abril 2022

Algunas notas sobre la representación sindical formal en la emrpesa en el sistema argentino de relaciones laborales

Dorothea Tanning

Una de las manifestaciones más tempranas de la acción sindical, al margen de los programas de reivindicaciones generales del movimiento obrero[1], ha sido la de incorporar instancias de representación formal en el “lugar de trabajo” y muestras de ello son las cláusulas de los convenios o acuerdos colectivos que aún antes de contar con un marco de regulación incorporaban comisiones de seguimiento o de control de cumplimiento de lo acordado, en la década que comienza en 1930 fueron promovidas activamente por los sindicatos de pertenencia comunista. La tradición se consolidó y multiplicó luego de 1943 en forma sostenida hasta 1955[2]. No fue menor la normativa dictada en 1944 sobre los procedimientos para la negociación colectiva que la institucionalizaban en un proceso que fue irreversible.[3] En la actualidad se la considera una de las manifestaciones más señaladas del Estado Social de Derecho en el que se reafirman los derechos individuales desde una perspectiva enriquecida por la perspectiva social.[4][5]

Tan asociada a la práctica de los sindicatos y el reconocimiento de los empleadores estaba la representación en el lugar de trabajo, que no se consideró necesario incluir normas reglamentarias en los primeros textos legales sobre las asociaciones sindicales. El decreto ley 23.852 de 1945, no incluía una mención específica, aunque menciona Basualdo, citando a Doyón que el art. 49 y la inclusión como derecho sindical el de elegir a los representantes, al no identificar el nivel de la representación, se constituyó en el fundamento para entender que estaban contempladas todas las instancias. Es la ley 14.455 de 1958, la que inaugura en el art. 12 la mención al desempeño de cargos gremiales en “…los lugares de trabajo” y, en el art. 41, al hacer referencia a “los trabajadores que se desempeñen como delegados de personal, miembros de comisiones internas” y reconocerles la “estabilidad en sus empleos por todo el tiempo que duren en sus funciones y hasta un año de la cesación de las mismas”. Por primera vez el marco regulatorio de los sindicatos incorporaba la representación sindical al interior de la empresa.

La ley 20.615 de 1973, con idéntica factura, reiteró en el art. 12, hizo referencia al desempeño de un cargo gremial en “los lugares de trabajo” y en el art. 50 al individualizar los sujetos alcanzados por la tutela especial se efectuó una enumeración más exhaustiva:” delegados o subdelegados de personal, delegados de sección, miembros de comisiones internas o actúen en cargos representativos similares”. El decreto reglamentario 1045/74, en el art. 14 precisó aspectos sobre el plazo de mandatos, reelección, proceso electoral que incluyó el voto directo y requisitos para la postulación.

Además, el texto original de la ley de contrato de trabajo 20.744 de 1974, contenía referencias a la actividad en materias concretas de la representación interna que tenía el art. 69 sobre facultad de organización económica y técnica del empleador, puesto que al tiempo que las reconocía supeditaba su ejercicio al indicar que ellas debían efectuarse “con la participación que las leyes asignen al personal o delegados de éste”. Y, el art. 73 que incluía una pauta general de ejercicio de las facultades de organización, dirección, de modificar las formas y modalidades de trabajo y de las disciplinarias a, entre otras, las condiciones fijadas por “los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren”.[6]

Será la dictadura cívico-militar con la ley 22.105 de 1979 la que vendría a promover algunas variantes normativas sobre el sistema de representación al interior de las empresas o establecimientos. Claro está que con la finalidad de resquebrajar y fragmentar la representación colectiva por fuera de la empresa y no con la de democratizar el sistema de relaciones del trabajo como luego se propondría en soluciones semejantes. Y, en un contexto de persecución de dirigentes y activistas, que incluyó la muerte, la tortura, la desaparición y el exilio y la prohibición de la huelga y la intervención de sindicatos.

