diciembre 2021

Las “stock option” y su situación en el despido sin causa

Dorothea Tanning

Es sabido que una excelente forma de mejorar la performance y el compromiso de los empleados y directivos de una organización, es a través de los llamados “incentivos”, que además de motivar laboralmente a los dependientes, tratan de generar una suerte de “fidelización” en las personas que forman parte del capital humano de una empresa, en otras palabras, todo esquema institucional anhela contar con colaboradores que además de cumplir adecuadamente con sus tareas, sientan que pertenecen a un grupo que, en definitiva, si le va bien, a ellos también. En esa línea, grandes, medianas y, en muchos casos, pequeñas empresas, sobre todo del tipo “startup”, ofrecen “bonificaciones”, “incentivos”, “jornadas flexibles”, “programas de salud y bienestar”, entre otras. Dicho ello, nos centraremos en lo que nos interesa, es decir en las “opciones de compra” sobre acciones, llamadas comúnmente “stock options”.

Para entender un poco de que se trata, podemos resumir que una “stock option” es un derecho otorgado a una persona para comprar un determinado número de acciones de un emisor a un precio fijo dentro de un periodo de tiempo determinado.ⁱ Este tipo de título valorⁱⁱ, pertenece a la familia de aquellos títulos conocidos como derivados en tanto y en cuanto, el valor de la opción proviene del valor de la acción subyacenteⁱⁱⁱ.

En consecuencia, podemos afirmar que de verse beneficiada la empresa, producto del cumplimento de los objetivos programados y tras haber obtenido las ganancias esperadas o proyectadas, quienes posean dentro de su portfolio opciones de compra sobre sus acciones, también verán incrementado su beneficio, puesto que, con anterioridad, se pactó -en general- un precio de compra inferior al del mercado, y como se dijo, si la organización obtuvo un buen rédito, las acciones seguirán esa misma suerte.

En tal contexto, es claro que tal beneficio, como señalamos con anterioridad, cumple una suerte de impulso, podríamos decir, cuyo fin es lograr un mejor rendimiento en el colaborador, y también que éste sienta que participa directamente en las ganancias del conjunto. No está demás aclarar que dicho plan de incentivo, también puede llevarse adelante en aquellas empresas que aún no han salido a la bolsa. En este caso, deben proyectar la eventual salida a los mercados bursátiles, que será el momento en que efectivamente los tenedores de dichos planes, estarán en condiciones de ejercitar su derecho. Además, se tiene que tener en cuenta la posibilidad de que aquello, jamás ocurra, y en ese caso preparar un plan de sustitución de las “stock options”, por lo que se denomina “phantom options”, u opciones que no dan derecho a las acciones, sino a una liquidación por diferencias entre el valor teórico de las acciones en la fecha de ejercicio, y el valor que se fijó como precio de ejercicio.

En muchos casos se suele poner límites máximos o mínimos a la revalorización de las acciones, con el objetivo de contemplar una fuerte alza de la empresa, ya que en una situación contraria, podría darse el caso de que el beneficiario ejercitara las opciones, vendiera las acciones y se fuera de la empresa, lo que atenta contra el fin de dicho incentivo, que como dijimos, es retener al colaborador en la institución.

También puede ponerse un límite inferior, por debajo del cual las opciones no deberían de tener valor, y que coincidiría con el mínimo crecimiento que durante un período de varios años debería tener la empresa. Si no se consigue ese mínimo, dejaría de tener efecto el Plan de “Stock Options”.

Ahora bien, en la actualidad, y principalmente en materia del derecho laboral, el problema se plantea cuando el trabajador es desvinculado de la organización con anterioridad al cumplimiento de los plazos previstos para poder ejercer su derecho de compra, ya que existe una marcada controversia en relación a si dichos instrumentos deben ser tenidos en cuenta al liquidársele los importes correspondientes por el distracto. En tal sentido, como se dijo, diversas son las opiniones con respecto a si tal beneficio, reviste o no carácter remuneratorio, ya que para muchos no es un “beneficio actual”, del cual se disponga inmediatamente o pueda utilizarse al obtenérselo, sino que gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia en la materia, señalan que es un “derecho en expectativa”, ya que primero, para poder ejercerlo, se deben cumplir las metas previamente establecidas. En este punto, debemos insistir en que el requisito al que nos referimos precedentemente, en la mayoría de los casos suele ser la permanencia en la empresa por un lapso de tiempo.

