mayo 2020

La crisis mundial del 20. La pandemia del covid 19 y las medidas dispuestas por el gobierno nacional

Dorothea Tanning

La pandemia del Covid 19 o coronavirus ha provocado una profunda crisis mundial del orden económico y social, que está lejos de ser sólo una crisis del sector financiero. La producción, el consumo, la inversión y el comercio se hallan frenados en casi todo el mundo y se abre una depresión económica mundial de vastas proporciones.

Como consecuencia de esta crisis, el neoliberalismo ha mostrado su incapacidad para resolver los problemas fundamentales de la humanidad, ya que ni siquiera puede garantizar la vida de los seres humanos frente al embate de la pandemia. Nos repitieron hasta el cansancio que la economía de mercado estaba en condiciones de solucionar todos los problemas, aun cuando sus efectos están a la vista: crecimiento de la desigualdad entre los países, la rentabilidad del capital sin límites normativos ni sociales, la reducción de los derechos de los trabajadores y sectores populares, un sistema monetario internacional al margen de cualquier regulación estatal, la reducción de los Estados a su mínima expresión.

En Setiembre de 2008 se produjo un punto de inflexión en el proceso recesivo que se venía desarrollando en EE UU durante ese año. Estalló el sistema financiero y la recesión comenzó a extenderse rápidamente a nivel planetario. Hubo un encadenamiento internacional de derrumbes productivos y financieros acompañados por una mezcla de pesimismo de las elites, ante la probable transformación de la ola depresiva en colapso general. Frente a esta crisis, tanto en EE UU como en la Unión Europea, el Estado inyectó miles de millones de dólares destinados al salvataje de los bancos, con el fin de evitar la quiebra de los grupos económicos y el colapso general del sistema.

La crisis económica y social provocada por la pandemia del Covid 19 tiene y tendrá alcances más profundos que la del 2008, y sin ninguna duda habrá un inevitable reflejo en la superestructura política y jurídica estatal. Las clases dominantes tratarán de que la pandemia no perjudique tanto sus intereses, y que -desaparecida o controlada la misma- el Estado vuelva a concentrarse en las funciones asignadas por el sistema: seguridad, represión, poder judicial que garantice la propiedad, el libre mercado, y la limitación de la soberanía del pueblo.

Por el contrario, los trabajadores, los sectores populares y sus organizaciones políticas y sociales lucharán por la destrucción de las bases políticas e ideológicas del régimen neoliberal y la realización de los cambios necesarios para construir un nuevo Estado y una nueva sociedad.

La pandemia del coronavirus. ¿Constituye un caso de fuerza mayor?

El Derecho Laboral de nuestro país tiene su fundamento en el sistema capitalista de producción y distribución, basado en el trabajo asalariado y dependiente, y sus diferentes variantes.

El empleador es el eje fundamental del sistema. Él detenta el poder de organización y el poder disciplinario. Como contrapartida de estas funciones exclusivas que le asigna el Derecho Laboral, debe asumir el riesgo de la empresa. Es decir: debe prever las contingencias propias de la actividad que desarrolla, a la que se encuentra ligado el destino de los trabajadores afectados a la misma. El riesgo empresario supone la indemnidad del trabajador frente a dichas contingencias. Este principio va unido al de la ajenidad del riesgo empresario para el trabajador. Ello implica poner ese riesgo en cabeza del empleador, quien podrá o no ser auxiliado por el Estado.

Si el trabajador no participa siquiera en la dirección de la empresa, no puede cargar con las consecuencias de la asunción del riesgo; por cuanto la empresa ha sido organizada y es dirigida por el empleador ( el marketing, la publicidad, en síntesis: todas las actividades que contribuyen a la realización del producto, están organizadas y dirigidas por el empleador, sin que los trabajadores puedan influir siquiera en las mismas.