Si relevamos los cambios incorporó el ilegítimo texto legal, advertimos que hay una regulación más detallada en tres artículos (arts. 17 a 19) y que admite la postulación de trabajadores o trabajadoras que estén afiliados a una asociación con personería gremial o simplemente inscripta y en otros dos las garantías de estabilidad y protección (arts. 50 y 51). La apertura para la postulación sin distinciones entre tipos de asociaciones se vinculaba como se adelantara a criterios de restricción del ejercicio de derechos.

Con la recuperada democracia, luego de intentos fallidos se sanciona con el acuerdo del radicalismo y el justicialismo la ley 23.551 en 1988 y, por primera vez, se regula en el Título XI, todo el régimen de la representación sindical en la empresa, en 6 extensos artículos que se complementan en el decreto reglamentario 467/88. Un marco completo que vuelve 7al esquema tradicional del modelo en asociar la representación en la empresa a la de la actividad y, por tanto, a considerar que aquella es uno de los órganos de la asociación sindical con personería gremial.

A diferencia de los sistemas de la experiencia europea en que convive una representación sindical única o plural con una representación “electa” por la totalidad de quienes prestan tareas en condiciones de dependencia y ajenidad en un centro de trabajo, en nuestro ordenamiento la representación es única y se asocia directamente con la representación sindical reconocida con la personería gremial.[7] El sistema, hay que recordar, al momento de ser sancionada la ley no despertaba reparos en el movimiento obrero, luego sí un debate aún inacabado se instalaría en su seno y en el de los tribunales a partir de una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso conocido como “ATE 1” en 2008.

Un esquema como el incorporado en el texto legal aventa, en principio, los problemas del ejercicio jurídico de la representación puesto que al unificar la representación en una designación que se efectúa en un proceso convoca y controla el sindicato con personería gremial, todas las controversias al interior de la representación , por hipótesis sólo conjeturables en las formas plurales que asuma en la forma de comisión interna, admiten ser resueltas en la vía asociacional, esto es mediadas por los cauces institucionales de la asociación sindical.

Las representaciones múltiples y cruzadas que enumera el art. 40, de los trabajadores y trabajadoras frente a la asociación sindical, ante el empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo local o nacional y, de la asociación sindical ante los trabajadores y trabajadoras y ante el empleador o empleadora. Además, en la negociación colectiva que se circunscriben a la empresa la representación de los trabajadores y de trabajadoras se integra además con la representación en la empresa hasta el número máximo de 4 en el caso de ser aquella más numerosa.

La presencia del sindicato en la empresa a través de una representación que se legitima con una base electoral ampliada que incluye a quienes son parte de la membresía como a quienes no se encuentran asociados o asociadas, no siempre está exenta de conflictos. En efecto, no es inusual que de manera general o en situaciones en particular la dirección de la asociación sindical se enfrente con la comisión interna con diversos niveles de intensidad. Estos conflictos intrasindicales son los más complejos de procesar por los mecanismos institucionales de resolución de conflictos, que no han sido concebidos para esta variante tan particular.

Si bien no hay estadísticas actualizadas hay una percepción generalizada acerca de la carencia de representación interna en las unidades de producción mas pequeñas y en las medianas. Así, mientras en la gran empresa sea industrial, de servicios o comercio la presencia de aquella es uniforme en unidades menores no lo es. Se conjeturan tres posibles respuestas para explicar su ausencia. Sin intentar un orden asociado a algún criterio una primera razón podría se que son los propios trabajadores o trabajadoras que no desean tener esa representación; la segunda, que sean las asociaciones sindicales las que procuran no alentar su institucionalización y, la tercera, que son los empleadores o empleadoras las que intentar evitar su conformación.

En cualesquiera de las hipótesis, el centro de trabajo carece de una de las formas institucionales bajo las que se reconoce la existencia de un contrapoder en el mismo lugar en que se realizan las prestaciones laborales. Hay una inmediatez entre el fenómeno organizativo de producción de bienes o servicios y la representación personal que torna insustituible la representación en la empresa, al abrir espacios de unilateralidad del sujeto empleador, que sólo quedan sujetos al control sindical por fuera, o al estatal mediante los servicios de inspección del trabajo. Claro está que siempre estará como un último resguardo del marco de protecciones el acceso a la justicia, pero ello sucederá cuando la relación de trabajo haya terminado, por lo menos en buena parte de los casos.

