Institucionalidad y la no regresividad en las relaciones laborales

1: La institucionalidad, aquí y ahora:

Imposible abordar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la reforma laboral introducida en nuestro derecho positivo a través de la malhadada ley 27.802 y su decreto de promulgación Nº 137/2026, sin previamente trazar un cuadro del derrumbe institucional provocado por el actual Gobierno Nacional, que emplea, malversando su sentido, histórico y etimológico, al vocablo “libertad”, y denominándose a sí mismos “libertarios”, cuando la nomenclatura correcta de su obrar político debiera ser la de “liberticidas”.

Desde la imposición del DNU 70/2023, dictado pocos días después de la asunción del Gobierno, se ha generado una retahíla de disposiciones que han derrumbado el Estado de Derecho y el bienestar general del pueblo de la Nación Argentina comprometido por el Preámbulo Constitucional.

La materia a examinar en este ensayo, pensado en la defensa y resguardo del Estado de Derecho y de la normativa regulatoria del derecho del trabajo y de la seguridad social, se inicia con la invocación del art. 36 de la C.N., deber de obediencia a la supremacía constitucional, una de las cláusulas más señeras de la Reforma Constitucional del año 1994, que si bien motivada por nuestra trágica historia institucional, plagada de asaltos al poder político por parte de las Fuerzas Armadas y sus instigadores y cómplices, también debe ser invocado y aplicado cuando un poder con legitimidad de origen transgrede los límites reglados de sus potestades constitucionales para apropiar la de los otros poderes del Gobierno Federal, lo que apareja que en la misma medida de la apropiación usurpativa, es que deja de regir la Constitución Nacional, texto al que, en la misma Convención Constituyente, se le incorporaron con jerarquía de cláusula constitucional los principales Tratados Internacionales de Derechos Humanos, generando un novedoso mecanismo de incorporación constitucional al establecer en su art. 75, inc. 22°, que todo futuro tratado internacional de derechos humanos, aprobado por el voto de dos tercios de los miembros que integran ambas Cámaras del Congreso de la Nación, implica, por esa aprobación, igual jerarquía de norma constitucional. De seguido, el inciso 23 del art. 75 de la C.N. confiere a los otros tratados internacionales rango superior a las leyes de la Nación. Están comprendidas en dicha previsión las convenciones internacionales de la OIT ratificadas por la Nación Argentina.

A partir de esa Reforma Constitucional la estructura jerárquica del orden jurídico positivo de a Nación Argentina, debe hacerse desde la interpretación armónica de los arts. 31 y 75 de la C.N.

Debe consignarse que la expresión “complementarios” que refiere a estas incorporaciones, no significa sumisión alguna respecto de los derechos consagrados en el texto histórico de la Constitución Nacional (1853/1860), como lo pretendiera el Convencional Constituyente Rodolfo Barra, vencido en el debate al contraponerle a su lectura el sentido etimológico de la expresión “complementario”, que comporta: mejorar, integrar; no así subordinar ni suplir.

Desde la introducción del DNU 70/23, sobre el que hasta a fecha de este ensayo, la actual CSJN no ha emitido resolución sobre su inconstitucionalidad, por no superar los dos peldaños del control de constitucionalidad; que son: primero, que todo acto de creación normativa debe serlo por la autoridad facultada constitucionalmente para ello, y conforme el procedimiento establecido por la norma superior; superado ese recaudo de legalidad de obrar, debe someterse al acto de creación normativa, al control de razonabilidad; esto es, de su compatibilidad con el orden jurídico considerado en su conjunto.