La Ley de Contrato de Trabajo admite excepciones al principio general del riesgo empresario y la indemnidad del trabajador. Son las suspensiones y despidos por razones económicas: falta o disminución de trabajo o fuerza mayor. En ambos casos el riesgo es transferido a los trabajadores, quienes deben soportar las consecuencias de las contingencias del mercado, de las crisis cíclicas, de las devaluaciones, de las políticas empresarias o estatales, etc. Y las consecuencias se traducen en pérdidas salariales de hasta 30, 75 o 90 días, ya se trate de suspensiones por falta de trabajo, fuerza mayor o acumulación de todas las causas de suspensión.

Es cierto que como condición de validez de las suspensiones, deben tramitarse hasta el final los procedimientos preventivos de crisis, que generalmente concluyen en acuerdos que permiten –generalmente con el aporte del Estado nacional- percibir parte del salario durante estos períodos; pero esto determina que las suspensiones se extiendan por más tiempo que los máximos previstos; y se parte del reconocimiento por parte de los trabajadores y sus organizaciones sindicales de que la empresa se halla en “estado de crisis” y no por responsabilidad del empleador; por lo que la situación irregular de disminución salarial y de incertidumbre puede prolongarse por un tiempo mayor aún.

En todos los procedimientos de crisis los trabajadores han resignan parte de sus derechos -laborales y/o de la seguridad social- a cambio de la conservación de sus puestos de trabajo. Es decir que la indemnidad del trabajador como principio es sustituido en la práctica por la indemnidad de la empresa, lo que supone que el empresario no puede disminuir sus márgenes de ganancia, que tiene que continuar ganando al menos lo mismo que antes. De repente, los empresarios –partidarios fanáticos de la “libertad económica”, del “libre mercado” y del “libre despido”- se pronuncian por la necesidad de que el Estado se haga cargo del pago de al menos una parte de las retribuciones de los trabajadores, es decir que subsidien a las empresas.

Algunos juristas asesores de entidades empresarias, sostienen que la pandemia constituye un caso de fuerza mayor, y en virtud de ello podrían suspender y eventualmente despedir a los trabajadores. La fuerza mayor es todo hecho ajeno o exterior, actual, imprevisible, irresistible o irresistible que impida al empleador cumplir con sus obligaciones de dar ocupación y pagar los salarios. No puede invocarse la pandemia del Covid 19 como caso de fuerza mayor sin que se determine en cada caso si el cumplimiento de estas obligaciones es imposible. En este sentido conviene recordar que: “una fuerza mayor que no sea una imposibilidad de cumplimiento es algo tan sin sentido como un círculo cuadrado”. “La fuerza mayor consiste, precisamente, en eso: el hecho (situación) de la imposibilidad de cumplimiento; puesto que la sola imprevisibilidad del evento determinante de ella no la configura -¿qué importa que haya ocurrido algo imprevisible si se puede cumplir?- y la previsibilidad del evento no la excluye” ¹

La fuerza mayor está contemplada en la LCT como excepción al principio de ajenidad del riesgo empresario, y no puede ser aplicada en el marco de la catástrofe social provocada por la pandemia.

La ley nacional 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva declara en su Art. 1° la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social; y delega en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la misma, “en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el art. 2°, hasta el 31 de Diciembre de 2020”.

En el marco de esta delegación de facultades, el gobierno nacional ha dictado numerosas normas de emergencia sanitaria: Decretos de Necesidad y Urgencia, Decretos, Resoluciones del Ministerio de Trabajo, Ministerio de Salud, Ministerio de Transporte y Decisiones Administrativas, que tienden a prevenir y a evitar o disminuir el contagio del virus. De esta forma se está construyendo un derecho social de la emergencia, que no puede reemplazar a la normativa general y a los principios fundamentales del Derecho del Trabajo, pero cuyos lineamientos y objetivos no pueden ignorarse y deben aplicarse a los casos concretos.

En el marco de la emergencia, no puede admitirse que los trabajadores pierdan sus derechos al trabajo y al salario, agravando las consecuencias de la catástrofe sobre los trabajadores y sus familias, en abierta contradicción con la nueva normativa, que tiene como uno de sus objetivos fundamentales la protección de los trabajadores y los sectores vulnerables.