Antes de detenernos en los avatares de la ley que ordena el régimen de las asociaciones sindicales en los tribunales de justicia, hay que relevar el conjunto de disposiciones que la propia Constitución Nacional contenía antes de la reforma de 1994, como el art. 14 bis y su reconocimiento de la libertad sindical y de las garantías de ejercicio de la representación colectiva sin restricciones vinculadas al ámbito de las mimas como de la incorporación con jerarquía constitucional de Tratados, Pactos y Convenciones que incluyen referencias concretas y remisiones a normas del derecho internacional que protegen la libertad sindical como el Convenio 87 (1948) y otras sobre jerarquía normativa que han reconocido la prevalencia jerárquica de las normas internacionales respecto de las de fuente legal. Entre el nutrido conjunto destacamos el Convenio 98 sobre libertad sindical y derecho de sindicación de 1949 y el Convenio 135 sobre los representantes en la empresa y la recomendación 143 con idéntico nombre, ambos de 1971.

El Convenio 135, ratificado por Argentina en 2003, entre nosotros más conocido por las previsiones de la Recomendación 143[8], referidas a la inversión de la carga de la prueba en supuestos de discriminación antisindical, tiene una distinción, que se explica, por el modo en que se desarrolla en Europa la representación al interior de las empresas, entre representación electa y sindical. Y, esta no es irrelevante porque la norma permite establecer y reconocer derechos diversos y gradaciones específicas según cada categoría. [9]

El marco normativo tuvo un cimbronazo cuando en el año 2008, como adelantáramos, la Corte Suprema, declara la inconstitucionalidad del art. 41 inc. a) de la ley 23.551 que establece el monopolio de la iniciativa en la convocatoria electoral para las asociaciones con personería gremial y de quienes la obligada afiliación a esta de quienes pretendan postularse para ejercer los cargos de representación en la empresa, en la mencionada causas “ATE1” y, si bien en un caso en el que el ámbito de la representación era de empleo público provincial, la expectativa de la multiplicación de representaciones no se validó en la experiencia práctica.

Las razones lejos están de estar claras, pero es plausible proponer para el ámbito privado la inexistencia generalizada de asociaciones simplemente inscriptas con ámbitos concurrentes de representación con las que están investidas con la personería gremial. Por ello no se han suscitado controversias de representación al interior de las empresas o establecimientos. Sin embargo, la doctrina propone soluciones diversas: a quienes entienden que deberían elegirse tantas representaciones como asociaciones sindicales (con personería gremial o con simple inscripción) y los que, al contrario, sostienen que es una sola representación en la que conviven representantes con diverso vínculo asociativo. [10][11]

Al año siguiente, ajusta la interpretación de “ATE1” y en los autos “Rossi”, descalifica por inconstitucional la garantía del art. 52 que supedita la modificación de condiciones de trabajo, las suspensiones disciplinarias y la extinción del vínculo laboral a la promoción, en forma previa a su adopción, de una demanda para obtener una sentencia judicial de autorización, pero que sólo la reconoce en favor de los sindicatos con personería gremial. La decisión extiende la protección al conjunto de integrantes de asociaciones sindicales con independencia de su estatus legal.

