julio 2020

Regulación del trabajo en el capitalismo de plataformas: Una postura crítica a la situación Argentina

Dorothea Tanning

Introducción

En este trabajo nos proponemos analizar la situación de la regulación del trabajo en el capitalismo digital de plataformas, especialmente la propuesta vinculada con la creación de un estatuto especial. Al ser un tema tan novedoso, comenzamos por desarrollar algunas definiciones, luego aportamos ejemplos de regulación surgidos en el plano internacional y, finalmente, abordamos el caso de la Argentina.

Para realizar este trabajo analizamos sentencias de Argentina y otros países y consultamos publicaciones académicas especializadas, informes de organizaciones vinculadas con el sistema de protección de derechos humanos (OIT, CIPPEC) y publicaciones periodísticas nacionales y extranjeras.

Capitalismo digital de plataformas

Bajo la denominación de economía de plataforma o capitalismo digital de plataformas³ se engloban diferentes trabajos vinculados con las plataformas digitales que ofrecen servicios a través de dispositivos móviles y, en particular, teléfonos inteligentes. Las empresas se presentan como novedosas en cuanto a sus condiciones de contratación, las que se realizan con practicidad, a través de una aplicación. El modelo de negocios es simple y tiene como fin facilitar el intercambio o la conexión entre vendedores y compradores⁴.

Las empresas que se vinculan con el capitalismo digital de plataformas, suelen auto-enmarcarse en actividades tecnológicas, persiguiendo los beneficios económicos que diferentes normativas le reconocen a ese sector⁵. Sin embargo, en la corta historia de estas empresas, se vio controvertida numerosas veces esta idea por lo que podemos hablar de una “tecnologización” de actividades preexistentes⁶. Para ejemplificar esta idea en Argentina: Uber y Cabify hicieron desaparecer a los remises; Glovo, Rappi, Pedidos Ya, Uber Eats (entre otras) agrupan a una parte de les deliverys y cadetes. Más allá del cambio respecto a las formas en las que se contratan estos servicios, la actividad de fondo es la misma: no se trata de invenciones, ni de nuevos “puestos de trabajo”, ni de transformación radical de procesos haciéndolos más veloces o eficientes; se trata entonces de una precarización publicitada de trabajos que ya existen.

A pesar de esta aclaración, es menester señalar que no nos estamos refiriendo ya a un proceso marginal: el crecimiento exponencial de estas plataformas los llevó a apoderarse de muchos mercados formales y también precarizados, cambiando las condiciones de muchos servicios; en términos de Scasserra “se apropian de la oferta de bienes y servicios, manipulan la demanda y gestionan los precios… Las plataformas hoy son el mercado”⁷.

El informe elaborado por la OIT, el BID y CIPPEC es una de las pocas investigaciones empíricas sobre el capitalismo de plataformas en Argentina. Según este documento “el conjunto de usuarios-proveedores�G�w`U�G�w`U@Vuw`U��v`UH�w`U�G�w`U@�G�w`UArgentina”⁸, lo que equivale a más de ciento sesenta mil personas⁹. En general hay mayoría de varones (salvo en aquellas plataformas vinculadas con el cuidado de personas como Zolvers, totalmente feminizada), de un promedio de edad joven, especialmente entre los repartidores¹⁰, con tendencia a haber accedido a mayores niveles educativos que el promedio¹¹ y con una alta tasa de migrantes (casi uno de cada cuatro según el informe)¹². Conforme el relevamiento realizado, para más del 50% de les trabajadores de plataforma, el salario percibido representa su única fuente de ingreso. Más allá de los números que compartimos, no debemos perder de vista que estamos ante un colectivo cambiante y difícil de censar.

Esta transformación tiene una complejidad muy trascendente desde el punto de vista de la clase, en la medida en que desnaturaliza la condición de trabajadores, a partir de la introducción del dispositivo ideológico del “emprendedor”: “el modelo laboral del sector apareció disfrazando la tradicional relación laboral por medio de un «emprendedor». Una «microempresa» que no ofrece capital, ofrece servicios: los trabajadores que venden bienes o servicios a través de plataformas son «emprendedores de sí mismos», microempresarios que toman decisiones, asumen riesgo y solo utilizan la plataforma como herramienta «que hace crecer su negocio». Un negocio que, por otro lado, tiene un techo de crecimiento claro: crecerá hasta que el trabajador esté tan explotado que no pueda seguir, ya que sus servicios son su único capital”¹³. Así, les trabajadores de este sector se encuentran sobreexplotados: sin límites definidos ni protecciones adecuadas trabajan a destajo, en malas condiciones y despojados de su identidad de clase, con las dificultades de concientización y organización que esto supone.

De este breve racconto se desprenden las diferentes razones que tornan acuciante la necesidad de abordar la temática desde el Estado y darle una regulación. Al respecto, la OIT advierte que “en lugar de decir que no están reguladas, resulta más exacto decir que las plataformas digitales de trabajo se regulan a sí mismas. Y esta situación es problemática puesto que hasta la plataforma mejor intencionada atenderá ante todo a sus necesidades comerciales o se arriesga a perder participación de mercado a manos de sus competidoras”¹⁴.

Siempre la discusión pasa por cómo intervenir, para lo cual resulta conveniente repasar algunas propuestas del plano internacional, visto que estamos ante un fenómeno global y novedoso para todo el mundo.

Una parte del mundo ante las plataformas

Es imposible unificar las experiencias existentes en el plano internacional puesto que sus particularidades son notables. Sin embargo, nos interesa proponer aquí algunos ejemplos sobre un iter que, identificamos, viene desarrollándose en algunos casos paradigmáticos en lo que respecta al reconocimiento y protección del trabajo en el capitalismo digital de plataformas:

Primero, la irrupción de las empresas de plataforma con la introducción del dispositivo ideológico del emprendedurismo, como mecanismo para apartarse del régimen de protección del derecho del trabajo y la pugna por enmarcar la actividad en el ámbito del desarrollo tecnológico, con las consecuentes exenciones que suelen otorgarse a ese sector.
Ante esto, en segundo lugar, un Estado fisiócrata: el laissez faire, laissez passer de los poderes ejecutivos y legislativos.
Como respuesta, la organización social y sindical de estos colectivos de trabajadores que, por diferentes vías, entre ellas la judicial, comienzan a lograr mejoras en sus condiciones.
Por último, la determinación por vía judicial, luego de un largo periplo, de la aplicabilidad de la normativa protectora del trabajo, a través de sentencias favorables al colectivo trabajador.

Hay diferentes casos que responden a esta lógica y que resultan ilustrativos al momento de pensar en Argentina. Aquí analizaremos tres: California, Francia y España. El primero, por tratarse de la meca de las empresas tecnológicas. Los segundos por la trascendencia de los precedentes judiciales existentes en la materia y por las importantes similitudes entre los sistemas jurídicos de estos países y el argentino, lo que permitiría –no sin complejidades- encontrar soluciones similares a aquellas a las que accedieron los organismos judiciales. Pese al recorte aquí realizado, tanto en Europa (incluso en el plano de la revisión judicial de la Unión) como en diversos países, estas empresas cosecharon derrotas judiciales en sentencias de diferentes instancias¹⁵.

