julio 2020

Respuesta a un colega

Dorothea Tanning

Presentación.

Al día siguiente de una de las conferencias dadas por zoom, método imprescindible en tiempos de pandemia, un/una colega me hizo llegar una observación.

Sostenía, en prieta síntesis, que el despido era una facultad del empleador quien podía poner fin al contrato de trabajo ateniéndose a las consecuencias. En consecuencia sostuvo que el despido era un derecho.

A partir de esa toma de posición sostenía que las PYMES, que no tienen opción, con la normativa que prohibía los despidos se encontraban peor.

Que la constitución nacional había incorporado los derechos humanos a su texto expreso y se preguntaba en que quedaba el derecho de propiedad del empleador reflejado en el derecho de organización.

Y se preguntaba si alguien se despertaría y haría el planteo de inconstitucionalidad de la normas de emergencia.

A ello contestamos:

1* El empleador no tiene ni la facultad ni el derecho de despedir.

Dividamos el análisis, primero de la normativa interna y luego de la internacional, tal como hay que hacer (como mencionaste) luego de que la reforma del ’94 incorporara los tratados, convenciones y pactos a nuestro derecho interno.

Normativa interna

El empleador no tiene ni la facultad ni el derecho de despedir, aunque pueda hacerlo en la normativa de la LCT. Y lo dicho surge tanto de la teoría general del contrato como del propio Art. 245 LCT.

Sin entrar en citas leguleyas baste con recordar que nadie tiene la posibilidad jurídica de rescindir un contrato por su propia voluntad y sin razón objetiva; y si lo hiciere deberá afrontar la indemnización de los daños que su conducta causare.

Así, nadie tiene autorización legal para decirle a su inquilino que le rescinde el contrato y que tiene que desalojar, tampoco puede el inquilino abandonar abruptamente la locación sin cumplir con los requisitos legales para hacerlo (dicho esto antes de las modificaciones por la legislación de emergencia).

En general se puede decir que la libertad de contratar, constitucionalmente asegurada, permite a cada uno decidir si contrata o no contrata. Pero una vez que contrató se encuentra obligado a cumplir con el plexo obligacional convenido (por manifestación expresa o tácita de voluntad o por la integración legal del dicho plexo obligacional). Y si no lo hace queda a merced de la acción de cumplimiento y/o la indemnización de los daños causados.

Es decir, la libertad de contratar no conlleva la libertad de descontratar (mal que le pese a Lorenzetti).

En el derecho del trabajo es igual. Una vez que haya contrato de trabajo (y para ello basta la sola prestación de servicios –Art. 23 LCT-) la forma ordinaria de contratación es la de plazo indeterminado (hasta que esté en condiciones de acceder a las prestaciones de la seguridad social).

Siguiendo la teoría general del contrato el empleador no puede poner fin al mismo si no tuviere justa causa para ello (Art. 242 LCT) y en consecuencia, si lo hiciere, debe indemnizar al trabajador (Art. 245 LCT).

Si realmente tuviera la facultad de despedir no debiera estar obligado a indemnizar. Indemnizar, jurídicamente hablando, refiere a la reparación del daño injustamente causado que, en nuestra materia, se encuentra tarifado.

Se puede clarificar el punto con el siguiente ejemplo: Si atropello a una viejita con mi auto, la revoleo por el aire y la parto en dos ¿por la circunstancia de que quedo obligado a indemnizar estoy facultado a andar atropellando gente? Me parece que la respuesta es bastante obvia.

El empleador no tiene la facultad de despedir. Si lo hace debe indemnizar, es decir reparar el daño injustamente causado, el que (como ya señalé) en nuestro derecho interno se encuentra tarifado.

Una palabra para la posibilidad del trabajador de renunciar. La renuncia es un acto (debe serlo) unilateral y espontáneo que puede ser producido por el trabajador en todo tiempo y no necesita tener una causa para ello. Puede hacerlo porque le piace, y el hecho de que esté legalmente previsto que preavise la decisión no le quita la calidad de acto inmotivado.

¿Porque la diferencia de trato? Porque el contrato de trabajo y la relación de dependencia en el que se desenvuelve ocasiona al trabajador pérdida de espacios de libertad personal. Se le dice que hacer, como hacer, cuando hacer, donde hacer y si no lo hace queda a tiro del poder disciplinario del empleador.

Si no se le permitiera liberarse de dicha relación subordinada la señalada pérdida de espacios de libertad personal derivaría, lisa y llanamente, en un caso de reducción a la servidumbre. Por eso puede renunciar.

Normativa internacional.

A nivel del derecho internacional la situación es aún más clara.

Conforme lo determinan los Arts. 6 y 7 del PIDESC y los artículos con los mismos números del Protocolo de San Salvador, en el ámbito de las relaciones laborales rige el derecho AL trabajo; que supone el derecho a tener un trabajo, que dicho trabajo sea digno y a no perderlo sin justa causa. En buen romance, está prohibido el despido arbitrario (por el sólo arbitrio del empleador).

Como si fuera poco el Art. 7 del Protocolo dispone que los estados garantizarán en orden al derecho AL trabajo, de manera particular, (inciso d) la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional.