El Alto Tribunal, insiste en el itinerario interpretativo de descalificación del marco normativo de los sindicatos, al entender sobre un aspecto de la ley de asociaciones sindicales significativo, tratado en los arts. 44 y 48 como las facilidades y los permisos sin afectación remunerativa para el ejercicio de las funciones y el de reunión con el empleador o la empleadora o con sus representantes. Lo hace en noviembre de 2015, en la causa “Nueva Organización de Trabajadores Estatales c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, y declara la inconstitucionalidad de ambos en cuanto discriminan a las asociaciones con simple inscripción respecto de las que poseen personería gremial, extendiendo sus alcances a aquellas sin distinciones.[12]

El campo de actuación de las asociaciones simplemente inscriptas se ensancha por imperio de el activismo del Alto Tribunal y de los tribunales inferiores que han ajustado sin reparos sus decisiones a los estándares inaugurados en 2008. Y, se ha creado una cultura jurídica en los operadores jurídicos y en la academia con consenso mayoritario sobre la relectura de la ley de asociaciones sindicales desde los estándares de los órganos de control y supervisión de normas de la OIT, el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. No agrego las del Sistema Interamericano no porque no sean invocadas por la propia Corte Suprema y por las instancias inferiores, sino porque no advierto diferencias con aquellos y en buena medida a ellos se remiten con la única excepción de las cuestiones referidas a la libertad negativa de asociación que es expresamente recogidas en la normativa convencional del sistema interamericano.[13][14]

Sobre este marco fáctico y jurídico mediado por las, hoy generalizadas declaraciones de inconstitucionalidad, se despliegan los análisis en torno a tan fundamental representación colectiva. Y subrayo, la afirmación sobre lo colectivo aún ante la presencia de un interés de un conjunto individualizado de personas que trabajan pero que están incluidos en el ámbito de representación del interés colectivo.

Asegurado el valor institucional y su carácter democratizador de toda instancia de representación en la empresa, hay alguna tendencia a concederle a esta instancia de representación, una suerte de primacía axiológica ante conflictos que enfrentan intereses circunscriptos al ámbito de una empresa o de un establecimiento con los de la categoría. No es inusual que se legitime acudir como última instancia a la decisión de la asamblea de trabajadores y trabajadoras, aún contra una posición de los órganos del sindicato.[15] Hay una tensión permanente entre la representación unificada del interés colectivo y la de la representación unificada en la empresa. Por contrario la prevalencia deber ser la inversa, la idea de contrapoder con capacidad de obtener un resultado en un ambiente hostil, como sostenía D` Antona, se afirma en una capacidad estructural de representación.[16]

Claro está que la dinámica de las relaciones laborales tiene matices que no pueden ser aprehendidos en esquemas conceptuales rígidos, son relaciones de fuerza y poder que se despliegan a menudo por fuera de las normas y no siempre es razonable una aplicación estricta del principio de primacía de la instancia superior.

Con estos lineamientos una legislación que ordene el modo en que se conforman las instancias de representación sindical en la empresa puede contribuir a extenderla en todas las unidades productivas. Pero además un marco normativo que dote de nuevas herramientas sustantivas y adjetivas a las asociaciones sindicales para organizar la representación en los establecimientos, es imprescindible. La primera para asegurar representaciones sin la fragilidad jurídica que puede ocasionar su desconocimiento por los empleadores o empleadoras y una delimitación de competencias que aclare el mecanismo de integración de la representación de los trabajadores y trabajadoras en la negociación colectiva de empresa; la segunda para dotar de eficacia al ordenamiento que reconoce el derecho de constituirlas a las asociaciones sindicales y a ser representados por ellos a quienes forma aportan trabajo a unidades productivas con irrelevancia de la existencia de un vínculo asociativo con aquellas.

Hace ya una década elaboramos un proyecto de ley de asociaciones sindicales junto a Oscar Valdovinos y Jorge Elías, un intento ambicioso con 100 artículos, en el que se procuraba hacer un cambio que fuere consistente con las observaciones que a la ley efectuaban los mecanismos de control de la OIT sin afectar la unidad de representación del interés colectivo. Entre los aspectos que abordamos estaba la representación en la empresa. Antes de repasar sus principales rasgos, apunto que distinguíamos tres tipos de sindicatos en función de su tipo, grado y representatividad: simplemente inscriptas, inscriptas con representatividad mínima suficiente y con personería gremial.