DNU 260/2020. Emergencia sanitaria. Resoluciones 202 y 207 del Ministerio de Trabajo. Suspensión del deber de asistencia al trabajo de trabajadoras embarazadas, mayores de 60 años e incluidos en grupos de riesgo.

Amplía la emergencia sanitaria anteriormente dispuesta por la ley 27.541 en virtud de la pandemia, por el plazo de un año a partir del 12/03/2020.

El Art. 7° determina el aislamiento obligatorio durante 14 días, “plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica” en los casos sospechosos (fiebre y uno o más síntomas), casos con confirmación médica, casos de contactos estrechos entre unos y otros y aquellos que arriben al país de zonas afectadas.

En el marco de lo dispuesto por este DNU, el Art. 2° de la Resolución N° 202 del Ministerio de Trabajo de la Nación determina: “Suspéndase el deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en el Art. 7° del DNU 260 y de todo otro de naturaleza similar que en el futuro emane de la autoridad sanitaria, cualquiera sea la naturaleza del vínculo jurídico de que se trate, considerándose incluidos a estos efectos también a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicios reguladas por el Decreto N° 1109/2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias médicas comprendidas en la ley N° 22.127. En el caso de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios, los efectos previstos en la suspensión de que trata la presente norma alcanzarán a los distintos contratos”.

La suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo con goce íntegro de las remuneraciones alcanza no sólo a los trabajadores registrados, sino a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes, tanto en el sector público como en el privado. Incluye a los becarios, pasantes y residentes. La suspensión alcanza a todos los contratos en caso de pluriempleo.

De manera tal que son beneficiarios de esta normativa aún aquellos que no se encuentran registrados y contratados bajo figuras no laborales o como monotributistas.

El Art. 4° de la Resolución 202 determina: “Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por la dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo que no posean confirmación médica de haber contraído el COVID 19 ni la sintomatología descripta en el inc a) del artículo 7°del DNU N° 260, cuyas tareas habituales u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada”

La Resolución N° 207 del Ministerio de Trabajo del 16/03/2020 establece en su artículo 1° la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo por catorce (14) días, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en los siguientes incisos:

Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud.
Trabajadoras embarazadas.
Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional.

Los grupos de riesgo son los que padecen las siguientes enfermedades:

Enfermedades respiratorias crónicas: enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo.
Enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas.
Inmunodeficiencias.
Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.

Se establece que no podrá declararse “personal esencial” a las trabajadoras embarazadas y a quienes estuvieren incluidos en los grupos de riesgo.

Derecho del progenitor, progenitora o persona adulta responsable a no prestar servicios a fin de cuidar a los niños, niñas o adolescentes

El Art. 3° de la Resolución 207 del Ministerio de Trabajo de la Nación establece: “Dispónese que, mientras dure la suspensión de clases en las escuelas establecida por Resolución N° 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente. La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable”.

Este artículo ha generado una interpretación parcial que niega el derecho de estos trabajadores a la percepción total de sus remuneraciones, basada en que el artículo 3° no dice que la dispensa de cumplir con la obligación de trabajar incluye el pago íntegro de los salarios.

Por el contrario, entiendo que la interpretación del artículo no puede realizarse en forma aislada, al margen de los fines de la resolución del Ministerio de Trabajo y del DNU 260/2020.

Es evidente que si un trabajador o trabajadora solicita una “dispensa”, en los términos de la Resolución, debe considerarse que no se trata de una simple justificación de la inasistencia, sino de una licencia especial que tiene por objetivo el cuidado del niño, niña o adolescente mientras dure la suspensión de clases hasta el 31 de Marzo o las sucesivas suspensiones que se dispongan como consecuencia de las medidas de prevención obligatorias tendientes a evitar la propagación del Covid 19.

Nunca podría asimilarse a un caso de inasistencia justificada, ni mucho menos podría justificarse una aplicación analógica del Art. 183 inc a) de la LCT, que se refiere al caso específico de excedencia de la mujer.

En primer lugar, puede afectar a cualquiera de los progenitores o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente.

