mayo 2020

Decreto 367/20. Una respuesta insuficiente

Dorothea Tanning

El decreto de necesidad y urgencia PEN 367/20 regula la respuesta del régimen de riesgos del trabajo a los casos de trabajadores que contraigan la enfermedad causada por el virus SARS-CoV-2².

Corresponde señalar previamente que el principal problema en los casos de enfermedad por este virus es la manifiesta imposibilidad de identificar el factor causante de la misma: un trabajador la puede contraer en el viaje en colectivo a su labor, lo que podría considerarse un accidente in itinere, pero obviamente de prueba imposible; también la podría contraer dentro del establecimiento, por contagio de uno o dos compañeros asintomáticos³, o también de casos positivos, pero aquí también resulta imposible acreditar el factor causal⁴.

Tampoco es el caso de aquellas enfermedades -como ser la brucelosis- donde la relación causal no se puede acreditar en forma fehaciente, pero en la que la ley la presume y la integra al listado en relación a trabajadores que cumplen, por ejemplo, tareas pecuarias, o en frigoríficos de carnes o en laboratorios de productos veterinarios.

En este caso, la manifiesta y evidente imposibilidad de identificar en forma indubitable el agente causal de la enfermedad parece obligar a una respuesta de carácter político, la que debe determinar quién se hace cargo de los costos de la atención médica y eventuales consecuencias (incluyendo, según las complicaciones derivadas de la enfermedad, pérdida parcial o total de la capacidad laboral, o muerte), privilegiando -según la opción- los intereses de los trabajadores, obras sociales y sistema estatal de salud, o los de las aseguradoras de riesgos del trabajo

La respuesta que da al respecto el DNU 367 parece encuadrarse en las necesidades del negocio de las ART, afectando el mismo en un mínimo grado y asegurando su enorme margen de ganancia, lo que permite advertir la urgente necesidad de su modificación y ampliación para subsanar esas omisiones.

En su art. 1, el decreto establece que la enfermedad por coronavirus se considerará presuntivamente como de carácter profesional -no listada- en los términos del apartado 2 inciso b) del art. 6 de la ley 24.557 (ref. decreto 1278/2000), respecto de las y los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal, y con el fin de realizar actividades declaradas esenciales, del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio (DNU 297/20) y mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento dispuesta por la normativa de emergencia sanitaria y sus eventuales prórrogas.

Aparecen aquí ya dos elementos a tener en cuenta, que nos permiten advertir la insuficiencia de la norma en relación a las necesidades propias de las consecuencias de la pandemia.

Del texto del decreto se desprende que una vez cesado el aislamiento general obligatorio ya no se considerará presuntivamente la enfermedad como profesional (no listada); dicho en otra forma: una vez finalizado el período de aislamiento social obligatorio, conforme el decreto 367 los casos de enfermedad por este virus no deberían ser en pr�J�w`U�J�w`U��w`Up�@w`UHK�w`UK�w`U@K�w`UTomando en cuenta la información científica acerca de la prolongación de la pandemia en el tiempo, hasta que se encuentre una vacuna eficaz para contrarrestar esta enfermedad, aún en el contexto de una respuesta pensada para la urgencia del momento esto debería corregirse, ampliando ese período hasta tanto el Ministerio de Salud dictamine que ha cesado la emergencia por pandemia.

A la vez, el carácter de enfermedad no listada obliga al trabajador enfermo, en caso de rechazo de la ART a atender su enfermedad y las consecuencias de la misma, a un complejo y casi imposible trámite ante la Comisión Médica. Se reproducen así los problemas históricos del procedimiento para reconocer enfermedades no listadas con el agravante del desconocimiento sobre esta nueva enfermedad.

La ley 24.557 en su texto original establecía que no podían considerarse profesionales las enfermedades no listadas. Ante las primeras declaraciones de inconstitucionalidad de una norma de arbitrariedad tan manifiesta, se dictó el decreto 1278/00.

Ese decreto relativizó el carácter cerrado del listado del art. 6 de la LRT, concediendo al trabajador la posibilidad de recurrir a la Comisión Médica y demostrar la causalidad laboral de su enfermedad pese a no ser listada.