Si se pretendiera (como se ha hecho) que la norma no dispone lo que surge de su literalidad hay que recomendar la lectura del fallo de la Corte IDH Lagos del Campo c/ Perú, donde el Tribunal, de oficio, aplica la norma transcripta señalando su inexcusable aplicación en el derecho interno de nuestros países. Criterio que reiteró, siempre de oficio, en dos o tres oportunidades más.

Y si de reforma del ’94 hablamos debemos recordar que los tratados y convenciones se aplican en las condiciones de su vigencia conforme lo dispone el Art. 22 del Art. 75. Siendo además que la Corte Nacional ha dicho reiteradamente que los criterios de los organismos internacionales encargados del seguimiento de la aplicación de dichas normas internacionales resultan obligatorios para los tres poderes del Estado Argentino.

Con lo que pareciera que se clausuran todas las posibilidades de discutir la vigencia de una estabilidad real en el derecho laboral de nuestro país.

2* La facultad de organización del empleador:

La facultad de organización del empleador no es un derecho cuya reglamentación se agote en la norma del Art. 64 LCT. Como toda norma está inserta en un amplio y complejo sistema jurídico que modaliza su interpretación e inteligencia.

Podríamos señalar, casi de corrido, muchas normas que confluyen y contribuyen a esa modalización. Para empezar los principios de buena fe y colaboración dispuestos en los Arts. 62 y 63; también los principios generales del derecho del trabajo como el de indemnidad, irrenunciabilidad y progresividad; incluso el principio de favorabilidad que nos viene del Art. 29 CADH (incluso desde el derecho romano clásico).

Pero basta con reparar en el Art. 65 LCT que al reglamentar la facultad de dirección, a través de la cual se baja a tierra la facultad de organización, dispone que dicha facultad debe ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales o patrimoniales del trabajador.

Lo expuesto se ratifica con lo que dispone el Art. 66 LCT en cuanto al jus variandi, cuyo ejercicio nunca podrá causar daño moral o material al trabajador.

Así las cosas, la facultad de organización no constituye una rueda loca que gira en el vacío sino que se encuentra fuertemente condicionada por el carácter protectorio de nuestra materia.

En esa perspectiva, la prohibición de despedir es una de las herramientas constitucional y convencionalmente legítimas con que cuenta el nuestra materia para instrumentar la protección prometida al trabajador.

3* La norma de la prohibición pone a las PYMES en peor situación.

Para empezar, toda generalización es peligrosa. No tengo dudas de que la pandemia perjudica a todos. Dentro del universo el trabajador sigue siendo el sujeto de preferente tutela y también, en un muy amplio y generalizado principio, está más desprotegido que su empleador.

En consecuencia ni la generalización es válida ni las dificultades impiden que las medidas deban estar dirigidas, principalmente, a la protección del trabajador.

Pero, además, el gobierno está pagando el 50% de los sueldos y, en la cruda realidad real de lo que acontece, los trabajadores están contribuyendo (voluntaria o involuntariamente) con el 25% de sus remuneraciones, con lo que al empleador le queda a su cargo solo el 25% de la carga salarial.

No parece que sea tan terrible para la generalidad de los casos.

La cuestión se cierra con el principio de ajenidad en los riesgos del trabajador.

Además habría que pensar porqué en épocas de bonanzas no nos preocupamos por promover la participación de los trabajadores en las ganancias como ahora hay preocupación por hacerlo participar de las dificultades…

El derecho del trabajo debe intentar la mejor protección al trabajador y la superación de las dificultades nunca puede significar la precarización de las condiciones de trabajo. Hoy no es sólo ya inconstitucional sino que además resulta inconvencional.

Además nunca hay que olvidar, trabajo práctico hecho a repetición en la Argentina (particularmente en los cuatro años del gobierno de Macri) que si el trabajador no gana lo necesario no hay consumo si no hay consumo no hay producción si no hay producción no hay empleo si no hay empleo hay desempleo si hay desempleo hay menor menos cantidad de personas con capacidad de consumo si hay menos personas con capacidad de consumo habrá menos consumos si hay menos consumo habrá menos ventas si hay menos ventas habrá menos producción si hay menos producción… y así ad infinitum.

Una de las condiciones de la recuperación de la economía es el mantenimiento de poder adquisitivo de los trabajadores, la preservación y desarrollo del mercado interno.

Sin ello estamos en el horno.

4* Conclusión.

Dentro de las enormes dificultades que tiene la situación, de la que nadie saldrá indemne y varios quedarán en el camino, la prioridad es cuidar a las personas, para cuidarlas es necesario mantenerlas en la casa, para mantenerlas en la casa se les debe asegurar el ingreso, para ello se los debe mantenérselo en sus empleos y a los empleadores la asistencia para todo llega por el lado del Estado.

La pregunta es ¿Cuál es el sacrificio personal que realizan los empleadores para capear el temporal?

Imagen: Joan Snyder, Symphony V, 1982

https://www.joansnyder.net/joan-snyder-1981-1989/2017/12/4/symphony-

#80

julio 2020