En Estados Unidos, el caso de estudio principal es el de California, cuna y meca de la economía digital, donde radica el afamado Valle Silicon. Allí existen numerosos precedentes de reconocimiento judicial de la relación de trabajo de usuarios-prestadores principalmente de la firma Uber, que fue fundada allí en 2009. Entre ellas resalta la causa colectiva por salario mínimo caratulada “Otey vs. CrowdFlower” y desarrollada por Cherry¹⁶ citada en el informe de la OIT¹⁷.

Derivado de la multiplicidad de procesos judiciales que reconoció derechos a les usuarios-prestadores de estas plataformas e identificando la necesidad de establecer una regulación al respecto de estos, California aprobó recientemente una ley (n° AB5) que determina requisitos para ser clasificado como trabajador independiente: a) ser libres del control de la empresa; b) hacer trabajos que no sean centrales para el negocio de la empresa; y c) tener un negocio independiente. A partir de esta ley, el resto de les trabajadores, por su condición de tales, acceden a derechos mínimos como seguro de desempleo, subsidios de atención médica, licencia parental, pago de horas extras y salario mínimo por hora¹⁸. Esta legislación, en el marco de posibilidades del país y el estado, apunta a regular la voracidad del capitalismo de plataformas, jerarquizando la realidad de la prestación. Al definir quiénes pueden ser considerades trabajadores independientes, extiende un marco protectorio sobre les que no cumplen estos requisitos de facto, independientemente de las denominaciones contractuales evasivas (emprendedor, autónomo, independiente) que suelen presentarse al momento de celebrar un contrato entre el usuario prestador y la firma.

En los países europeos de legislación similar a la nuestra, suele debatirse si estes trabajadores merecen ser conceptualizados como tales o, por el contrario, son plausibles de regulaciones especiales o bien simplemente contratistas en el marco de una prestación del derecho común. Haciendo una traducción a nuestro sistema podría preguntarse si son trabajadores en relación de dependencia –plausibles de enmarcarse dentro de las previsiones de la Ley de Contrato de Trabajo- o, por el contrario, su situación amerita otra regulación (o por crearse o existente).

En Francia, el antecedente más importante lo constituye el de un trabajador de la firma Take Eat Easy que acudió a la justicia buscando el reconocimiento de la relación laboral. En este caso la firma, de origen Belga, suscribía un contrato de locación de servicios con les usuarios-prestadores, en el marco del derecho privado.

En primera y segunda instancia (conseil de prud’hommes y cour d’appel) obtuvo declaraciones de incompetencia, basadas en que el “prestador” era libre de determinar sus horarios y su disposición, pudiendo incluso negarse a prestar el servicio, por lo que determinada la inexistencia de un caso laboral. Al llegar a la instancia máxima (Cour de Cassation) ésta falló a favor del trabajador, considerándolo como asalariado.

Para así resolver sostuvo que las características típicas del contrato de trabajo francés, que derivan de la jurisprudencia de la chambre sociale, incluyen, por un lado, el pago de un salario y, por otro, la realización del trabajo bajo autoridad de otro (empleador) que provee directivas y sanciona los incumplimientos, en base a un vínculo de subordinación. Estas condiciones son irrenunciables para el trabajador y no dependen ni de su voluntad, ni de ninguna denominación que pese sobre el vínculo contractual, sino de las condiciones de facto en las que se realice. La Corte, entonces, se apartó de lo decidido en las instancias previas sobre la base de que la aplicación establecía un sistema de geolocalización que permitía conocer la ubicación de la persona en tiempo real y el kilometraje recorrido y, a su vez, existían facultades de sanción, lo que hacía caer el argumento que había llevado a las instancias anteriores a descartar las configuración de las notas típicas del contrato de trabajo y, consiguientemente, reconocía la existencia del lien de subordination o vínculo de subordinación¹⁹.

Para los abogados del caso, esta sentencia implicó la coronación de un largo combate por el reconocimiento de la subordination, elemento típico del contrat de travail francés. A su vez fue presentada por la CGT francesa como “una inmensa victoria para todos los trabajadores ‘uberizados’”²⁰.

Otro caso (quizás el más interesante y traspolable a la Argentina) lo constituye España, debido a las similitudes existentes con el derecho del trabajo argentino y a la inexistencia de barreras idiomáticas. Por ello haremos un análisis más detenido de este caso.

Recapitulando, en el país peninsular la estrategia empresarial pasó primero por suscribir contratos de prestación de servicios y luego sustituirlos por una construcción jurídica novedosa: la figura del “Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente” (TRADE)²¹.

¿Qué son los TRADE? Básicamente autónomos encuadrados dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) español, que estarían alcanzados por una protección social más “intensa”, vinculada con el acceso a un seguro de accidente, indemnización por “desvinculación”, provisión de capacitaciones y elementos de seguridad, entre otras. Podría ser clasificado como un término medio entre un prestador de servicios con el que se suscribe una locación y el reconocimiento de la relación laboral dependiente y plena.

Ante ello, las organizaciones de trabajadores promovieron numerosas demandas judiciales pugnando por el reconocimiento de la relación laboral, especialmente a raíz de la desvinculación de algunos trabajadores de estas plataformas con el objeto de obtener indemnizaciones por despido. Lo cierto es que en diferentes jurisdicciones se reconoció el vínculo dependiente con las consecuencias jurídicas que esta definición disparó en cada caso.

Aquí nos abocaremos al que consideramos el más importante antecedente jurisprudencial: el del Tribunal Superior de Madrid (TSJ-M) del 27 de diciembre de 2019, que, a partir de la convocatoria a diecisiete magistrados en lo Social (formando Sala en virtud de lo dispuesto por artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), resolvió revocar una sentencia del Juzgado en lo Social n° 17, a los fines de unificar un criterio en aras de evitar pronunciamientos contradictorios.

Lo primero que merece ponerse de resalto es que el TSJ-M sostuvo que la cuestión a resolver se suscitaba “ciertamente compleja” aunque podía darse una respuesta adecuada en base a “los tradicionales criterios del Derecho del Trabajo en relación a los elementos que caracterizan una relación laboral común”²².

Para ello, trajo a colación un antecedente jurisprudencial del año 1986 en el que se analizó el caso de una empresa que realizaba un servicio de recepción de paquetes para su transporte y entrega a los destinatarios, utilizando personas que suscribían un contrato de transporte con esta. En ese entonces, la defensa del sector empresario fue que el trabajador no estaba sometido a horario ni dependencia y que podía realizar el servicio por sí mismo personalmente, o por medio de otras personas por él retribuidas, reconociéndose como trabajador autónomo. Sin embargo, al examinar la relación el Tribunal encontró que concurrían las notas que, según el artículo 1.�G�w`U�G�w`U@Vuw`U��v`UH�w`U�G�w`U@�G�w`Utaria de un servicio retribuido, por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización de otra persona (ver considerando vigésimo quinto)²³.

