mayo 2020

Jurisprudencia: Entre la legalidad y el casuismo

Dorothea Tanning

La jurisprudencia como fuente del derecho

En los últimos años se observa en el fuero del trabajo capitalino una creciente dispersión de criterios jurisprudenciales y argumentativos que expresa y complejiza el panorama cuya decantación posiblemente se dilate en el tiempo.

Afirmar la importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho del trabajo no sorprenderá a ningún operador jurídico en el fuero laboral, pese a que aquella no se encuentra listada en la enumeración del art. 1º de la LCT.

Se solía decir que, para obtener justicia, son necesarios tres requisitos: tener razón, hacerla valer y conseguir que alguien la reconozca. Así, el derecho es lo que los jueces dicen que es. Entonces, si la jurisprudencia registra el cúmulo de interpretaciones más o menos coincidentes respecto de cada instituto que integra cada rama del derecho, las opiniones o interpretaciones de las normas que no tengan acogimiento en la jurisprudencia podrán tener, en el mejor de los casos, un valor erudito o un interés especulativo o dogmático, pero poca relevancia práctica.

La grieta jurisprudencial

Esto nos sugiere algunas reflexiones sobre las estrategias discursivas utilizadas en las sentencias y las predilecciones argumentativas que se ponen en evidencia en los temas álgidos y en los que se plasman muchas de las disidencias observables en esta especie de grieta jurisprudencial actual.

Durante un extenso período histórico que puede vincularse groso modo con la vigencia del estado de bienestar, la jurisprudencia del fuero laboral asumió un carácter progresivo, expansivo de sus principios y de las reglas técnicas de aplicación que, no obstante, no estuvo exento de disputa. La lectura de los fundamentos de los diferentes votos en los primeros plenarios del fuero en el que se expresaban las disidencias conforme el régimen del recurso de inaplicabilidad de ley y mecanismo casatorio, revisten singular interés jurídico, histórico y sociológico.

Tal vez resulte de interés recordar que entre los motivos reales (no tanto los invocados trabajosamente en el Congreso¹) que subyacían al juicio político que se entabló a 5 de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1946 se encontraban la negativa de este cuerpo a tomar juramento a los magistrados del recientemente creado fuero del trabajo capitalino y la denegación de autoridad a las delegaciones de la Secretaría de Trabajo nacional en las provincias a los fines de hacer cumplir las resistidas nuevas normas laborales. El único que eludió el juicio fue el Dr. Roberto Repetto que renunció alegando razones de salud.

Fenómeno semejante había estado a punto de producirse previamente en el EEUU de Franklin Delano Roosevelt enfrentado con los integrantes de su Corte Suprema, los five old men, a raíz de las leyes sociales del New Deal cuya aplicación bloquearon; se eludió tal desenlace sólo en razón, precisamente, de la edad avanzada de sus integrantes, que indujo al Presidente a aguardar la acción del tiempo para conseguir la sustitución de los jueces y la vigencia de sus propósitos reformistas (la legislación norteamericana en materia sindical tuvo posteriormente alguna influencia en Argentina).

El ascendiente de la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la evolución del Derecho del Trabajo y, específicamente, la previa al dictado en 1974 de la Ley de Contrato de Trabajo, 20.744, es reconocido generalmente; al igual que el viraje de política judicial que la reconfigurada integración de la Corte posterior a la crisis del 2001 le imprimió.

A medida que se profundiza la declinación del estado de bienestar ( la debacle del sistema de seguridad social, etc. ha ido virando las orientaciones previas para comenzar a operar en sentido inverso en muchas situaciones, sin que se entrase en mayores distinciones sobre la envergadura de las empresas implicadas.

Este fenómeno se liga a las consecuencias del equilibrio inestable entre las resistencias a las modificaciones legislativas regresivas, la intensa campaña mediática y lobbística del sector empleador y las peculiaridades del sistema de selección de cuadros jurisdiccionales, entre otros factores.

En el estado social de derecho, propio de la sociedad industrial, la administración de justicia (el servicio de justicia) es una actividad colectiva y no meramente individual basada en la opinión, por brillante que resulte, de tal o cual jurista o la habilidad de tal o cual litigante. La persecución de la justicia es una tarea colectiva y no aislada ya que no se persigue tan sólo encontrar la mejor solución en tal o cual caso, sino de acercarse a la mejor justicia en una sociedad determinada.