No era ni es un tema complejo de resolver; todo operador del derecho puede advertir que el DNU 70/23 no supera el primer escalón del control de constitucionalidad. Los arquitectos profanos de ese engendro normativo carecen de legitimidad de obrar, por no ser la autoridad facultada para crear disposiciones legislativas, tal como lo establece el art. 99, inc. 3°, segundo párrafo, C.N. Peor, aún, lo que concierne al control de razonabilidad de esa “ensalada rusa” normativa que ni siquiera cumple con lo dispuesto por el art. 7 de la Ley 19.549, con la consecuente sanción de nulidad absoluta e insanable del art. 14 de la misma norma, es irreferenciable al conjunto del orden jurídico positivo argentino. Y bien, han transcurrido más de 2 años desde que la actual CSJN recibiera un tema de puro derecho, que no requiere del examen de un voluminoso expediente judicial, sino de un simple cotejo del engendro normativo con la Ley Suprema de la Nación. También desoye ese Tribunal la manda del art. 3 de la Ley 27 (vigente) de la Nación Argentina, que ordena como deber primero del Poder Judicial de la Nación, la observancia a la supremacía de la Constitución, aún por sobre los actos de los otros poderes que estén en contradicción con ella.

Todos los DNU dictados por el actual Gobierno están infestados de inconstitucionalidad, y en las únicas situaciones de tragedias derivadas de fenómenos imprevisibles o que previstos no pudieron ser evitados (v.gr. tormentas, cataclismos, tsunamis), que convocaren a la necesidad y urgencia de atender imperiosos requerimientos (art. 99, inc. 3°, tercer párrafo), el actual Gobierno se limitó a parodias de solidaridad para, investidos con disfraces de fajina y combate militar, proclamar “…arréglense ustedes con sus autoridades provinciales y locales…”, porque “…no hay plata…”
Lo lamentable -muy lamentable-, es que cuando los engendros normativos emanados del PEN se enviaron al Congreso de la Nación como proyectos de ley, materia que sí es de su competencia constitucional, para su consideración por ambas Cámaras del Congreso de la Nación, nuestros “representantes” (vid. art. 22 de la C.N.), con artilugios que en algún momento deberán ser examinados por un Poder Judicial de la Nación que cumpla con la manda del art. 36 de la C.MN., y del art. 3 de la Ley 27, y de las condignas figuras penales de los factibles cohechos, prevaricatos, encubrimientos y violaciones de los deberes de funcionario público y abuso de autoridad, bajo el manto semántico y escudándose en “…darle herramientas a este Gobierno…” o de las quejas que algunos legisladores: “…se vinieron con la Constitución Nacional bajo el brazo (¡)…”, renunciaron al control de constitucionalidad que el orden jurídico les confiere, lo sepan o no, lo ejerzan o no, ya que todo acto jurídico está sometido al control de legalidad y razonabilidad para lograr la necesaria validez del derecho; y ese control inicia por quién tiene la competencia constitucional para emitir la norma en cuestión, que es el Poder Legislativo. Sólo cuando ese control falla, entonces el Poder Judicial de la Nación debe cumplir con su rol de garante de la institucionalidad.

Cabe citar las disposiciones de los arts. 1 y 2 del CCCN, cuando establecen la subordinación de toda normativa, así como la interpretación de sus disposiciones, a lo establecido en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Estamos atravesando una situación de anomia, no se puede predecir, con el grado de certeza que el derecho requiere, cuál es la estructura jerárquica del orden jurídico positivo argentino.

Lo que sí cabe afirmar es que leyes como la de esta “modernización laboral”, son un retorno impensable a las relaciones feudales de explotación y apropiación del trabajo humano. No vacilo en afirmar que el retroceso que estamos sufriendo tiene una dimensión antropológica, se han perdido los códigos del humanismo, y se han retornado a los mitos antropomórficos (llegaron los nacidos para el mando),y cual pobre émulo del patrón Mr. Donald Trump, nuestro Gobierno también se siente por encima de los tratados internacionales de derechos humanos, del derecho penal internacional y del derecho humanitario internacional. La injusticiabilidad del “monarca”y la impunidad ética de denostar y estigmatizar, en forma soez y chabacana (acto de apertura de sesiones ordinarias, 1 de marzo 2026), al adversario/enemigo, denota la ciénaga institucional en que estamos sumergidos.