La Sala trajo a colación los principios vinculados con la presunción de la existencia del contrato de trabajo (presentes en el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores) como vinculantes para la resolución del distracto: “la celebración, primero, de un contrato civil de prestación de servicios el 11 de febrero de 2.016 y, casi inmediatamente después, otro en calidad de TRADE –21 de marzo siguiente-, ninguna influencia puede tener, contrariamente a lo que parece desprenderse de la sentencia de instancia, en la calificación de la naturaleza jurídica del vínculo contractual que desde aquel entonces une a las partes. Tampoco la tienen, obviamente, las apriorísticas afirmaciones recogidas en buena parte de sus estipulaciones en lo que se cataloga como “libertad” e, incluso, “total libertad” del recadero o mensajero, lo que, bien mirado, no es un hecho, sino un simple juicio de valor incorporado a un contrato que exclusivamente denota el parecer empresarial al respecto, lo que en otro campo de las obligaciones cabría tildar de contrato de adhesión por la predisposición de la mayoría de sus cláusulas”²⁴.

Asumido el análisis desde la realidad de los hechos y no desde la formas en que las partes lo presentan, el pronunciamiento avanza planteando que las notas de la relación laboral común que suscitan más incertidumbre son las de ajenidad y dependencia o subordinación. En cuanto a la primera sostienen que “el trabajo desarrollado por [el trabajador] redunda en beneficio de GlovoApp23, S.L., quien hizo suyos los frutos del mismo”²⁵ y “es la empresa quien acuerda con los distintos establecimientos y comercios concertados los precios que éstos le abonan y, asimismo, la que fija unilateralmente las tarifas que el repartidor lucra por los recados que efectúa, incluidas las sumas adicionales por kilometraje y tiempo de espera, en cuyo establecimiento aquél no tiene la más mínima participación”²⁶. Aborda también la ajenidad en los medios, destacando la insignificancia del aporte material del trabajador (móvil y medio de locomoción) respecto a la “enorme importancia económica de la plataforma digital propiedad de la demandada que representa su marca como seña de identidad en el mercado”²⁷, como así también el hecho de “que en las bolsas o cajas que el mismo porta para transportar los productos figura siempre el logotipo, nombre y colores de la demandada, lo que contribuye a aumentar su reputación digital”²⁸. La ajenidad en los riesgos se analiza en los apartados trigésimo sexto y trigésimo séptimo.

En el examen de la nota de dependencia se resaltan algunos aspectos que permiten al Tribunal concluir que “no es posible hablar de auto-organización, sino de prestación de servicios hetero-organizados y dirigidos por la empresa que los recibe y se beneficia de ellos”²⁹ por lo que “se colige que el recurrente prestó sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa; esta es la titular de la plataforma digital y sus aplicaciones informáticas que entrañan el elemento fundamental que permite el trabajo del actor como recadero se nutre de los ingresos económicos que obtiene, servicios aquéllos por los que el demandante cobra un precio por cada recado que efectúa en cuya fijación no tiene participación alguna”³⁰. La parte demandanda (Glovo) unilateralmente decide su importe, al igual que el precio de los servicios que ofrece a los clientes finales en función de numerosas circunstancias: “día de la semana de que se trate, si es festivo o no, la hora del día en que se haga el pedido, las inclemencias del tiempo, el volumen de la demanda, entre otras, variables que el algoritmo se encarga de procesar en atención a los datos facilitados”³¹.

Por su parte, el repartidor “debe atenerse estrictamente a las instrucciones que le imparte la citada mercantil en lo que toca a la forma en que tiene que llevar a cabo su prestación, la cual, como vimos, ha de completar como máximo en 60 minutos”³². A su vez, el rechazo de un servicio puede que no esté penalizado directamente, mas sí de forma refleja, ya que ello supone que su valoración –excelencia- disminuya y, por tanto, la imposibilidad de acceder a las franjas horarias mejores y más ventajosas no sólo por razones de comodidad, sino, sobre todo, por la calidad y número de encargos a efectuar. “Tampoco aparece sometido materialmente el actor al poder disciplinario de la empresa, pero no hay duda que muchas de las causas adicionales de resolución justificada del contrato de TRADE… se asemejan en gran medida a una sujeción de esta naturaleza o, cuando menos, a la posibilidad de reproche por la demandada que es susceptible, incluso, de determinar la extinción contractual”³³. Finaliza este punto planteado que “la empresa, merced al sistema de geolocalización instalado, ejerce un control efectivo y continuo sobre la actividad que el mismo desempeña”³⁴.

Es decir, en resumen, que se encontraron presentes las notas características del contrato de trabajo subordinado, a pesar de las particularidades que la tecnologización trajo a la actividad. El Estatuto del Trabajador, según los/as magistrados/as, resultó aplicable plenamente a la relación descripta.

Esta jurisprudencia de gran valor que reseñamos, debe leer a la luz del contexto de formación de un nuevo gobierno español gracias a la alianza entre el PSOE y Podemos. Esta circunstancia trajo buenas noticias respecto al particular que nos ocupa. En efecto la Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, anunció que enviará al parlamento un proyecto de ley para modificar el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y clarificar hasta donde llega la comprensión legal del asalariado, despejando dudas sobre los “falsos autónomos”. Desde la perspectiva ministerial estas figuras “están encubriendo verdaderas personas trabajadoras asalariadas”³⁵.

A su vez, acompañaría esta medida, según se anunció, reforzando las inspecciones de trabajo en las economías de plataforma para perseguir el abuso de la contratación temporal, el uso fraudulento del contrato a tiempo parcial con jornadas no declaradas y la identificación de relaciones extralaborales que deberían articularse a través de contratos de trabajo como por ejemplo los falsos autónomos, falsos cooperativistas y falsos becarios. Así España se presenta como un caso interesante para seguir de parte de toda Latinoamérica.

Y por casa cómo andamos

Argentina, con su potente tradición sindical, representó un desafío para estas empresas desde el primer momento. Si bien lograron aceptación dentro del mundo consumidor, fue muy temprana la organización laboral de les “usuarios-prestadores” y la reacción de la comunidad académica y política a las “formas” antes descritas. En efecto, fuimos sede de una medida de fuerza gremial de repercusión internacional en la que las/os trabajadoras/es de plataforma se organizaron, dejaron de trabajar, logrando una reunión con la parte empresaria a la que le exigieron un ingreso fijo y cobertura de riesgos de trabajo por accidentes y robos. De allí surgió la APP (Asociación del Personal de Plataformas).

Como resultado de este proceso, Rappi suspendió las cuentas de les líderes de la protesta. El abogado del sindicato, Juan Manuel Ottaviano, logró que la Justicia Nacional del Trabajo ordenara cesar la conducta antisindical en los términos del artículo 47 de la ley 23.551 y permitirles trabajar, restituyéndoles el usuario y las cuentas. Sin embargo, la Sala IX revocó esta sentencia el 19 de julio de 2019. En ningún caso se sentó posición acerca de la naturaleza del vínculo laboral que unía a los reclamantes con la empresa³⁶.