El análisis de la forma en que se elaboran, confirma y reelabora, constantemente los criterios judiciales, lenta y trabajosamente, posee el mayor interés ya que permite prever las decisiones futuras y su posible evolución. A la vez que resulta un termómetro certero del estado de la cultura social en cada época. Vázquez Vialard solía decir que no había nada más «nacional» que la jurisprudencia de un país.

El examen de la jurisprudencia y sus fundamentaciones permite, por otra parte, una forma de control social republicano por la opinión pública especializada, los publicistas y la doctrina, que se agrega al sistema de recursos e instancias y el autocontrol de los jueces (por la confrontación de las propias ideas con las de otros en circunstancias similares) en el tratamiento de los conflictos interpersonales. La interrogación sobre si la solución de caso o la interpretación de la norma podría generalizarse como criterio aplicable a otros casos semejantes suele constituir un paso lógico en el razonamiento íntimo que conduce a la decisión.

Una especie de encuesta permanente de la bondad y acierto sobre la forma de resolver los entuertos que la siempre cambiante y multifacética realidad nos presenta y puede servir de guía, inspiración y avance.

En tal sentido los criterios jurisprudenciales se asemejan a una especie de derecho consuetudinario de la actividad tribunalicia que no debiera ser ignorado ya que los «usos y costumbres» son mencionados en el inc. ‘e’ del art. 1º, de la LCT e indirectamente del art. 11.

En nuestro país debe partirse de reconocer la fuerte impronta iusnaturalista (teológica, histórica, ética trascendente o inmanente, etc.) de la legislación argentina en general y la doctrina social de la iglesia especialmente en el derecho social; a la vez que la formación ideológica de las sucesivas camadas judiciales.

Este primer aspecto, entre muchos, puede verse la observación de Guastavino al referirse a la habilitación del recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia donde hace alusión a las que se consideran injustas o disvaliosas: «Dada la orientación iusnaturalista del derecho argentino seria difícilmente concebible que una sentencia netamente injusta, por más apoyo en el derecho positivo que pudiera invocar, sea capaz de resistir una impugnación de arbitrariedad bien elaborada»².

La legislación, fuera de la función normativa que la determina, es la gran educadora por lo que su efecto pedagógico se suele sobrepone a los criterios individuales adoptados en aspectos de la Teoría General del Derecho sobre estos tópicos, se transforma en una especie de «sentido común» que obra imperceptiblemente sobre el conjunto.

Por otra parte, la influencia de corrientes ideológicas autoritarias en el ámbito jurídico y judicial es sólo comparable con la ejercida en los ámbitos militar y diplomático; habiendo sido señalado por historiadores y sociólogos³.

Legalismo y casuismo

Dos líneas aparentemente contrapuestas que se utilizan en la fundamentación de los fallos pasan por el apego a una legalidad estricta, en algunos casos; y otra, casuista que procura evadirla, conforme distintos temperamentos personales y contextuales. En el dilema entre estas dos líneas de interpretación y aplicación de normas se debate buena parte de la actividad recursiva del fuero.

Para entrar a considerar la fuerza y debilidad de cada una de ellas convendrá prevenirse de algunas situaciones.

La lectura de los precedentes jurisprudenciales supone advertir que en muchas situaciones la decisión viene determinada por factores que no aparecen plenamente explicitados en su contenido lo que impide identificar claramente si el fallo del que se trata responde a una tendencia jurisprudencial sólida (con indiferencia si es mayoritaria o no) o una solución sólo circunstancial (oportunista, sin que esta calificación signifique por sí una descalificación ya que un adecuado sentido de la oportunidad no resulta despreciable).

En consecuencia, admítasenos una digresión al margen, la eficacia del uso de la técnica argumentativa de la cita jurisprudencial, requiere no solamente su transcripción, sino que obliga para asegurar su eficacia, la aclaración de las circunstancias fácticas y procesales del caso, salvo supuestos en que la referencia sea evidente por sí misma.

Por otra parte, las sentencias deben ajustarse a los términos de la relación procesal, la forma en que fuera trabada la litis contestatio, el relato de los hechos que se consideraron significativos por las partes y las pruebas que a su respecto se produjeron y, por tanto, la defectuosidad o imprevisión de los planteos (mucho más frecuentes y graves de lo que suele admitirse) pueden resultar decisivos en la resolución de la cuestión. Aunque el tema o rubro sean los mismos la fuerza del relato, la presentación de la demanda y su respuesta no pueden pasarse ligeramente por alto. En tales situaciones los términos del fallo no podrían generalizarse lealmente.