Por ello, cerrando este punto introductorio, afirmo -como en todos mis ensayos- que la recuperación y ejercicio del Estado de Derecho, cuya piedra basal es la división de poderes, y se configura, en esta hora, como una consigna revolucionaria. Sin ese logro, jamás revertiremos la sumisión de nuestra economía y la entrega de nuestras riquezas y recursos naturales (vid: arts. 1.2 de los Pactos Internacionales de la ONU). Como lo señalara en forma premonitoria Juan Carlos Mariáteguy -el Amauta-, en los albores del fascismo (año 1925) “…al fascismo no lo vencerá el socialismo, sino la democracia…”

2: Los principios normativos de progresividad de los derechos humanos, su tutela constitucional y convencional:

Sea la primera afirmación, no exenta de un cierto grado de humor, que el único artículo de la Ley 27.802, que supera el control de legalidad y razonabilidad, es el último; esto es, el de forma; allí sí se cumple con la legalidad y razonabilidad que define lo que es válido en el derecho.
Es que, en este paradigma invertido de la función legisferante, que impone la Ley 27.802, se lesiona todo cuanto se encuentra asentado por el art. 14 bis de la C.N., lo dispuesto por el art. 75,incs. 19,22 y 23 de la C.N., y su remisión a los respectivos tratados y convenciones internacionales, así como las disposiciones de los arts. 1 y 2 del CCCN, y la jurisprudencia previa de la CSJN.

Póngasele el nombre que se quiera, observando el principio general del derecho que el “nomen juris”no define la naturaleza de la normativa jurídica, sino la sustancia material de sus disposiciones, ha de afirmarse que en la Ley 27.802 no hay un tramo que se adecue al principio de no regresividad del derecho del trabajo y la seguridad social y de su correlato, la necesaria progresividad de los derechos en ambas materias. La sustancia material de sus disposiciones se corresponde con un orden feudal de la relación laboral. Se trata de la apropiación despiadada de la fuerza de trabajo y del conocimiento humano; la plusvalía absoluta y la degradación antropológica de la condición humana. Los valores de certeza y seguridad jurídica, derechos implícitos del art. 33 de la C.N., también resultan pisoteados por la perversa ley en examen.

La respuesta del orden jurídico debe ser lapidaria; no hay que caer en microfísicas de la normativa; establezcamos los parámetros, ya invocados, de progresividad y no regresión en la materia, para llevar a una descalificación absoluta del producto normativo, mal bautizado como “ley de la Nación”; es una usurpación semántica bautizarla como “ley de la Nación”. Así como en otros estadios signados por la excepcionalidad institucional, hemos bregado por la descalificación de pretensas leyes de la Nación emanadas de una autoridad usurpante del poder político, es ahora con invocación del art. 36 de la C.N., que debemos encuadrar la instrumentación normativa bajo examen, como “acto de violencia institucional”, como lo preceptúa el art. 36 de la C.N., norma que confiere y reconoce al pueblo de la Nación Argentina el derecho de resistencia frente a actos de violación institucional. No hay que ceder un solo centímetro en la exigencia de la declaración de inconstitucionalidad, por la nulidad absoluta e insanable de sus disposiciones, recordando, además, que las nulidades constitucionales son imprescriptibles; no importa eltiempo que insuma la descalificación, todo lo dispuesto en la norma repugnada debe volver al momento previo al de su imposición. No hay derechos adquiridos frente a una normativa francamente inconstitucional. Y también he de sostener que las responsabilidades patrimoniales derivadas de la inconstitucionalidad, deben ser reclamadas, como de responsabilidad conjunta y mancomunada, al Estado y a todos los que dieron voto afirmativo para este acto de violencia institucional, junto con las sanciones políticas establecidas de consuno por los art 29 y 36 de la C.N. Será luego, de responsabilidad de las nuevas autoridades,el perseguir de los responsables personales el debido resarcimiento económico por aquello que el Estado de Derecho deba soportar en materia de reclamaciones indemnizatorias. Así aprenderán, los mal obrantes bajo el manto de “nuestros representantes”, a pensar y aplicar la estructura jerárquica del derecho positivo, resguardando la supremacía constitucional.