En paralelo, ASiMM (CGT) promovió un amparo ante la justicia de la Ciudad de Buenos Aires a los fines de exigir a las empresas que garanticen seguridad para brindar el servicio, en cumplimiento del Código de Tránsito y Transporte, que resultó favorable en primera y segunda instancia.

Estos dos sindicatos son los principales aspirantes a la representación del colectivo trabajador (hay otros) con diferentes estrategias, siendo la más destacada la diferencia respecto al convenio colectivo aplicable: la APP plantea la regulación específica de la actividad mientras que ASiMM defiende la utilidad del convenio de mensajería existente.

Sin haberse resuelto lo relativo al vínculo de dependencia por el Poder Judicial, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, encargó a un grupo de expertos la confección de un proyecto de ley que se enviaría al Congreso prontamente, a los fines de regular a estos trabajadores a través de un estatuto especial. Haremos algunas aportaciones al respecto del borrador conocido³⁷.

Como marco general de análisis, la elaboración de normas laborales como los estatutos, que son leyes nacionales especiales, deben propender hacia el mejoramiento de las condiciones laborales, no a su disminución. Así lo imponen los principios pro homine, protectorio y de progresividad, en tanto obligaciones asumidas por el Estado argentino frente a la comunidad internacional. Al respecto, Gialdino sostiene que el principio de progresividad impone, en su faceta unidireccional, “que la validez de todas las medidas estatales de carácter deliberadamente “regresivo” en materia de derechos humanos, requiera la consideración “más cuidadosa”, y deba “justificarse plenamente” (…) son criterios enunciados en precedentes (…) como Aquino, que también puntualiza que existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC (…) Más todavía: el principio de progresividad, “que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no sólo es un principio arquitectónico del [DIDH] sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia” (Corte SJN, Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c Poder Ejecutivo Nacional y otro, Fallos: 338:1347, § 6 –2015–)”³⁸.

Pero lo cierto es que la respuesta legislativa argentina a un problema tan viejo como el capitalismo, por lo menos desde su fase industrial, como es la reglamentación de nuevas actividades productivas, luce contraria a los principios rectores del derecho del trabajo y por ende es insuficiente y sobre todo discriminatoria. No es la primera vez, tampoco la última. Como ejemplo relativamente reciente tenemos el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares; yendo más atrás en el tiempo el Régimen Laboral de Obreros de la Construcción ley n° 22.250, norma de facto decretada por la dictadura cívico-militar-eclesial en 1980. Son casos que dan cuenta de la disponibilidad de las herramientas institucionales a las necesidades del capital, bajo argumentos tan endebles como recurrentes: la supuesta particularidad de la actividad, el desaliento a las inversiones en el caso de regulaciones “demasiado protectorias”, entre otras.

Del proyecto que analizamos podemos sacar algunas conclusiones preliminares:

En una mirada general, el régimen se centra en el reconocimiento del vínculo dependiente pero sujeto a la efectividad de la prestación laboral, garantizando al empleador discrecionalidades muy importantes. Esto es problemático en tanto debemos tener en cuenta que estas empresas suelen operar desde el exterior, en modo digital. No tiene lugar físico de trabajo y, más allá de las congregaciones en restaurantes o determinados espacios en función de la demanda de pedidos, el colectivo trabajador se encuentra disperso. Así se dificulta el control y la acción sindical, complejizando la posibilidad de limitar o “encauzar” el poder empresario, fin este que debe perseguir una regulación protectoria del trabajo. Si bien, respecto a la situación actual muy negativa, este estatuto es beneficioso, como norma destinada a perdurar resulta problemática, máxime cuando otras jurisdicciones, conforme se repasó en el trabajo, dan la pauta para la plausible aplicación del régimen general de trabajo argentino.
Las actividades cuya regulación se busca (art. 1º) se limita a la mensajería y el reparto o entrega de productos diversos; es decir quedarían afuera a los servicios de traslado privado de pasajeros luego de que las plataformas dedicadas a dichas actividades (Uber, Cabify) enfrentaran serias resistencias a su instalación, sobre todo por parte de los taxistas y sus gremios. También otras plataformas dedicadas al cuidado de personas, alquiler de establecimientos, etc.
La jornada de trabajo (arts. 3, 5, 6 y 7) supone uno de los puntos más conflictivos del borrador del proyecto. Si bien los trabajadores “gozan del derecho de determinar su jornada de trabajo, poniéndose a disposición de las empresas” (en una alusión que al menos merece la calificación de ingenua) lo cierto es que la patronal podrá establecer “un cupo máximo de aceptaciones de logueos, ya sea por día o por franjas horarias o por ambos, según las necesidades objetivas del servicio”.

Es decir la supuesta libertad para disponer del tiempo de trabajo se verá sometida inexorablemente a la voluntad de quien detenta el señorío de la relación de trabajo. La disponibilidad del supuesto emprendedor es en realidad sometimiento del tiempo propio al servicio de la reproducción del capital. Si bien el límite de la jornada semanal es de 48 horas, la jornada laboral supone situaciones de explotación laboral para actividades que se realizan en muchos casos con tracción a sangre, violentando lo dispuesto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en lo relativo a la jornada limitada. Incluso en el supuesto de que se le respete al dependiente una jornada de 8 horas diarias, la falta de discontinuación implica un desgaste físico intolerable para una concepción que tenga como piso ideológico la dignidad de quien pone a disposición lo único que tiene: su fuerza de trabajo.

También, las amplias facultades de control y disciplinarias reconocidas al empleador, especialmente en cuanto al manejo y administración de la plataforma –como se verá más adelante- impactan significativamente en la cuestión de la jornada y la disposición de les usuaries prestadores al trabajo.

En suma, más allá de que el proyecto toma los límites ya existentes en la legislación, el problema surge en no estipular una limitación a nivel diario y, a la vez, mejoras tendientes a contemplar descansos dentro de la jornada de trabajo. Esta necesidad se agrava en los casos en lo que ese trabajo importa un esfuerzo físico preponderante (reparto en bicicleta, por ejemplo). Un mejoramiento por vía estatutaria debería prever mecanismos de descanso dentro de la jornada y una limitación no solo en cuanto al descanso diario y la jornada semanal, sino también al nivel del día.

Respecto de la remuneración mínima garantizada (art. 8º) que regula el proyecto, pareciera ser una suerte de confesión: son trabajadores y trabajadoras. El salario mínimo, vital y móvil está garantizado por el art. 14 bis de la CN, el art. 116 de la LCT, y el art. 139 de la ley n° 24 013. A su vez el art. 140 de la mencionada ley n° 24 013 establece que “todos los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorios (…) tendrán derecho a percibir una remuneración no inferior al salario mínimo, vital y móvil”. Si quienes pongan a disposición su fuerza de trabajo, conforme el art. 8º del proyecto bajo análisis, tendrán “derecho a percibir una remuneración mínima garantizada, la que será equivalente al monto del salario mínimo vital y móvil, en proporción a la duración de la jornada, en cada periodo mensual” la norma especial no mejora en nada la situación de la actividad.