De otra perspectiva, en la medida que los fallos no tienen obligación de tratar y resolver la totalidad de argumentos de las partes y pruebas producidas algunos aspectos del contencioso pueden haber quedado marginados, silenciados o ensolapados; que no se haya considerado necesario tratarlos o referirse a ellos para arribar a la solución deseada; de allí que, en ocasiones, la generalización del resultado no será todo lo concluyente que pudiera aparecer y su invocación inadecuada.

Las sentencias, por su propia naturaleza mandatoria, se encuentran privadas de expresarse en sentido especulativo o dubitativo, se redacta y resuelve de modo asertivo, categórico, contundente, hasta enfático, como si la solución del entuerto sólo admitiese la solución a la que se arriba, lo que indirectamente tiende a disimular algunos aspectos significativos y, por otra parte, no suele consignarse la plenitud del iter motivacional de quien decide. La cantidad de sentencias que se dictan, especialmente en los juzgados de primera instancia, acuciados por la sobrecarga de tareas ha abreviado la exposición de los fundamentos de las resoluciones y exhaustividad del tratamiento de las cuestiones.

De otra parte, más allá de la posibilidad de los jueces de modificar los criterios que han sostenido precedentemente en casos semejantes, dando cuenta de los motivos por los cuales se produce el cambio de criterio; se encuentran compelidos por un deber de coherencia o de uniformidad, igualdad de trato e imparcialidad, que les impiden decidir un caso de una manera y en el siguiente a la inversa con el sólo argumento que las peculiares circunstancias del caso hacen su convicción de que es más justo hacerlo de una manera diferente (p. ejem.: diferencias de envergadura de la empresa responsable, defectuosidad de actuación de los letrados, peculiaridades de la forma en que quedara trabada la relación procesal, la magnitud de los daños e indemnizaciones, la convictividad opinable que generen los dichos de testigos, el análisis hipercrítico de cierta prueba sus expresiones o modismos, los efectos del régimen de intereses y actualizaciones, etc.)⁴.

Al calor de la celeridad que la sobrecarga de causas a sentenciar presenta, en ocasiones, se opta por omitir lisa y llanamente expresar los criterios diferenciales (que suelen aparecen débiles o fácilmente criticables para los afectados); no explicar el motivo por el que se rechaza una solución alternativa viables, o, efectuar una cierta manipulación de las pruebas para arribar a la solución deseada.

La «solución deseada» para el caso se encuentra, en muchos casos, centrada en la solución económica, esto es «el número» final porque el cual se condena y sus costas.- Este número final, esto es la solución crematística práctica del caso suele ser misteriosamente hallado en un punto intermedio que desplaza la consideración de los aspectos objetivos o legales de la respuesta jurisdiccional. En otras circunstancias, en litigios que presentan tal vez una mayor complejidad se opta por el rechazo de la demanda que suele ser la fórmula simple y radical de evitar dedicarle atención y tiempo a una serie de meandro que reclamarían una atención mayor. Estos aspectos pueden reaparecer luego en los fallos de la Alzada.

Estas situaciones se transforman en una dificultad suplementaria para la certeza en el ejercicio de la abogacía respecto del resultado posible de los diferentes aspectos y rubros que se litigan en los procesos habituales.

En tanto la perfección nos es negada y la admisión de los humanos yerros y fallas es manifiesta, lo decisivo será tender a un sistema que globalmente considerado permita acercarse lo más posible al ideal, de la manera más extendida y que, por tanto, admita su constante control, corrección y perfeccionamiento. Así las cosas, el punto de vista sistémico debe primar sobre consideraciones puntuales cuya implementación no resulten armónicas con las perspectiva general del objetivo perseguido socialmente.

Elogio de la ley

La centralidad de la ley como fuente del derecho en nuestro sistema de legalidad constitucional, republicano, adscripto al civil law, no necesita ser resaltada a la vez que los motivos explícitos e implícitos de las resistencias que suscita; en la medida que por su intermedio se expresa la soberanía popular en las sociedades democráticas.