En ese planteo de nulidades absolutas e insanables, deberá atenderse a las siguientes disposiciones constitucionales, de los tratados internacionales de derechos humanos y las Convenciones de la OIT:
Los arts. 14 bis; 16; 18; 19; 33: 75, incs. 12, 19, 22 y 23, 36; 99, inc. 3, C.N..
Los arts. 1.2; 2; 3; 4; 5, puntos 1 y 2; 6; 7 y 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.
Los arts. 26 y 29 de la Convención American de Derechos Humanos.
Todas las Convenciones de la Organización Internacional de Derechos Humanos ratificadas por la Nación Argentina.
Los arts. 1 y 2 del CCCN.

Es importante reseñar la jurisprudencia (sana) de la CSJN en resguardo de la vigencia del principio de progresividad en materia de derechos humanos, y que comporta la inconstitucionalidad de toda regresión en materia laboral.

El principio de no regresión cuenta con una fecunda trayectoria en la jurisprudencia de la Corte Suprema, abarcando diversos ámbitos de aplicación. En el marco de cuestiones relacionadas con el derecho del trabajo y el derecho previsional, la Corte ha dicho que el principio de progresividad o no regresión que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadas regresivas, no solo es un principio arquitectónico de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia (Fallos: 338:1347; 331:2006, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni; 328: 1602, voto del juez Maqueda 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni). El impulso a la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, sumado al principio pro homine determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana; y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales.

Así lo manifestó muy recientemente el Tribunal en la causa “Escalona” (344:1070), al considerar que la sentencia que había resuelto la nulidad del acta acuerdo y su respectiva resolución homologatoria por implicar una regresión en los derechos conferidos a los trabajadores no era irrazonable Así, en un planteo relacionado con la movilidad de los haberes, al resaltar la necesidad de mantener una proporción justa y razonable entre el haber de pasividad y la situación de los activos, la Corte señaló que los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22) (“Sánchez”, Fallos 328:1602). Y cuando, en función del examen de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se ocupó del derecho de huelga como derecho inherente a la libertad de sindicación destacó que, mediante la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado argentino había asumido el compromiso de adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas sociales contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 26) (Fallos 339:760). En el precedente “Madorrán” (Fallos 330:1989) el voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Petracchi, sostuvo que la estabilidad propia del empleado público era una solución que concordaba con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implícitos en la Constitución histórica, habían sido expresamente incorporados a ésta por vía del art. 75.22. Agregó que el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de dichos y tratados y especialmente del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.1); sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. Al cuestionarse la norma de la Ley de Riesgos del Trabajo que excluía a los progenitores como legitimados ante el supuesto de muerte de su hijo soltero, el Tribunal consideró que se trataba de una retrogradación de derechos consagrados por normas fundamentales -previamente receptados en las leyes que regulaban su ejercicio- y que habían sido abrogados sin razones que lo legitimen, lo cual resultaba inconcebible en el diseño constitucional moderno que consagra el principio de la progresividad de los derechos sociales, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (art. 75, incisos 19, 22 y 23 de la C.N.; 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Recordó que todo Estado Parte se comprometía a adoptar medidas para alcanzar progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos, puntualizando que aquellas de carácter deliberadamente retroactivo requerían la consideración más cuidadosa y debían justificarse plenamente, derivándose una fuerte presunción contraria a que las medidas regresivas sean compatibles con el Pacto, sobre todo cuando su orientación no es otra que la mejora continua de las condiciones de existencia. Destacó que en materia previsional, el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional fortalece la vigencia del principio de progresividad, descalificando todo accionar gubernamental que en la práctica de un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos (“Medina” Fallos: 331:250). También consideró que la atipicidad que se presentaba como fruto del traspaso previsional y del consiguiente desdoblamiento de normas, nacionales y locales, que debían regular las compensaciones de los magistrados en pasividad o actividad de una misma provincia, con un ámbito de vigencia restringido a cada una de ellas, no podía proyectarse en perjuicio de los jubilados, debiendo adoptarse la solución que mejor se adecue a los principios y garantías de la Constitución Nacional y favorezca la progresividad de los derechos humanos, objetivo que se alcanzaba nivelándose los beneficios de los recurrentes mediante la utilización del índice de actualización anual aplicado en «Badaro» (Fallos: 330:4866) pues representaba razonablemente la movilidad que debían percibir para evitar discriminaciones ilegítimas (Fallos: 334:198). En ocasión de discutirse la denegación de la pensión de la viuda por no aplicar el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones que entró en vigencia 19 días después de la muerte del causante y sin tener en cuenta que dicha regla de vigencia fue establecida en beneficio de los peticionarios la Corte recordó precedentes donde se había extendido la aplicación de una norma posterior a los casos en que la muerte del causante se había producido con anterioridad a su vigencia. Destacó que, sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos aplicaron la norma más favorable y que dicha exégesis concordaba con el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según había sido preceptuado, más tarde, en el art. 75, inciso 23, de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos humanos reconocidos con jerarquía constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artículo mencionado. Agregó que era el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que había desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia. Añadió que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación establecida en el art. 1° del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos («Protocolo de San Salvador»), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustrajera de esa evolución a quienes se encuentran en situación de total desamparo por aplicación de leyes anteriores que establecían un menor grado de protección, máxime cuando se encontraba demostrado que el causante y, por ende, su viuda, reunían los requisitos necesarios para el reconocimiento de los derechos pretendidos (Fallos: 332:2454). En la causa “Milone” (Fallos: 327:4607), donde se debatía la forma de pago de las prestaciones dinerarias por Incapacidad Laboral Permanente Parcial Definitiva, superior al 50% e inferior al 66%, la Corte declaró la inconstitucionalidad del pago en forma de renta y expresó que una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, por el mandato del art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de progresividad asentado en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los estados han reconocido el derecho de toda persona «a una mejora continua de las condiciones de existencia. En un caso dónde se confirmó la condena por responsabilidad civil a una aseguradora de riesgos del trabajo por la muerte de un trabajador, la Corte afirmó que los Estados partes deben formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional coherente destinada a reducir al mínimo los riesgos de accidentes laborales y enfermedades profesionales, lo cual no hace más que dar especificidad, en uno de los aspectos del ámbito laboral, al principio de progresividad y a «la mejora continua de las condiciones de existencia» (Fallos 332:709). En la causa “ATE” (Fallos: 336:672), se declaró inconstitucional el art. 31 de la ley 23.551, que vedaba la Asociación de Trabajadores del Estado, en razón de carecer de personería gremial, del derecho a representar intereses colectivos. La Asociación, había cuestionado una rebaja salarial de los empleados de la Municipalidad de Salta. La Corte señaló que el principio de progresividad impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente «regresivo” en materia de derechos humanos, tal como lo era el decreto 5/2003 impugnado, requieran la consideración «más cuidadosa», y deban «justificarse plenamente” con referencia a la «totalidad de los derechos previstos” en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del «máximo de los recursos” de que el Estado disponga.