Pero el procedimiento establecido en el art. 6 inc. 2 ap. b de la LRT obliga al trabajador a iniciar el trámite mediante petición fundada demostrando la relación de causalidad con su trabajo, agregando el decreto 410/01 que la petición debería estar respaldada por informe de médico especialista en medicina del trabajo o medicina legal, conteniendo todos los elementos probatorios que permitan establecer que la enfermedad es el resultado directo e inmediato de factores de riesgo presentes en el trabajo.

Si bien la justicia laboral siempre consideró ese requisito como improcedente, de hecho hoy no es posible iniciar un trámite ante cualquier Comisión Médica por enfermedad no listada si no se adjunta dicho informe.

Ahora bien, es claro que no puede existir informe médico que permita determinar la causa laboral de la enfermedad por coronavirus: no puede el especialista saber si el trabajador la contrajo en el colectivo, en el establecimiento donde cumple tareas o en un negocio haciendo compras. No parece haber forma de que el trabajador obtenga un informe médico que le permita iniciar el trámite ante la Comisión Médica.

A lo que hay que agregar como complicación, de no menor entidad, que las comisiones médicas no rechazan las presentaciones por enfermedades no listadas por carecer de ese informe, sino que se niegan a recibir las mismas y a dar constancia de esa negativa. Es decir, en la práctica, al trabajador no se le permite siquiera iniciar un trámite por enfermedad no listada si no lo acompaña con el informe de especialista en medicina y no tiene forma de acreditar esa negativa (salvo que concurra con escribano, lo que configura un absurdo).

De lo expuesto, se desprende que -salvo que una normativa posterior modifique el procedimiento- un trabajador no tiene forma de recurrir a una comisión médica si la ART termina rechazando su pedido de atención de enfermedad de corona virus⁵ o de respuesta a las consecuencias de la misma, por tratarse de enfermedad no listada.

También es de señalar que el art. 6 inc. 2 ap. b establece expresamente que en el caso de las enfermedades no listadas deben excluirse los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. En la medida en que se dan casos positivos en que la infección descompensa enfermedades de base (personas con epoc, diabéticos, etc.), no queda en claro cuál va a ser la respuesta de la aseguradora aun en el caso de aceptar la denuncia, en cuanto puede (como se hace habitualmente con muchas otras patologías) atender únicamente el tratamiento para eliminar la infección y desligarse de las consecuencias de la misma en relación a las patologías de base preexistentes, más allá de que el virus las haya potenciado o agravado. Lo que hace necesario integrar en la norma, contrariamente a lo que se desprende del art. 6 inc. 2 de la LRT tanto a la enfermedad por COVID 19 como a las complicaciones que de ella se deriven.

El art. 2 del decreto establece que las aseguradoras no podrán rechazar la cobertura de las contingencias previstas en el art. 1 y deberán suministrar la correspondiente cobertura médica a aquel trabajador que denuncie la enfermedad acompañando correspondiente diagnóstico emitido por entidad debidamente autorizada.

Cabe señalar que esta cobertura inmediata ya estaba prevista de algún modo en la comunicación de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo 18370201/2020, aunque la fuerza legal del decreto es indudablemente mayor.

Pero la obligación de dar la cobertura inmediata, conforme lo dispuesto por el DNU, no evita que la aseguradora lleve a cabo el procedimiento previsto en el decreto 717/96, rechazando la denuncia una vez cumplidos los requisitos de intervención fijados en esta norma.

No se identifica ni aclara qué entidad es la “debidamente autorizada”, cabiendo suponer que la referencia podría ser a cualquier centro médico habilitado como tal, aunque ante la ausencia de una reglamentación la aseguradora podría requerir que se trate de un hospital o institución estatal o derivar tal función al Ministerio de Salud como autoridad centralizada para la confirmación de casos.

La remisión al art. 1 despeja cualquier duda normativa sobre el destinatario de la cobertura y el carácter temporal de esta obligación: solo el trabajador exceptuado de la obligación de aislamiento social y obligatorio, y únicamente durante la vigencia del mismo.

Pero abre la discusión a otras cuestiones, como ser la situación de aquellos trabajadores que están cumpliendo actualmente tareas en establecimientos no exceptuados (por imposición de hecho de su empleador), o mal exceptuados a través de autorizaciones provinciales o aún municipales, tal como se refleja en cientos de denuncias.