El sistema de legalidad de tipo continental se encuentra íntimamente ligado a la inspiración iluminista y liberal del constitucionalismo tradicional como técnica de gobierno superador del antiguo régimen.-

La instauración de este sistema se efectuó entre otros aspectos a fin de prevenir e intentar acotar la arbitrariedad, el abuso de poder ínsito en el sistema prevalentemente casuístico previo, esto es un sistema de resolución de conflictos caso por caso que era consustancial con regímenes que se asentaban en el reconocimiento legal de privilegios, gracias y castigos conforme la jerarquía y rango de las personas de las que se tratase⁵.

Eran sistemas que también resolvían conflictos interpersonales y administraban una cierta forma de justicia, pero no tenían por objetivo la limitación del poder establecido, ni su control, estrechando los márgenes de libertad y dignidad personal; su desarrollo fue acompañado frecuentemente con niveles incrementales de corrupción y degradación cuyo carácter solía pasar inadvertido para sus beneficiarios. Los dioses ciegan a quienes quieren perder decían los griegos.

La norma legal supone una regulación general, abstracta, universal, pública, impersonal, uniforme, imparcial, objetiva, igualitaria y con aspiración de objetividad; entonces en el momento de desplazarla por un criterio sustentado en las peculiaridades del caso concreto debería quedar adecuadamente valorado y aclaradas las razones que lo justifiquen por la afectación de estos aspectos, que exteriorizan los beneficios de lo que constituye una conquista del progreso humano no exclusivamente limitado al régimen político determinado en cuyo seno se haya manifestado en principio.

En su creación, la ley es exteriorización de la soberanía popular, la voluntad general, la manifestación de la división de poderes, su limitación, contención, control y establecimiento de balances institucionales y posibilidades de mejora. Conforme lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación no cabe presumir la ligereza, error o inconsecuencia del legislador, debiendo explorarse adecuadamente las alternativas para la inaplicación de las normas legales y las soluciones alternativas. Más aún en los casos que se decreten inconstitucionalidades.

La entrada en vigencia de la ley requiere su publicidad previa y supone que sea el producto del debate público, parlamentario y previo de los anteproyectos; a la vista de la opinión pública y sujeto con posterioridad de un contralor también público y difuso, tanto de la opinión pública en general como de la especializada, y de sus consecuencias y dificultades prácticas en los casos concretos ventilados ante los tribunales que permitirá su corrección y perfeccionamiento.

La existencia de la ley supone una regulación de las conductas previa y públicamente conocida, según se ha dicho arriba; esto entraña el conocimiento previo por los destinatario y el ajuste de sus respectivas conductas a las mismas de modo que permita y facilite la posibilidad de previsión personal, organización, planificación de la propia vida, conducta y viabiliza la elaboración de un proyecto personal en condiciones de relativa libertad de decisión; no dependiente de la cambiante voluntad o capricho del poder, incluido naturalmente el de la magistratura. El derecho a la toma de decisiones y riesgos de la propia conducta supone el hecho de no ser sorprendidos por decisiones imprevistas.

En materia penal la protección se ha expresado con el principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege y en general el repudio de las leyes ex post facto, o ad hoc en tanto obstructivas de conocimiento previo y la actuación libre e informada.-

Este conocimiento previo incluye los medios institucionales para hacer valer los derechos de fondo y procesales, hace a la postulación de sus posiciones, el ofrecimiento de pruebas y la obtención de una decisión conforme a los mismos, de modo que el principio dispositivo sea observado (esto es según los principios de congruencia, bilateralidad, respeto de la regla de igualdad de armas, legalidad, debido proceso, etc. en los que se expresa el derecho de defensa).

La realización de la justicia es un fenómeno colectivo, no individual, que requiere organización y salvaguardas institucionales; y así debe ser evaluado e implementado, se trata en esencia de un sistema de solución de conflictos múltiples que pueda mantenerse, perpetuarse y mejorarse racionalmente como tal y no un fenómeno a cargo de gestores inspirados o clarividentes.

El conocimiento y la certeza sobre la existencia y procedimientos de modificación y aplicación, hace a la seguridad jurídica, asegura la libertad y posibilidad de actuación de la persona.

El derecho del trabajo ha supuesto parte del diseño de ingeniería social, parcial y evolutiva, que se expresa naturalmente por medio de la legislación modificatoria de las condiciones indicadas por la leyes y costumbres menos favorables previas.