Dicho ello, para analizar la problemática en cuestión, resulta necesario recordar que se entiende por remuneración, y al respecto, el art. 103 de la “Ley de Contrato de Trabajo” señala que es la “contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”. También, es interesante señalar que el art. 104, del ordenamiento citado, reza: “el salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo, y en este último caso por unidad de obra, comisión individual o colectiva, habilitación, gratificación o participación en las utilidades e integrarse con premios en cualquiera de sus formas o modalidades”.

Justamente, es la referencia a “la participación en las utilidades”, la que nos interesa en el particular, concluyendo así, en que si las acciones fueron adquiridas, no hay duda que forman parte de la remuneración y han de ser tenidas en cuenta al momento de establecer los importes de la liquidación final, ya que son instrumentos de “participación en las utilidades”. Ahora bien, como nos preguntamos anteriormente, si el trabajador posee las opciones de compra, pero aún no se cumplen los plazos para que pueda hacerse de las acciones (obtener un beneficio “real y tangible”) y se produce el distracto sin causa ¿Qué ocurre con ellas?.

Tras analizar la jurisprudencia laboral, que no está demás señalar, es muy diversa al respecto, encontramos que una parte de ella ha hecho lugar al carácter salarial de la opción de los “stock options”, tal es el caso del fallo: “Díaz Valdez, Carlos M. c/ Avery Dennison de Argentina S.A. s/ despido» (CNTrab. – Sala VIII – 10/6/2008), en donde se estableció que «el derecho de opción a compra de acciones de una sociedad matriz o del mismo grupo económico, que brinda la empleadora al trabajador, en la medida en que significa la posibilidad de obtener una ganancia financiera, se exhibe como una ventaja patrimonial que está vinculada con el contrato de trabajo y que encuadra en la amplia conceptualización del artículo 113 de la L.C.T., que si bien se titula ‘propinas’, orbita más allá de las mismas y resulta apto para alcanzar cualquier otra chance de ganancia habitual y no prohibida”.

Del otro lado de la disputa, quienes critican la naturaleza salarial del instituto, mencionan que las «stock options» no retribuyen trabajo realizado y no son una contraprestación «directa» del trabajo dependiente, o refieren que en realidad, como se mencionó, son un “derecho en expectativa”. En esa línea, observamos que para quienes no las consideran “remuneratorias” el salario sólo debería retribuir el trabajo concreto realizado por el trabajador.

Por otro lado, es necesario considerar que el art. 43, de la Ley 23.576 establece que: «Los planes de participación del personal en relación de dependencia en los capitales de las sociedades anónimas autorizadas a realizar oferta pública de sus acciones, que se establezcan sobre una base proporcional a sus remuneraciones y gratuita para todos los dependientes y en las condiciones que fije la reglamentación, gozarán de los siguientes beneficios. a) Las sumas que las sociedades destinen a la suscripción o adquisición de sus propias acciones para atribuirlas al personal mencionado en tales planes serán deducibles del Impuesto a las Ganancias hasta el veinte por ciento (20 %) de las ganancias netas del ejercicio después de computar los quebrantos acumulados de períodos anteriores; b) Las acciones, así como las ganancias o beneficios que deriven de ellas estarán exentas de todo gravamen durante el tiempo que permanezcan indisponibles en tales planes o nombre de sus beneficiarios. Las sumas indicadas en el inciso a) no serán consideradas partes de indemnizaciones, sueldos, jornales o retribuciones a los fines laborales, previsionales o sociales, y por tanto estarán exentas de aportes y contribuciones de obras sociales o nombre de sus beneficiarios familiares, Fondo Nacional de la Vivienda o cualquier otro concepto similar”. Esto solo es para los planes de participaciones del personal en relación de dependencia en los capitales de las sociedades anónimas autorizadas a realizar oferta pública de sus acciones que se establezcan sobre una base proporcional a sus remuneraciones y gratuita para todos los dependientes», encontrándonos una vez más, con una negativa al carácter remuneratorio de los instrumentos descriptos.