En el título tercero, “De la acción sindical en la empresa”, en ocho artículos se regulaba el sistema que incorporaba la figura del delegado sindical, designado por la asociación sindical con personería gremial, que ejerce una representación de proximidad en el universo de unidades productivas con menos de 10 trabajadores o trabajadoras. Se reconocía una representación a un universo carente de ella al nivel de la empresa según los parámetros de la ley 23.551.

En los supuestos de un establecimiento en el que sólo actuase una asociación con personería gremial el mecanismo de convocatoria y postulación no había modificaciones. Pero en el caso de actuación plural en asociaciones con inscripción representatividad mínima suficiente y con personería gremial se preveían dos representaciones. Los cuerpos electorales se constituían con los afiliados o afiliadas propios y los no afiliados o afiliadas que quisieran incorporarse al padrón (no necesariamente a la afiliación). Salvo la negociación colectiva que se reservaba a los y las representantes de la asociación con personería gremial en la negociación por empresa, el resto se ejercían con igualdad de derechos.

Con respeto a las garantías se incorporaba una legitimación amplia de las asociaciones sindicales para promover acciones en defensa de los intereses individuales de trabajadores y trabajadoras que incluían situaciones de fraude registral, aplicación del convenio colectivo de trabajo y encuadramiento convencional, entre otros.

Como asegurar que en todos los establecimientos productivos se constituyan las instancias de representación interna es uno de los desafíos cruciales de las asociaciones sindicales y no sólo de ellas, también de políticas normativas estatales. Como se ha afirmado, una sociedad en la que los sindicatos sean representativos y fuertes, con presencia y representación en las empresas, estará en mejores condiciones de distribuir la riqueza y asegurar los derechos de quienes trabajan. Los debates del mejor modo de llevarlo a cabo deberían contribuir a asegurarlo.

[1] Los documentos reunidos por Hobart Spalding, sobre la clase trabajadora argentina en el período 1890/1912, no incluyen en los programas obreros del sindicalismo anarquista o socialista reivindicaciones sobre representación obrera en los lugares de trabajo. Spalding, Hobart, La clase trabajadora argentina (Documentos para su historia -1890/1912), Editorial Galerna, Buenos Aires, Argentina, 1970).

[2] Véase el estudio pormenorizado de Victoria Basualdo, en Los delegados y las comisiones internas en la historia argentina 1943-2007, en la Industria y el sindicalismo de base en Argentina, Azpiazu, Daniel, Schorr, Marín y Basualdo, Victoria, Editorial Cara o Ceca, Buenos Aires, 2010, p.10.

[3] “La Resolución 16 y el Decreto Nº21.877, promulgados respectivamente en mayo y agosto de 1944, colocaron la piedra angular de un formato totalmente nuevo de negociaciones obrero-patronales, cuya arquitectura legal se completó en octubre de 1945 con el decreto de asociaciones profesionales. Esta legislación, que fue la primera de carácter general en llevar la firma de Perón exige un examen en detalle; por su manera de abordar las cuestiones del poder y la protesta, que son cruciales para cualquier sistema de relaciones laborales, constituye una clave indispensable para “entender la importancia política básica del sistema” según previa su autor.” DOYON, Loise M. “Perón y los trabajadores. Los orígenes del sindicalismo peronista, 1943-1955”, Editorial Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2006, p. 113

[4] “En el terreno de lo jurídico este tránsito de lo formal a lo material repercute, de una u otra forma, con mayor o menor ahínco, en el entendimiento entero del ordenamiento hasta el punto de que supone subir el escalón que lleva del tradicional Estado de Derecho al “Estado Material de Derecho”, es decir al mantenimiento de la estructura liberal pero interpretada desde los valores materiales y no simplemente formales.” En, Perez Rey, Joaquín, Estabilidad en el empleo, Editorial Trotta, Madrid, España, 2004, p. 37.

[6] Las menciones a instancias de representación en la empresa fueron incorporadas con estricto apego a las circunstancias de la época, en la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto de ley se afirmaba “La ley que se proyecta se ciñe a un estricto criterio de factibilidad, de modo de convertirse en un instrumento apto para la realización de su objeto en un determinado estado socioeconómico, lo que no descarta las expectativas de ulteriores y más profundas transformaciones. Es el tercer principio que orienta el proyecto.”