Sin embargo, el art. 9º dice que la “remuneración mínima garantizada se incrementará con la retribución que se establezca por viaje, envío, entrega o distribución, considerando la distancia, el tiempo de realización y el lapso de espera”. Entendemos que estos adicionales, que quedarán librados a la discrecionalidad patronal (por lo menos hasta que los gremios de la actividad logren imponer negociaciones colectivas), forman parte muy importante de la lógica de autoexplotación que el proyecto sostiene (influenciado aquí por la lógica empresaria) ya que establece un vínculo híper dependiente entre salario y “productividad”, con la contracción al trabajo y competencia entre compañeres que esto supone.

Asimismo, los adicionales que no estarán a disposición de la autonomía colectiva importan sacrificios para les trabajadores: se prevé un 10% cuando el trabajo se realice con lluvia (lo que se traslada directamente a los costos de los usuarios en la mayor parte de los servicios de transporte o “cadetería”). También un 20% en los casos en que haya auto provisión de los elementos del trabajo.

En particular, al respecto de este último punto, el convenio de mensajería prevé licencias para la realización de mantenimiento vehicular y obligación de proveer trabajo ante carencia del vehículo (artículo 16 y 21.b del convenio n° 722/2015) que en este caso no están presentes. Así, de sancionarse el proyecto como está, importará una pérdida de ingreso al trabajador/a que no podrá “loguearse” y, en consecuencia, no obtendrá derecho al salario cuando se encuentren indisponibles los medios materiales (por inevitables roturas, reparaciones, etc.); les trabajadores cargarán con el costo de la reparación de los vehículos utilizados para realizar el servicio ajeno.

La misma lógica se impone en el régimen de licencias ordinarias. De dudosa constitucionalidad y menor protección respecto al régimen general, los días de vacaciones dependerán de los días de trabajo efectivo. La norma dice que para “determinar la cantidad de días de vacaciones se considerarán, un día de descanso por cada dos quincenas trabajadas. A su vez, se entenderá por quincena trabajada aquella en la que se hayan efectuado 48 horas de servicios”. A diferencia del régimen de la LCT, en el que los días de licencia ordinaria dependen de la antigüedad en el trabajo, con la condición impuesta en el art. 151 de la mencionada norma, el proyecto de estatuto rompe esa relación (antigüedad / días de vacaciones) para recrearla, pero ahora vinculada con la (auto)explotación. Además, basta con que el empleador interrumpa el curso de la jornada mínima para la adquisición de los días de licencia ordinaria (48 horas por quincena) para que el trabajador pierda su derecho. De hecho el art. 23 del proyecto, permite bloquear hasta 30 días al dependiente, lo que hace presumir el uso de dicha herramienta para impedir la consolidación de los derechos previstos en la misma norma. No observamos mecanismos idóneos para evitar estos más que probables abusos de la patronal, como por ejemplo establecer un tiempo mínimo de descanso vacacional.

En este punto, además de los cuestionamientos jurídicos posibles y evidentes como la violación del principio de progresividad y la fractura del piso mínimo legal con el único objeto de abaratar el costo de producción se le suma el deslinde de los derechos del dependiente por el paso del tiempo en el puesto de trabajo. Esta condición (antigüedad) como presupuesto de la adquisición de derechos en el marco de la relación de trabajo es una conquista de la clase trabajadora y su relativización y/o supresión va en línea con el desmantelamiento más o menos acelerado de la normativa laboral protectora y en definitiva con la pérdida de centralidad del trabajo y del salario.

En general, suele conceptualizarse a estos trabajadores como “de paso” en el vínculo con las empresas de mensajería. Sin embargo, en los testimonios y casos que conocemos, aunque exista la rotación, son muy numerosas las situaciones que acumulan muchos años en el rubro de mensajería. De esta manera, debería traerse al estatuto la relación de antigüedad de la LCT para modificar el coeficiente de vacaciones en función de los años de servicio, en los términos del artículo 150 de la norma mencionada.

Respecto del pago de las vacaciones, así como del aguinaldo (art. 12 y 16 del proyecto) la metodología de cálculo supone también una modificación in pejus respecto del régimen general. El cálculo del SAC contempla un promedio de remuneraciones y no la mayor remuneración mensual devengada. Es, sin mayores explicaciones, peor. Si no es la mayor remuneración, cualquiera que se tome, será una menor.

Por otro lado para el cálculo de la retribución del día de licencia ordinaria implementa una nueva metodología, más compleja, que también supone en la gran mayoría de los casos una menor contraprestación económica para la patronal. Es decir, un abaratamiento. Ello sin dejar de señalar lo que fuera dicho más arriba sobre la cantidad de días de vacaciones. La norma en consideración implica en el instituto de las vacaciones una pérdida de derechos para les dependientes tanto en el cálculo de su extensión como de su retribución.

El régimen de enfermedades y accidentes inculpables (arts. 17 a 19) es otro de los aspectos más negativamente llamativos del proyecto. Implica el abandono de quien más ayuda necesita, es decir quien sufre un accidente o enfermedad fuera de los límites de la relación de trabajo.

Se implementaría un fondo compuesto por aportes de la patronal, sobre la base “de una suma mensual equivalente a 3 (tres) remuneraciones diarias promedio, partiendo de lo abonado en los últimos 6 meses o lapso inferior según el caso”. Entre los varios problemas que supone para les trabajadores imposibilitades de concurrir a prestar tareas el más grave es que la obligación de pago termina con el agotamiento de la reserva, violentando los más elementales preceptos protectorios en materia laboral. Es decir, el centro de imputación jurídico (el trabajador, como ser humano) es desplazado, priorizándose la ganancia empresaria. Si no hay más dinero en el fondo, cuyo mecanismo de composición hace suponer que será más bien exiguo, el trabajador se quedará sin ninguna prestación dineraria.

Respecto del régimen disciplinario (art. 20), si bien no existen diferencias sustanciales con el régimen de la LCT la introducción de la notificación electrónica sin mención alguna respecto a la fe de la misma, resulta una concesión injustificada e infundada a las patronales. De esta manera las empresas abaratan costos (gasto postal) y se abre así una discusión sobre la determinación de la fecha de notificación fehaciente sin razón alguna. Máxime si la terminación causada del vínculo (art. 24) requiere de una notificación fehaciente, es decir conforme lo establecido en la ley 23.789.

La formalidad, como requisito del acto jurídico (sancionatorio o despido) es un resguardo para el trabajador (art. 14 bis CN) a los fines de ejercer su legítimo derecho de defensa (art. 18 CN). No vemos razones para relevar a la patronal, en el ejercicio de su poder disciplinario, de las formalidades contempladas en el régimen general de la ley de contrato de trabajo.