En buena medida, la justicia conmutativa se enfrenta a las expresiones de la justicia distributiva propias del derecho tributario y especialmente a la tutelar propia del derecho social en general. Esta situación se da con intensidad en la aplicación y vigencia de las reglas de interpretación de esta rama tales como el in dubio pro operario, la condición más beneficiosa, la norma más favorable, la irrenunciabilidad, la primacía de la realidad, etc.- Las soluciones ex post facto suscitan prevenciones al igual que la generalización de respuestas ad hoc.

Justificaciones del casuismo

El recurso hacia el casuismo se vinculan con diversos núcleos argumentativos y categorías jurídicas tales como las respuestas valoristas, consecuencialistas, el análisis económico del derecho, las decisiones de equidad, la prevalencia de la verdad jurídica objetiva, la desactivación del abuso de derecho, la corrección de efectos producidos por defectuosidad de la actuación defensista de los abogados en el curso del proceso, los límites estrictamente formalistas de determinadas situaciones procesales, etc.

Como manifestación de cierta corriente ius naturalista se ha desarrollada especialmente a partir del caso Colalillo⁶. la doctrina que habilita excepcionalmente la descalificación del «exceso ritual manifiesto», o la descalificación del «ocultamiento ritual de la verdad», o «frustración ritual de la verdad», que se emparenta con la denominada «prevalencia de la verdad jurídica objetiva», o de «menoscabo consciente de la verdad jurídica objetiva» que se ha plasmado en supuestos en que se ha hecho prevalecer aspectos puramente formalísticos y caprichosos sobre evidencias manifiestas obrantes en la causa, frente al deber de reconocimiento de los hechos que surjan de las constancias de la causa, que desvirtúen la realidad su económica o resulten desproporcionados, la necesidad de admitir soluciones de equidad conforme las circunstancias de la causa, situaciones en que ha existido una defensa manifiestamente torpe o negligente, que afecten aspectos esenciales, sin caer en soluciones de bonhomía o complacencia, para acceder a soluciones valoristas, finalistas, interpretaciones consecuencialistas, esto es que la sentencia no se desentienda de las implicancias prácticas para las partes de que se trate en relación a un realidad manifiesta de cada parte, que no se desentienda de las constancias probadas de la causa, la búsqueda realística y sustancialista en la aplicación del derecho.

En muchas ocasiones se ha hecho mérito de este tipo de argumentos en el derecho del trabajo, especial y principalmente en relación a demandas por daños derivados de accidentes y enfermedades profesionales.

Justicia del Cadí y la tentación decisionista

Tal vez merezca alguna mención la denominada Justicia del Cadí con una excursión a tierras lejanas, o no tanto, ya que el comparatismo otorga perspectivas.

El denominada Justicia del Cadí, más allá de su alusión al antiguo juez religioso musulmán, es utiliza para hacer referencia a una forma de administración de justicia ubicua y persistente, que mediatiza el concepto de independencia y garantías procesales a cargo de un funcionario que dirime conflictos actuando de modo paternalista, que no desconoce inspiración extra o suprarracional, por captación intuitiva de la realidad, de modo empírico, casuista, eludiendo exteriorizar la totalidad de los motivos dirimentes para evitar sean sometidos a crítica.

Sentencian de acuerdo a las personas implicadas conforme su percepción subjetiva de la verdad de los hechos relatados, con criterios no generalizables, en procedimiento informal, tratando de seguir pautas de equidad, emitiendo pronunciamientos esencialmente éticos, tratando de ampararse en precedentes, criterios tradicionales o pre-juicios valorativos⁷ aunque estén desajustados a los hechos de la causa o modificándolos en alguna medida, nada obsta el uso de sus conocimientos privados, con una relación muy laxa a principios generales no reducibles a reglas explícitas (no derivada de decisiones específicas anteriores o a codificación explícita estipulada).

También indica una forma de actuación de la justicia influida por los gobernantes, medios masivos de difusión o lobbies (cuya actuación virtuosa, seria o venal no siempre es manifiesta), que presionan a los tribunales mediante agitación facciosa de intereses y pasiones⁸.

