Análisis del Art. 245 bis de la LCT

1) El art. 245 bis LCT considera como despido discriminatorio a los motivados por raza o etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo o género, orientación sexual, posición económica, caracteres físicos o discapacidad.

2) En forma contraria a la opinión de algunos autores, entendemos que, a diferencias del art. 1º de la ley 23.592 que contiene una definición sobre trato discriminatorio y una enunciación de móviles considerados particularmente discriminatorios, el nuevo art. 245 bis LCT limita su ámbito de aplicación a los despidos motivados por los supuestos taxativamente previstos en la norma. Por lo tanto, aquellos despidos basados en otras motivaciones discriminatorias, no se encuentran alcanzados por el nuevo artículo y pudiendo reclamar la nulidad del despido discriminatorio según el art. 1º de la ley 23.592.

3) Consideramos que la carga de la prueba en cabeza de quién invoque la causal, violenta los lineamientos contenidos en Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional y Supra-legal que reconocen las dificultades probatorias en las cuales se encuentran las víctimas de trato discriminatorio. También violenta las reglas sobre la carga dinámica de la prueba previstas en las normas procesales, importando una vulneración de facultades reservadas a las provincias en materia de derecho procesal.
En ese sentido y conforme la jurisprudencia generada a partir del fallo “Pellicori” de la CSJN, bastará al trabajador y a la trabajadora que invocan un móvil discriminatorio acreditar aquellos hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al empleador la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

4) El art. 245 bis LCT prohíbe la acumulación de la indemnización tarifada allí prevista con ningún otro régimen especial que establezca agravamientos indemnizatorios. En ese sentido, es importante recordar que la CSJN en los fallos “Aquino” y “Arostegui” ha señalado que ningún régimen tarifado de reparación puede impedir el derecho constitucional a obtener una reparación integral según lo previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, consideramos que la indemnización tarifada contenida en la nueva normativa no puede impedir el reclamo de la reparación integran de los daños y perjuicios ocasionados por el despido discriminatorio.
Asimismo, entendemos que la imposibilidad de acumular el reclamo de la indemnización tarifada con la reparación integral del daño, se aparta de la doctrina generada a partir de los fallos de la CSJN “Llosco” y “Cachambí”.

5) El art. 245 bis LCT establece que el despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción definitiva del vínculo laboral a todos los efectos. Consideramos que la validez del despido discriminatorio como acto jurídico extintivo del contrato de trabajo, vulnera el principio de igualdad y la prohibición de la discriminación contenidos en numerosos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional y Supra-legal.
La CSJN en el fallo “Álvarez” ha señalado que el principio de igualdad y la prohibición de la discriminación tienen un nivel de máxima consagración y entidad, perteneciendo al jus cogens, puesto que sobre los mismos descansan todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico.
También ha señalado en ese fallo que la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia que funcionarían como santuarios de infracciones, debiendo reprobarse en todos los casos.
Finalmente, ha señalado en ese fallo que el objetivo primario de las reparaciones en materia de derechos humanos, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación, agregando que el intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos.
En consecuencia, concluimos que la validez del despido discriminatorio como acto jurídico extintivo del contrato de trabajo, resulta ser manifiestamente inconstitucional pudiendo reclamarse la nulidad del despido.

6) Sin perjuicio de la inconstitucionalidad de la validez del despido discriminatorio, parte de la doctrina considera que el mismo está limitado al caso en que se reclame la reparación tarifada prevista en el art. 245 bis LCT. Por lo tanto, para el caso en que se reclame una reparación de los perjuicios ocasionados por el despido discriminatorio con base a otro sistema de reparación, extremo que no es vedado por la nueva norma que sólo impide su acumulación con la indemnización tarifada allí prevista, no estaría alcanzado por la validez del despido previsto en la nueva norma, pudiendo reclamarse la nulidad del despido discriminatorio con base en el art. 1º de la ley 23.592.