Respecto del régimen indemnizatorio caben las mismas críticas. La voluntad de favorecer a las empresas, abaratando costos no se disimula. La disminución en el pago de las sumas indemnizatorias por despido no es otra cosa que el aumento de la plusvalía diferida. El cálculo de la indemnización (art. 26) sigue la lógica del SAC (art. 16) es decir sobre un “un promedio de lo percibido mensualmente por el trabajador durante los seis meses inmediatamente anteriores a la extinción” (artículo 26) y no sobre la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada, base del artículo 245 de la LCT. Pero no solo eso sino que no se contempla la obligación de preavisar y en consecuencia una indemnización sustitutiva en el caso de su omisión, ni la integración del mes de despido, ni el pago proporcional de aguinaldo y vacaciones.
El proyecto de ley regula la información básica que les dependientes deben tener y que las patronales les deben proporcionar (art. 27). En lo relevante, la norma establece que dentro de los datos elementales están “los criterios utilizados para establecer el algoritmo de asignación de tareas, con inclusión de los efectos de la falta de aceptación de pedidos y de las calificaciones de los usuarios” para concluir que “los algoritmos deberán respetar el principio de igualdad y el de no discriminación”.

Nótese que entre la información básica no se regula la cantidad de pedidos que puede atender cada empleade por fracción de tiempo (por hora, por ejemplo). El tiempo de espera es un dato relevante para el usuario de la plataforma que quiere satisfacer su necesidad consumista en un determinado lapso, y por ende para la empresa, que depende de dicha satisfacción para reproducir y expandir su negocio. La omisión no es fortuita; es un elemento fundamental para regular la ganancia del empresario.

En la medida que las empresas tengan la potestad de bloquear los usuarios de sus empleados/as (art. 23) detentan una herramienta efectiva para presionar por mejores rendimientos. En efecto el mencionado art. 23 establece un lapso temporal (30 días), sin referir ningún límite, como lo hace la LCT en sus art. 220 y siguientes, lo que hace presuponer una disposición libre de ataduras legales.

De la redacción de este y del artículo 20 no queda del todo claro cuáles serían las potestades disciplinarias de las patronales para con la deficiente prestación laboral de sus dependendientes. Si no es un incumplimiento laboral la calificación negativa de les usuaries ni tampoco la demora en la entrega (visto que el tiempo de entrega lo fija y lo ofrece a sus clientes la plataforma) y que entonces no puede ser fundamento de una sanción ¿por qué tendría incidencia en la conformación de los algoritmos para la asignación de tareas? Estaríamos ante una situación típica, regulada por el art. 69 LCT.
El art. 30 del proyecto, por su parte, rompe con uno de los elementos elementales de la relación de trabajo dependiente. Ahora el trabajador, además de su mano de obra, debe poner a disposición las herramientas de trabajo. La norma bajo análisis dice que “los elementos de trabajo podrán ser provistos total o parcialmente por las empresas”, es decir que no se trata de una obligación por lo que primará la fría lógica capitalista, quienes cuenten con las mejores herramientas de trabajo (propias) serán seleccionades primero. Así las patronales logran externalizar costos.

La norma dice que “son considerados elementos de trabajo imprescindibles: a) Medio de locomoción: bicicleta, moto o ciclomotor; b) Teléfono celular y chip; c) Infraestructura para el traslado de productos, adecuados al envío de mercaderías frías o calientes; d) Elementos de protección personal, en especial los referidos al frío y la lluvia”.

¿Qué pasaría si no se cuenta con alguno de estos elementos? No se trata aquí solo de cuestiones económicas. No solo queda abierta la posibilidad del ejercicio del poder disciplinario o incluso del despido, sino que se trastoca la protección y el deber de indemnidad (artículos 75 y 76 de la LCT) y el cumplimiento de normas de orden público: ¿qué pasará si les trabajadores no tienen elementos de protección? ¿Cómo se garantizará su utilización a los efectos de cumplir con las obligaciones de los�G�w`U�G�w`U@Vuw`U��v`UH�w`U�G�w`U@�G�w`Uen los artículos 31 y 32, en sintonía con los derechos presentes en el convenio de mensajería ¿qué pasará con el salario cuándo no se pueda prestar tareas por tener que repararlos?

Un punto indudablemente favorable de esta regulación es el reconocimiento del sujeto colectivo sindical. De sancionarse, el estatuto reconoce el derecho a la organización y acción sindical y negociación colectiva, lo que importaría el goce de los beneficios de la legalización para los agrupamientos gremiales actualmente existentes que se encuentran atravesando diferentes procesos (incluso judiciales) en lucha.

Corolario

Creemos haber demostrado la suficiencia de antecedentes en los cuales basarse para extender a estos trabajadores la protección efectiva de nuestro derecho del trabajo, sin particularidades que importen una merma en los pisos legales. Actualmente la principal limitación legal para esto es la falta de reconocimiento del vínculo dependiente, lo que en otros países se realizó a través de sentencias judiciales. Claro que esto importaría una solución individual, pero también marcaría un camino a seguir por las regulaciones futuras.

Para nosotros la intervención del Estado debe realizarse en forma protectoria y mirada desde abajo. Contra el paradigma neoliberal que sostiene que son las corporaciones las que crean empleos y, entonces, debemos satisfacer sus necesidades, oponemos los reclamos de trabajadoras y trabajadores subalternos.

Como recuerda David Duarte, el trabajo no lo da el empresario, lo damos quienes trabajamos. Por el contrario, el empresario solo da salario el que puede simplemente ser conceptuado como un porcentaje de la ganancia de un negocio. Precisamente por ello, quienes trabajamos debemos ser priorizados a la hora de discutir las condiciones para desarrollar la labor. Un Nunca Más al neoliberalismo debe edificarse sobre el consenso de satisfacer los intereses de la clase trabajadora o fracasará en su cometido.

Fuentes

Proyecto de estatuto para economía de plataformas

Bibliografía

Cherry, M. “Virtual Work and Invisible Labor”, pp. 71-86, en M. Crain, W. R. Poster, M. A. Cherry (eds.): Invisible Labor: Hidden Work in the Contemporary World, Oakland, CA: University of California Press, 2016.

Cherry, M. “PEOPLE ANALYTICS AND INVISIBLE LABOR”, publicado en SAINT LOUIS UNIVERSITY LAW JOURNAL, Vol. 61.1, 2017.

Duarte, D. “Los falsos autónomos en las empresas de plataformas digital” publicado en Doctrina Laboral y Previsional (Errepar) n° 408, agosto 2019, p. 787 a 802.

Gialdino, R., “Principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho al Trabajo. Estado del arte jurisprudencial” en Raffaghelli, L. A. y Aseff, L. M: (directores), “ANUARIO DE LA REVISTA NACIONAL DE LA JUSTICIA DEL TRABAJO, Buenos Aires, 2008.

Scasserra, S. “El despotismo de los algoritmos. Cómo regular el empleo en las plataformas” publicado en Revista Nueva Sociedad N° 279, enero-febrero de 2019.