O la de aquellos que cumplen sus tareas a través del denominado teletrabajo, pero deben concurrir una vez a la semana o en plazo similar a retirar o dejar documentación en el establecimiento de su empleador.

A todo ello cabe agregar que luego de transcurrido el período de aislamiento o cuarentena cesaría la obligación de las aseguradoras de dar la cobertura médica inicial al trabajador que denuncia la enfermedad.

Y si bien podría considerarse positivo que por lo menos en este período se establezca dicha obligación de cobertura inmediata, la efectividad real de la norma resulta algo dudosa: si el trabajador concurre o es trasladado a un hospital (se supone que entidad debidamente autorizada para el diagnóstico) y ahí es atendido y se le diagnostica como caso positivo de corona virus, en el muy probable caso en que quede en tratamiento y aislado en la propia institución que lo diagnostica, la aseguradora recién podría intervenir en la parte final del tratamiento, si es que tiene sentido.

En todo caso, sí quedaría obligado el sistema al pago de las prestaciones dinerarias durante el período de ILT: se trata de un aspecto importante, aunque no pareciera ser el más esencial.

Por otra parte, y tal como se verá en el siguiente punto, en la medida en que el decreto sólo determina una presunción de causalidad laboral de la enfermedad (en la reducida franja de casos previstos por la norma: trabajadores de actividades exceptuadas), y que la misma luego debe ser confirmada en el ámbito de la Comisión Médica Central, no alcanza para responsabilizar a la aseguradora por indemnizaciones por incapacidad permanente total o parcial, o por muerte, lo que revela la insuficiencia de la supuesta solución.

El art. 3 del decreto añade otra complicación que resulta insólita: en relación al trabajador exceptuado de la cuarentena que denuncia estar enfermo por el virus, se establece que será la Comisión Médica Central (y no las comisiones médicas jurisdiccionales) la que determinará en definitiva el carácter laboral y confirmará o no la presunción establecida por el art. 1 (presunción de enfermedad profesional), y establecerá la imprescindible y necesaria relación de causalidad.

Ya se ha planteado que no hay forma de acreditar la imprescindible y necesaria relación de causalidad con el trabajo. Si ese es el requisito para admitir el reconocimiento de la enfermedad como laboral resulta claro que el mismo queda en manos de la discrecionalidad absoluta del sistema.

Pareciera que tal limitación hace imprescindible -por lo menos como medida de necesidad y urgencia- la inclusión del concepto de enfermedad contraída en contexto de pandemia, de forma de condicionar la actuación de la Comisión Medica Central.

Por otra parte, el hecho de centralizar las presentaciones de todos los casos de coronavirus en el país en una sola comisión médica (la central) no parece lógico, en especial cuando ya se han multiplicado los casos positivos de contagio en distintas regiones, lo que fundamentó la prórroga de la extensión del aislamiento obligatorio.

En el segundo párrafo de este artículo se establece que la Comisión Médica Central podrá invertir la carga de la prueba (no está obligada) de la relación de causalidad a favor del trabajador en los siguientes casos: cuando se constate un número relevante de infectados por la enfermedad “en actividades realizadas en el referido contexto” y “en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto” o cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas en el marco referido en el art. 1.

Lo insólitamente deficiente de la redacción del párrafo lo hace casi inentendible. En todo caso podría interpretarse que se podrá invertir la carga de la prueba a favor del trabajador cuando se reiteren los casos de la misma enfermedad en el marco general del contexto de pandemia o en el establecimiento donde cumple tareas o en trabajadores cercanos o con posible contacto, pero sin quedar en claro si esta última referencia es a trabajadores cercanos en el mismo establecimiento o que cumplen tareas en establecimientos cercanos y con cierto contacto.

Lo inextricable del significado de una frase tan mal redactada no ayuda a interpretar la norma. En el supuesto de que se refiera al caso de un trabajador que preste tareas en un establecimiento donde otros trabajadores cercanos que trabajan ahí han sido infectados, pareciera que la inversión de la carga de la prueba es la mínima concesión que se le puede hacer dentro de un mínimo de racionalidad de la norma.