Esta doctrina jurisprudencial, que acoge la imperatividad de las regulaciones internacionales de los derechos humanos, y muy especialmente de los derechos de los trabajadores, se ha mantenido hasta el precedente “Fontevechia” de la actual CSJN, donde la situación se retrotrae a un estadio previo al de la Reforma Constitucional del año 1994, al declararse que las decisiones de los órganos tuitivos de los tratados internacionales no son vinculantes para la CSJN, empleando el subterfugio semántico “…de un diálogo jurisprudencial…”, pero que -quebrado el hechizo semántico- comporta que las decisiones de estos órganos jurisdiccionales internacionales son de aplicación potestativa de la CSJN; esto es, que no son vinculantes, obligatorios, sino de cumplimiento voluntario del Tribunal que gust llamarse “más Alto Tribunal de Garantías Constitucionales”. De allí a la nominada como doctrina “Fujimori”, queda un solo paso.

Y ese fatídico paso es que quién define la aplicabilidad de las decisiones de los organismos jurisdiccionales internacionales, previstos en los protocolos facultativos de los Pactos Internacionales de la ONU, como de la CADH, ambos ratificados por la Nación Argentina, es la CSJN, sumándose así al derrumbe institucional expuesto en el capítulo introductorio de este ensayo.

El autor es Profesor Titular Consulto; Fac. de Derecho, UBA; Departamentos de Teoría General y Filosofía del Derecho y de Derecho Público 2
Convencional Nacional Constituyente (año 1994)