Subirats, J. “¿Del poscapitalismo al postrabajo?” publicado en Revista Nueva Sociedad N° 279, enero-febrero de 2019.

Publicaciones Oficiales

Madariaga, J., Buenadicha, C., Molina, E. y Ernst, C. “Economía de plataformas y empleo ¿Cómo es trabajar para una app en Argentina?” CIPPEC-BID – OIT, Buenos Aires, 2019.

OIT “Las plataformas digitales y el futuro del trabajo. Cómo fomentar el trabajo decente en el mundo digital”, Ginebra, 2019.

PROPUESTA NORMATIVA EN MATERIA DE TRABAJO EN PLATAFORMAS DIGITALES, Asociación Española de la Economía Digital (ADIGITAL), España, 2019. Disponible en https://www.adigital.org/media/propuesta-regulatoria-plataformas-digitales.pdf

Jurisprudencia

Sentencia de la Cámara Social de Corte de Casación francesa del 28 de noviembre de 2018 disponible en https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/1737_28_40778.html y nota explicativa disponible en https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/1737_28_40778.html

Sentencia n° 1155/19 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social (en pleno) del 27 de noviembre de 2019.

Causa n° 2202551/2015 “Aslam y Farrar v. UBER”, Sentencia del Tribunal de Empleo de Londres del 28 de octubre de 2016 disponible en https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2016/10/aslam-and-farrar-v-uber-reasons-20161028.pdf.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 20 de diciembre de 2017 disponible en https://www.diariojudicial.com/nota/79735

Causa “ENVIOS YA SA Y OTROS CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE INCIDENTE DE APELACION – AMPARO – OTROS” en trámite ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires con sentencias del Juzgado n° 2 y de la Cámara de Apelaciones (Sala I).

Fuentes periodísticas

El País, 21 de febrero de 2020 disponible en https://elpais.com/economia/2020/02/21/actualidad/1582278047_708690.html

The Guardian, 7 de febrero de 2020 diponible en https://www.theguardian.com/technology/2020/feb/07/uber-ab5-changes-drivers-california

Le Figaro (Francia), 28 de noviembre de 2018, disponible en https://www.lefigaro.fr/conjoncture/2018/11/28/20002-20181128ARTFIG00365-livraison-de-repas-la-justice-requalifie-un-travailleur-de-plate-forme-en-salarie.php

“Capitalismo con tracción a sangre” publicado en Revista Anfibia, Argentina disponible en http://revistaanfibia.com/cronica/capitalismo-traccion-sangre/

Ámbito Financiero, 04/03/2020 disponible en https://www.ambito.com/politica/aplicaciones/inminente-regulacion-ley-del-trabajo-aplicaciones-digitales-n5086533

1Este trabajo fue redactado utilizando lenguaje inclusivo, reemplazando el genérico masculino por el uso de la letra “e” cuando fue posible.

2Los autores son abogados y docentes de derecho del trabajo en la Universidad de Buenos Aires. Correo: ernesto.zas@gmail.com; sebapasarin@gmail.com

3Subirats, J. “¿Del poscapitalismo al postrabajo?” publicado en Revista Nueva Sociedad N° 279, enero-febrero de 2019

4Una descripción más detallada sobre la lógica de estas empresas puede leerse en Scasserra, S. “El despotismo de los algoritmos. Cómo regular el empleo en las plataformas” publicado en Revista Nueva Sociedad N° 279, enero-febrero de 2019 y en OIT “Las plataformas digitales y el futuro del trabajo. Cómo fomentar el trabajo decente en el mundo digital”, Ginebra, 2019.

5En Argentina la ley n° 25.922 reconoce un régimen fiscal especial para empresas vinculadas con el desarrollo de software.

6Entre muchas otras, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 20 de diciembre de 2017 (autoridad judicial de la Unión Europea en aplicación e interpretación uniforme del Derecho de la Unión) se refirió a esta cuestión al abordar el caso de Uber: “debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte” y consecuentemente quedó enmarcado en “servicio en el ámbito de los transportes” contrariamente a su pretensión de ser clasificado como “sociedad de información”.

Contra Uber también se expidió la justicia del Reino Unido señalando que no se trata “simplemente de una aplicación de servicios; vende traslados… es una empresa tecnológica porque usa tecnología aplicada al despacho de taxis” (Causa n° 2202551/2015 “Aslam y Farrar v. UBER”, la traducción es propia).

Veremos más adelante las posturas coincidentes en el sentido descrito de la justicia española al momento de dictar sentencia sobre un conflicto entre un trabajador “rider” y la empresa Glovo.

También la justicia en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires planteó cuestiones vinculadas a este respecto. En efecto, independientemente de la clasificación de la actividad, exigió a las empresas de reparto (Glovo, Rappi, Pedidos Ya) el cumplimiento del Código de Tránsito y Transporte en lo respectivo al servicio de transporte en motovehículos y ciclorodados (ley n° 5526 de la Ciudad) a partir del amparo presentado por la Asociación Sindical de Motociclistas Mensajeros y Servicios (ASiMM).

7Scasserra, S., op. cit., 2019.

8Madariaga, J., Buenadicha, C., Molina, E. y Ernst, C. “Economía de plataformas y empleo ¿Cómo es trabajar para una app en Argentina?” CIPPEC-BID – OIT, Buenos Aires, 2019.

9Vale aclarar que esta cifra no considera a los trabajadores que ofrecen bienes y/o servicios a través de Mercado Libre, en la cual existen, según el mismo informe citado, diez millones de usuarios registrados incluyendo usuarios proveedores y usuarios-consumidores (equivalente al 15% de la población económicamente activa) por lo que podríamos hablar de una proporción aún mayor.

10En Glovo, por caso, el 71,9% de las/os trabajadoras/es tiene entre 18 y 29 años; en Rappi este sector representa el 69,7%.

11El 37,3% completó sus estudios superiores y, en algunos casos, realizó posgrados.

12Estas cifras se presentan diferente entre los repartidores: en Rappi representan el 83,6% de los prestadores y, entre los de Glovo, el 65,7%.

13Scasserra, S., op. cit., 2019. Esta situación quedó graficada en testimonio publicado por la revista Anfibia en el cual el periodista Emiliano Gullo, describió las condiciones experimentadas en el trabajo durante diez días; lo denominó “capitalismo con tracción a sangre” (disponible en http://revistaanfibia.com/cronica/capitalismo-traccion-sangre/).

14OIT “Las plataformas digitales y el futuro del trabajo. Cómo fomentar el trabajo decente en el mundo digital”, Ginebra, 2019, p. 103.

15Puede verse al respecto Duarte, D. “Los falsos autónomos en las empresas de plataformas digital” publicado en Doctrina Laboral y Previsional (Errepar) n° 408, agosto 2019, p. 787 a 802.