Se trata de una norma impuesta por la necesidad y no de una opción o acto voluntario del padre, madre o persona adulta en cuestión. Existe un derecho de la necesidad, una no exigibilidad de otra conducta, cuyo ejercicio no puede generar un perjuicio económico para el trabajador o trabajadora.

DNU 297 del 19/03/2020. Aislamiento social preventivo y obligatorio. Actividades exceptuadas del aislamiento

En el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto 260/20 y su modificatorio, se establece el aislamiento social, preventivo y obligatorio desde el 20 hasta el 31 de Marzo inclusive del presente año (Art. 1°).

El Art. 8° determina que durante la vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio que deberán cumplir, “los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social”.

El Art. 6° establece que quedan exceptuadas del cumplimiento del aislamiento –lo que implica que no serán relevadas de cumplir servicios- las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, mencionando: 1) Personal de salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo; 2) Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, trabajadores y trabajadoras del sector público convocados para garantizar actividades esenciales. 3) Personal de los servicios de justicia de turno. 4) Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, y personal de los organismos internacionales acreditados, Cruz Roja y Cascos Blancos. 5) Personas que deban asistir a otras con discapacidad, familiares que necesiten asistencia, personas mayores, a niños, niñas y adolescentes. 6) Personas que deban atender situaciones de fuerza mayor. 7) Afectados a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. 8) Atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos. 10) Afectados a obra pública. 11) Supermercados, mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad, farmacias, ferreterías, veterinarias, provisión de garrafas. 12) Industrias de la alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios. 13) Producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca. 14) Telecomunicaciones, internet fija y móvil, y servicios digitales. 15) Actividades de comercio exterior impostergables. 16) Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos. 17) Mantenimiento de servicios básicos: agua, electricidad, gas, comunicaciones, y atención de emergencias. 18) Transporte público de pasajeros, de mercaderías, petróleo, combustible y GLP. 19) Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad. 20) Servicios de lavandería. 21) Servicios postales y distribución de paquetería. 22) Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia. 23) Guardias mínimas que aseguren operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctricas. 24) Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas las actividades que el Banco Central de la República Argentina declare imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.

Determina el Art. 6° que el Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de coordinador de la “Unidad de Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional”, y con recomendación de la autoridad sanitaria, podrá ampliar o reducir las excepciones dispuestas en función de la dinámica de la situación epidemiológica y de la eficacia que se observe en el cumplimiento de la medida.

La Decisión Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros N° 429/2020 dispone la incorporación de otras actividades y servicios:

Industrias que realicen procesos continuos cuya interrupción implique daños estructurales en las líneas de producción y/o maquinarias.
Producción y distribución de biocombustibles.
Operación de centrales nucleares.
Hoteles afectados al servicio de emergencia sanitaria.
Personal mínimo necesario para la operación de la Fábrica Argentina de Aviones Brig. San Martín S.A.
Dotación mínima de personal autorizado -en caso de resultar necesario- por la Comisión Nacional de Valores.
Operación de aeropuertos, garajes y estacionamientos, con dotaciones mínimas.
Sostenimiento de actividades vinculadas a la protección ambiental minera.
Curtiembres, con dotación mínima, para la recepción de cuero proveniente de la actividad frigorífica.
Restaurantes, locales de comidas preparadas y comidas rápidas, para la venta de productos a través del reparto domiciliario.

El Art. 10 del DNU 297/2020 determina que “las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el Art. 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los municipios, en ejercicio de sus competencias propias”.

Las enumeraciones realizadas por el DNU 297 y la ampliación de la Decisión Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros son de carácter taxativo, por lo que las provincias, los municipios u otras autoridades administrativas no pueden crear nuevas excepciones o nuevos servicios esenciales, ni realizar interpretaciones extensivas o analógicas de las excepciones al aislamiento social preventivo y obligatorio, eje fundamental de la estrategia trazada por el Gobierno Nacional contra la propagación del coronavirus.

1Justo López- Norberto Centeno- Juan C. Fernández Madrid, “Ley de Contrato de Trabajo comentada”, Tomo II; Ed. Contabilidad Moderna, p. 804/805.

Imagen: La Romería de San Isidro (fragmento), de Francisco Goya

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