Actuaba asesorados por ulemas o consejeros. Está habilitado para intentar formulas económicas transaccionales bajo pena que la decisión sancionase a quien lo resistiese, o de desentenderse de la decisión, librando la cuestión a la venganza privada inmoderada aún más allá de la equivalencia draconiana y extenderse al grupo familiar o clánico. Las costas comprenden una porción con fines comunitarios de beneficencia y retribución de quienes imparten justicia no siempre magra.

Los estudios sociológicos han señalado la pertinaz pervivencia de este tipo de pensamiento común a diferentes tradiciones incluida la occidental. En ocasiones la lectura de ciertas sentencias parece confirmar este aserto.

Alvarado Velloso llama la atención sobre que «cierta doctrina actual propone con insistencia abandonar para siempre el método de debate conocido como proceso y suplantarlo con la mera sagacidad, sapiencia, dedicación y honestidad de la persona del juez, a quien cabe entregar toda la potestad de lograr autoritariamente esa justicia dentro de los márgenes de su pura y absoluta subjetividad. Cual el Cadí. Con esta base, muchos jueces pregonan la necesidad de resolver de inmediato toda suerte de litigio, con abandono de la previa y necesaria posibilidad de discusión. A mi juicio, esta tesis —conocida en la sociología tribunalicia como decisionismo judicial— ha hecho retroceder a la civilidad varios siglos en las conquistas constitucionales»⁹.

Aspectos procesales

En este orden de consideraciones surge con relevancia la importancia de los aspectos institucionales e instrumentales de la administración de justicia.

De allí también la importancia de los aspectos procesales y probatorios que valen no solamente como formalismos destinados a la implementación de las normas de fondo; sino muy especialmente normas que suministran garantías para el acceso a la justicia. Las cuestiones individuales deben decidirse con justicia para cada caso, pero muy especialmente respetando los mecanismos establecidos para llegar a la decisión del conflicto. Y he aquí que, en algunas oportunidades, pareciera que la justicia del caso entra en alguna forma de rispidez o contradicción con el respeto de las formas procesales que poseen valor autónomo y esencial.

La averiguación de la verdad en el proceso no constituye un mandato constitucional explícito.

Dice este autor que «lo primero será advertir que el proceso sólo es medio pacifico de debate y que la función primordial de los jueces es procurar y asegurar la paz social, lo que sólo puede conseguirse garantizando la efectividad de los derechos subjetivos de todas las personas.- La tarea no es sencilla. Hay que fijar nuevos paradigmas, cambiar el modo de pensar el derecho que exhiben jueces y abogados, privilegiar —y acatar— la Constitución por sobre la ley procesal, entender que todo lo atinente al valor justicia es de carácter relativo y que la búsqueda de la verdad —que tanto preocupa hoy a nuestros jueces— no es el problema primordial del Derecho [Si la verdad fuera realmente un problema jurídico, primordial y su búsqueda la exclusiva o principal determinante de toda y de cualquiera actuación de los jueces, ¿podrían coexistir con él los institutos del sobreseimiento, de la absolución por la duda, de cualquier tipo de caducidad ‒de instancia, de la producción de la prueba, etc.‒, de las cargas probatorias, de la congruencia procesal como clara regla del juzgamiento, de la prescripción liberatoria, de la cosa juzgada, de la imposibilidad de deducir excepciones relacionadas con la causa obligacional en la ejecución de títulos cambiarios, etc., etc.? La respuesta negativa es de toda obviedad], cuya misión básica y elemental es lograr y mantener la paz de los hombres que conviven en un tiempo y lugar determinado»¹⁰.

Poderes y facultades de jueces y abogados en el proceso

No estará de más tener presente que la distribución de poderes en el proceso es de suma cero, así que todo poder que es incrementado o asumido por el juez es detraído a las partes.

Un debate muy ilustrativo sobre este punto se puede apreciar en Montero Aroca, Juan –coord.–, Proceso civil e ideología, 2006, Tirant lo Blanch-San Marcos, 2009 (hay una edición local posterior); en que intervinieron prestigiosos procesalistas¹¹ y en que se reproducen la «Moción de Valencia: El Proceso Civil en el siglo XXI: Tutela y Garantía» de 2006 y la «Declaración de Azul: El Proceso Civil en los países iberoamericanos» de 2008. También Adolfo Alvarado Velloso en La garantía constitucional del proceso y el activismo judicial. ¿Qué es el garantismo procesal?¹².