Y, sobre la filosofía que las fundaba se mencionó en aquella al sostener que “…a la vez que las orientan con el sentido funcional que le asigna el art. 73, excluye las formas arcaicas de autocracia patronal para ingresar a la apertura de los sistemas de coparticipación transformación de la empresa.”

[7] Una reseña muy detallada y rigurosa puede consultarse en Héctor Garcia, La organización y representación sindical en la empresa, Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo, Dirigido por Julio. C. Simón, Tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires,2021, p. 420.

[8] Una referencia a su utilización en la jurisprudencia española se anota con cita de Antonio Ojeda Avilés, puede consultarse en Machado, José Daniel y Ojeda, Raúl Horacio, Tutela Sindical, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p.44.

[9] Una descripción ajustada en mi trabajo “Los representantes de los trabajadores en las normas internacionales del trabajo adoptadas en la Organización Internacional del Trabajo y las interpretaciones de los organismos de control”, en Colección Temas de Derecho Laboral Nº6, Errepar, Buenos Aires, 2010, p.141.

[10] GARCÍA, Héctor, enfatiza que la naturaleza jurídica de las comisiones internas en el sistema nacional “…reúne tres características tipificantes que conviene relevar. En tanto estructuras de la organización autónoma de la representación de los trabajadores en la empresa, son órganos: a) de composición sindical; b) colegiados; y c) únicos o unificados.”, en “La organización y representación sindical en la empresa”, Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo”, Director Julio César Simón, Tomo I, Editorial La Lay 2020. P.522.

[11] CORNAGLIA, Ricardo, también alude al carácter sindical de la representación “El sindicato adopta una forma de vida orgánica en la empresa” en “Derecho Colectivo del Trabajo. Derecho Sindical”, Editorial La Ley, 2ª Edición actualizada, Buenos Aires, 2010, p.312.

[12] Una reseña muy precisa de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el período 2003-2021 puede consultarse en la obra de Migue Angel Maza, “18 años de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Derecho del Trabajo”, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021.

[13] Protocolo de San Salvador, ratificado por la ley 26.485, en su art. 8.3 indica que nadie puede ser obligado a pertenecer a un sindicato. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969 (Pacto de San José de Costa Rica), la ley 23.054 lo aprueba y lo incorpora el derecho interno, contiene una norma de carácter general en el art. 16 sobre Libertad de Asociación.

[14] En el Estudio preliminar al libro de Giovanni Tarello, “Teorías e ideologías en el Derecho Sindical, José Luis Monereo Pérez anota: “La cultura jurídica históricamente existente no es uniforme, sino plural, en cada etapa histórica se produce una coexistencia plural de culturas jurídicas que influyen diversamente sobre los operadores del Derecho. Ocurre, sin embargo, que ese fenómeno de coexistencia plural se compagina con el predominio de una determinada cultura jurídica que es en cierta medida compartida por la “comunidad” de juristas”. Ob. Cit. Editorial Comares, Madrid, 2002, p.XXXI.

[15] “La importancia de esta institución es fundamental en las relaciones concretas de trabajo. La Comisión Interna mantiene la relación directa entre la base y el sindicato de la Empresa. En ocasiones llega a tener tal relevancia que sus condiciones compiten mano a mano con las directivas del sindicato central. Por lo demás, es común que los líderes sindicales salgan de ellas, y al llegar a las máximas responsabilidades, traten de mantener relaciones fuertes y particularizadas con las unidades de origen.” CORNAGLIA, Ricardo J., Ob. cit.11, p.314.

[16] La noción de capacidad estructural está incluida en un texto que la utiliza en un contexto diferente, en NAVARRO NIETO, Federico, “La representatividad sindical” Informes y Estudios, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Publicaciones y Estudios Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, p.284.

Imagen: Lee Krasner, Imperative, 1976