La acción de cumplimiento de contrato y la tutela preventiva frente al ejercicio abusivo del ius variandi luego de la reforma del artículo 66 de la LCT

1. Introducción

La reforma del artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo introducida por la Ley 27.802 ha eliminado la tutela especial que podía ejercer el trabajador o trabajadora afectada por el ejercicio abusivo del ius variandi, derogando la acción de restablecimiento de condiciones de trabajo alteradas, lo que permitía la tramitación de una acción por la vía sumarísima, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, sin necesidad de ponerse en situación de despido.

La supresión de esta previsión genera algunas dudas con relación al alcance de la tutela frente al ejercicio abusivo del poder de dirección del empleador y, en particular, sobre los medios jurídicos disponibles para el trabajador o trabajadora afectados que pretendan mantener vigente el contrato, si cuenta con la posibilidad de recurrir por vía judicial, persiguiendo el cumplimiento efectivo de la obligación alterada por parte del empleador, o solo les queda la posibilidad de considerarse despedidos.

En el régimen anterior, la redacción introducida por la Ley 26.088 había reconocido expresamente la posibilidad de acudir a la justicia para obtener el restablecimiento de las condiciones alteradas, lo que configuraba una forma de tutela preventiva y de cumplimiento específico del contrato de trabajo. La nueva redacción omite esa referencia expresa, lo que plantea el interrogante acerca de si el ordenamiento jurídico continúa reconociendo la posibilidad de exigir judicialmente el cumplimiento del contrato frente a un ejercicio abusivo del ius variandi.

El problema no es meramente interpretativo. Se vincula con cuestiones estructurales del Derecho del Trabajo, tales como el principio de conservación del contrato, la tutela judicial efectiva, la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales y el alcance del control de constitucionalidad de las reformas legislativas que reducen el nivel de protección de la persona que trabaja.

En este contexto, el presente trabajo se propone analizar la viabilidad de la acción de cumplimiento del contrato y las tutelas preventivas, como vías idóneas para impugnar modificaciones unilaterales que alteren modalidades esenciales de la prestación, aun después de la reforma del artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo.

La hipótesis que se sostiene es que, aun cuando la norma vigente no contemple expresamente la posibilidad de solicitar el restablecimiento de las condiciones contractuales, el trabajador o trabajadora conservan el derecho a promover una acción de cumplimiento o una acción preventiva de daño, fundada en el principio de conservación del contrato de trabajo, en las reglas generales del derecho de las obligaciones previstas en el Código Civil y Comercial de la Nación, y en las garantías constitucionales de tutela judicial efectiva y protección del trabajo en sus diversas formas.

Desde esta perspectiva, la acción de cumplimiento contractual y la acción preventiva de daño aparecen como instrumentos necesarios para evitar que el ejercicio abusivo del ius variandi obligue a la persona afectada a optar entre aceptar la modificación o extinguir el vínculo, solución que resultaría incompatible con el mandato de protección consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

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El autor es abogado; docente universitario (Universidad Nacional de La Plata). Maestrando en Estudios y Relaciones del Trabajo (FLACSO).