De modo sintético puede resumirse la existencia de dos corrientes, una que en aras de resguardar el proceso judicial y las garantías de origen liberal, que tienden a exteriorizar los aspectos institucionales y colectivos del mecanismo de solución de conflictos mediante del litigio se manifiestan reticentes ante el incremento de facultades jurisdiccionales recordando el origen de la legislación (entre ellas la nuestra) en el Código italiano de 1940, redactado por Francisco Carnelutti, Piero Calamandrei y Enrico Redenti y presentado por Dino Grandi, en su Relación del Ministro Guardasello al proyecto de código de procedimiento civil italiano, audiencia del 28-10-1940, en que lo presenta como la exteriorización de la revolución fascista¹³ cuya redacción se atribuye a Calamandrei.

Por otra, las opiniones mayoritarias e intermedias que en función del servicio público que les es encomendado a los magistrados los habilitaría para avanzar en la realización del ideal de justicia en el caso concreto, aun apartándose del paradigma liberal de respecto de las garantías procesales.-

Un capítulo no escrito aún en la historia del derecho debiera dedicarse a las sinuosidades en las trayectorias de celebres juristas durante los difíciles años de la entreguerra europea y su posterior evolución; con su enorme predicamento en nuestro país y Latinoamérica.

Colofón

El presente no ha pretendido ser más que unas pequeñas acotaciones, dificultosas y a vuelo de pájaro, sobre algunos rasgos de actualidad (siempre de difícil aprensión) que tal vez puedan inducir al debate.

Los debates y pluralidad de opiniones resultan siempre interesantes y bienvenidas desde el punto de vista científico.

Las diferencias exteriorizadas en la dispersión jurisprudencial actual, en tanto aplicación real del derecho a los casos prácticos, entendemos que deben procesarse con apego al paradigma constitucional vigente y el mejor ajuste a las disposiciones internacionales en materia de derechos humanos, de modo leal, dándose a conocer de modo íntegro los fundamentos de las respectivas posiciones y no silenciándolos, para permitir el mejoramiento del servicio de justicia en esta hora de intensa conflictividad que intuimos se avecina.

1GONZÁLEZ ROURA, Octavio, El «affaire» de la Corte Suprema Argentina, Rosso, 1950.

2GUASTAVINO, Elías P., Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, La Rocca, 1992, t. 1, p. 522.

3Cfr. ROCK, David, La Argentina autoritaria, Ariel, 1993, entre varios.

4La detección de estos deslices en los juzgados de primera instancia cuyos fallos no son publicados normalmente en las revistas especializadas se han vuelto más detectables en el actual sistema de expediente electrónico.

5GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la revolución francesa. discurso de ingreso a la Real Academia Española, Alianza, 1995.

6BERTOLINO, Pedro, El exceso ritual manifiesto, LEP, 1979; La verdad jurídica objetiva, 1990, 2ª ed., LexisNexis, 2007.

7WEBER, Max, 1922, Economía y Sociedad.

8FERRAJOLI, La democracia a través de los derechos, Trotta, 2014, p. 186; ANDRÉS IBÁÑEZ, Tercero en discordia, Trotta, 2015, p. 520.

9ALVARADO VELLOSO, Adolfo, La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento, en MONTERO AROCA, Juan –coord.–, Proceso civil e ideología, 2006, Tirant lo Blanch-San Marcos, 2009, p. 220.

10ALVARADO VELLOSO, Adolfo, La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento, en MONTERO AROCA, Juan –coord.–, Proceso civil e ideología, 2006, Tirant lo Blanch-San Marcos, 2009, p. 220/1).

11Entre los españoles Montero Aroca, Ignacio Díez-Picazo Giménez y Joan Picó I Junoy; los italianos Franco Cipriani, Giovanni Verde, Girolamo Monteleone, el portugués Luis Correira De Mendonça; la peruana Eugenia Ariano Deho; el brasileño Juan Carlos Barbosa Moreira; y los argentinos Adolfo Alvarado Velloso, Federico Guillermo Domínguez, juez de la SCBA y Augusto Mario Morello.

12Ed. Nueva Jurídica, 2011.

13Confr. REDENTI, Enrico, Derecho procesal civil, 1954, trad. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, prólogo de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Ejea, 1957, t. III, p. 175 y ss.

Imagen: La gran ola de Kanagawa, de Katsushika Hokusa

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