Sin perjuicio de todo lo hasta aquí mencionado, dado el “carácter protectorio” que orgullosamente detenta nuestro ordenamiento en materia laboral, y que es fruto de una larga y trabajada evolución, nos parece los más justo, acercarnos a la voz jurisprudencial que determinó que una de las finalidades más trascendentes de ese tipo de beneficio, repetimos, apunta a retener y motivar a los empleados que se ven favorecidos con la posibilidad de obtener una ganancia que consiste en la diferencia entre el precio establecido para el ejercicio de la opción y el del mercado al momento de ejercer el derecho a la compra de la acción, por lo que si la finalización del contrato de trabajo fue dispuesta por el empleador “sin causa”, ese hecho habilita al dependiente titular de las opciones de compra de acciones -que se ve por esa causa imposibilitado de ejercerlas por operarse el plazo para ello, con posterioridad a la desvinculación- a obtener un resarcimiento equivalente al valor de los instrumentos al momento del distracto. Cabe señalar también, que si un trabajador no continuó desempeñándose en la empresa otorgante del beneficio, ello no responde a una conducta atribuible al dependiente, razón por la cual, no resulta lógico que se vea beneficiada la empleadora y perjudicado el colaborador, cuando el distracto se debió exclusivamente al actuar injustificado de la empresa.^iv

Dentro de los lineamientos que mencionamos anteriormente, encontramos oportuno resaltar que se ha dicho que la posibilidad de participar en el plan accionario de una sociedad (“stock options” y acuerdos de “vesting”), que brinda una empleadora al trabajador, en la medida que signifique la posibilidad de obtener una ganancia financiera, claramente se exhibe como una ventaja patrimonial que está ligada al contrato de trabajo y que encuadra, como se señaló “ut supra”, en la amplia conceptualización del art. 113 de la ley 20.744.^v En tal encuadramiento, tampoco resultaría adecuado asignarle carácter no salarial a una ganancia percibida por el actor como consecuencia del contrato de trabajo, ya que ello implicaría una modificación peyorativa de lo establecido en el art. 103 L.C.T. en cuanto sostiene que es remuneración toda contraprestación que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, y el Convenio Nº 95 O.I.T. que en su art. 1º define al salario como la “…remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que esta último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”, asimismo, a los fines del S.I.J.P., el art. 6º de la ley 24.241 considera como remuneración “…todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, comisiones, participación en las ganancias (el subrayado nos pertenece), habilitación, propinas, y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia…”, ello – como se ve – en consonancia con lo dispuesto en el ya referido art. 1º del Convenio Nº 95 de la O.I.T., de rango supralegal conforme lo establecido en el art. 75 inc. 22 de la C.N.”.

Finalmente, en lo que respecta a la base salarial dispuesta por el art. 245 L.C.T., es importante destacar que no hemos olvidado las cuestiones referidas a la periodicidad del otorgamiento de tal beneficio, por lo que al respecto, es necesario señalar que, como todos sabemos, el fallo Plenario “Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561” (Nº 322, del 19/11/2009), estableció que “…descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 L.C.T.”, pero lo cierto, es que el beneficio sobre el cual debatimos -si bien guarda estrecha similitud con “la bonificación” enunciada y sin entrar en cuestiones referidas al fraude de un vínculo- como hemos señalado, en la generalidad es otorgado bajo una condición de permanencia en la empresa, y no de rendimiento, extremos que lo dejan fuera del alcance de los fundamentos plenarios mencionados, y que invitan a afirmar que los importes determinados, deberán, también, ser tenidos en cuenta para calcular la indemnización establecida por el art. 245 L.C.T, aunque sea –dependerá del criterio- en una parte proporcional.

i BARTLETT, Joseph W., Venture Capital, Madison (1999).

ii Debe tenerse presente el carácter de valor negociable de las opciones sobre acciones otorgadas a partir de los planes de donde la distribución es realizada de manera general entre el personal de la emisora. El art. 2 del Decreto 677/01 define a los valores negociables como cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneo y fungible emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores, que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de trafico generalizado e impersonal en los mercados financieros.

iii Ver BARTLETT, nota 1, p. Ver BANK, Steven A., The Derivative Market and Executive Compensation, 7 DePaul Bus. L. J.

iv CNATrab., Sala X, “Espejo, Marcelo Eduardo c/ Microsoft de Argentina S.A. s/ despido”, sent. del 16/2/2.010.

v CNATrab., Sala VIII, “Díaz Valdéz Carlos María c/ Avery Dennison de Argentina S.A. s/ despido”, en sent. del 10/6/2.008.

Imagen: Makeda Bizuneh