16Cherry, M. “Virtual Work and Invisible Labor”, pp. 71-86, en M. Crain, W. R. Poster, M. A. Cherry (eds.): Invisible Labor: Hidden Work in the Contemporary World (Oakland, CA: University of California Press). La profesora es una estudiosa de las transformaciones del mundo del trabajo y autora del concepto de “trabajo invisible” entendido como el conjunto de acciones que realizan los trabajadores para satisfacer las demandas de los empleadores a los fines de generar ingresos, mantener sus trabajos, promover sus carreras, no ser sancionados, etc. y que a menudo no son reconocidos ni por estos ni por los consumidores, por sus familias o, en última instancia, por el sistema legal (ver Cherry, M. “PEOPLE ANALYTICS AND INVISIBLE LABOR”, publicado en SAINT LOUIS UNIVERSITY LAW JOURNAL, Vol. 61.1, 2017). Tenemos aquí un caso, en evolución, a seguir.

17OIT “Las plataformas digitales y el futuro del trabajo. Cómo fomentar el trabajo decente en el mundo digital”, Ginebra, 2019

18Ver The Guardian, 7 de febrero de 2020 disponible en https://www.theguardian.com/technology/2020/feb/07/uber-ab5-changes-drivers-california

19Ver la nota explicativa al fallo disponible en https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/notes_explicatives_7002/relative_arret_40779.html

20Ver Le Figaro, 28 de noviembre de 2018, edición web disponible en https://www.lefigaro.fr/conjoncture/2018/11/28/20002-20181128ARTFIG00365-livraison-de-repas-la-justice-requalifie-un-travailleur-de-plate-forme-en-salarie.php (la traducción es propia).

21La Asociación Española de la Economía Digital, organización de los empresarios del sector, elaboró un documento denominado “Propuesta normativa en materia de trabajo en plataformas digitales” en el que volcaron sus quejas al respecto de la litigiosidad, las sentencias contradictorias y el silencio del poder legislativo ante el reclamo de una actualización de la ley laboral. Propusieron la inclusión de diversas medidas para adaptar el TRADE a estas nuevas relaciones, así como establecer un criterio homogéneo que determine cuando este régimen encaja en el trabajo de plataformas digitales. En contra de los pronunciamientos judiciales que dieron la razón a la parte trabajadora respecto al vínculo dependiente, sostuvieron que existía una “disonancia entre el estatus jurídico que poseen los trabajadores de plataformas (autónomos), y la restrictiva interpretación de la regulación laboral que lleva a que se les pretenda clasificar como trabajadores por cuenta ajena”. El documento el clarificador respecto a las intenciones de la parte empresaria de esta actividad y hasta donde llega su capacidad de cesión en la negociación colectiva. El documento está disponible en https://www.adigital.org/media/propuesta-regulatoria-plataformas-digitales.pdf

22Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección n° 1 de lo Social, sentencia n° 1155/19, 27/09/2019, considerando vigésimo-cuarto.

23Vale la pena precisar, aunque sea en modo accesorio, el análisis particularizado ya que, a pesar del tiempo y las transformaciones que tuvieron lugar con posterioridad al fallo, este mantiene una vigencia sorprendente; el Tribunal resaltó que:

1) El que la retribución se mida, no por tiempo, sino por unidad de servicio, es algo normal en el contrato de trabajo; la circunstancia de que parte de la compensación que recibe el trabajador no constituya específica contraprestación del trabajo personal por destinarse a gastos de mantenimiento y amortización del vehículo que era propiedad del trabajador, no tiene otra consecuencia que no se considere tal parte de la compensación como salario, sino como gasto de la empresa suplido por el trabajador (como previene el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores).

2) El trabajador no asume los riesgos ni los beneficios del contrato de transporte existente entre la empresa y el cliente, no interviene en la fijación del precio del mismo, ni su retribución depende de su resultado; se limita fundamentalmente a aportar su actividad y a percibir la retribución que por ella le corresponde, que devenga por el hecho de realizarla.

3) El que responda, no de los riesgos del transporte, sino de los perjuicios causados por su negligencia, no es más que una consecuencia del incumplimiento del deber que impone el artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores; deriva de las normas generales del derecho de obligaciones, artículo 1.101 del Código Civil.

4) La dependencia, aparte de su exteriorización en ese llevar en la ropa y en el vehículo el nombre de la empresa, se manifiesta también, en la necesidad de llamar diariamente a la misma, bajo penalización de no hacerlo, para recibir las órdenes de trabajo del día, respecto de las que asume la obligación de realizarlas sin demora ni entorpecimiento alguno; no tiene trascendencia a estos efectos el que el trabajador no esté sometido a un régimen de jornada y horario riguroso.

5) La posibilidad de compatibilizar el trabajo en otras empresas es algo que, debidamente autorizado, no desnaturaliza el contrato, según cabe deducir de los artículos 5.d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores.

6) No alcanza con la posibilidad de que otro pueda realizar el trabajo, sustituyendo al trabajador principal. Al haberse acreditado fácticamente que prácticamente no se hizo uso de esta posibilidad por los subordinados, el Tribunal no la consideró con un determinante para definir la relación laboral.

24Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección n° 1 de lo Social, sentencia n° 1155/19, 27/09/2019, considerando vigésimo-noveno.

25Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección n° 1 de lo Social, sentencia n° 1155/19, 27/09/2019, considerando trigésimo-cuarto.

26Ídem.

27Ídem, considerando trigésimo-quinto.

28ibídem.

29Ídem, considerando trigésimo-octavo.

30Ibídem.

31Ibídem.

32Ibídem.

33Ídem, considerando cuadragésimo.

34Ídem, considerando trigésimo octavo.

35Ver El País, 21 de febrero de 2020 disponible en https://elpais.com/economia/2020/02/21/actualidad/1582278047_708690.html

36El argumento principal de la Cámara para tomar la decisión de revocar la sentencia de grado fue precisamente la necesidad de pronunciamiento al respecto del vínculo que unía a las partes: “no puede aceptarse en este momento sin calificar la relación entre esa parte y la que resultaría demandada en el proceso judicial en el que correspondería determinar con mayor amplitud (no solamente con carácter cautelar y por lo tanto provisorio) la calificación del vínculo y el alcance de sus derechos y deberes recíprocos” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IX, sentencia del 19 de julio de 2019 en autos “ROJAS LUIS, ROGER MIGUEL Y OTROS c/ RAPPI ARG S.A.S s/MEDIDA CAUTELAR”).

37La idea tomó estado público primero a través de la prensa, por el periodista Mariano Martín (Ámbito Financiero, 04/03/2020). Luego un borrador circulante del proyecto fue puesto en conocimiento de los autores gracias a la Asociación de Abogados Laboralistas.

38Gialdino, R., “Principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho al Trabajo. Estado del arte jurisprudencial” en Raffaghelli, L. A. y Aseff, L. M: (directores), “ANUARIO DE LA REVISTA NACIONAL DE LA JUSTICIA DEL TRABAJO, Buenos Aires, 2008.

Imagen: Joan Snyder, Moonfield, 1968

https://www.joansnyder.net/joan-snyder-1981-1989/po8sygdvvafbclelswo6pofnfberrh

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julio 2020