El art. 4 del decreto establece que en el caso de trabajadoras y trabajadores de la salud se considerará que la enfermedad producida por el coronavirus guarda relación directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que en el caso particular se demuestre la inexistencia del supuesto fáctico. Debe entenderse la labor concreta y actual como personal de salud; es decir la presunción no se da en el caso de personas que tengan título o matrícula de médico o enfermero, pero no están realizando esa actividad.

Esta presunción se establece por todo el período de emergencia sanitaria del decreto 260/20 y sus eventuales prórrogas (en principio hasta marzo de 2021) y transcurridos sesenta días más desde la finalización de la misma.

Este reconocimiento es sin duda alguna la decisión más valiosa del decreto, aun en los límites de su temporalidad, los que resultan injustificables, salvo que se sustenten en el carácter de norma de necesidad y urgencia, y se espere de una posterior ley una solución definitiva que exceda el límite temporal fijado.

A través de la disposición del art. 4 las aseguradoras se ven obligadas a reconocer el carácter laboral de la enfermedad ocasionada por coronavirus a los trabajadores de la salud en el ejercicio de su actividad, lo que permite cubrir un segmento de los trabajadores, esencial en la atención de la salud de la población en la pandemia.

Este reconocimiento, que se desprende de la lógica de una actividad permanentemente expuesta al contagio, constituye un positivo acto de racionalidad y, como tal, una cuestión a rescatar en la norma.

Su carácter de temporalidad por el tiempo que dure la emergencia sanitaria resulta, por el contrario, un elemento negativo, aunque con la salvedad ya expresada. El factor de riesgo, la atención médica en un contexto de existencia de un virus de fácil y rápida transmisión, seguirá existiendo muy probablemente luego del período de emergencia sanitaria declarada por el Poder Ejecutivo, más allá de sus eventuales prórrogas. El riesgo biológico es inherente a toda la actividad y todo el personal de salud.

El decreto constituye en forma evidente una respuesta insuficiente a las necesidades de los trabajadores, ajena a los lineamientos del Convenio 187 OIT (Marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo), y que se resiste a afectar el perverso negocio de la salud de los trabajadores en manos de las aseguradoras.

En ese sentido parece evidenciarse la necesidad de una rápida modificación de sus disposiciones, siquiera en carácter de una nueva medida de necesidad y urgencia que amplíe los supuestos tanto en cuanto a los incluidos como en relación a la cobertura y reconocimiento de la enfermedad en contexto de pandemia.

Tras una redacción confusa y contradictoria, desprotege en forma evidente la salud de la inmensa mayoría de los trabajadores en general, al determinar como enfermedad no listada la originada en el virus COVID19, estableciendo un complejo procedimiento cuyo resultado queda absolutamente en manos de la discrecionalidad de la Comisión Médica y de un sistema que hasta ahora se ha revelado manifiestamente arbitrario.

Si la enfermedad no se incorpora al listado, el supuesto reconocimiento formal (y condicionado) de la misma como enfermedad laboral resulta a todas luces ineficaz; a lo que hay que agregar que este reconocimiento tan limitado apenas tiene vigencia durante el período de aislamiento y respecto de los trabajadores exceptuados del mismo.

Una solución mucho más eficaz pasa por el reconocimiento de la enfermedad ocasionada por corona virus como enfermedad listada, tal como se hizo con el reconocimiento de hantavirus y tripanosoma cruzi a través del decreto 1167/2003 o de las hernias y várices por el decreto 49/2014.

Cierto que en ambos casos hubo un pronunciamiento previo del Comité Consultivo Permanente previsto en la ley 24.557, pero ello no es óbice para que por norma de necesidad y urgencia se reconozca el carácter de enfermedad no listada en el contexto de pandemia y por el plazo de duración de la misma, hasta que la OMS declare su finalización o el Ministerio de Salud dictamine en tal sentido.

Reconocimiento que luego debería ser el resultado de una ley, atendiendo a la demora e ineficacia del referido Comité.

La norma protege sí a los trabajadores de la salud, lo que, por supuesto, no es una cuestión menor, aunque la temporalidad de la tutela no deja de ser cuestionable. En todo caso habrá que reclamar la sanción de una ley que supere el límite de temporalidad.

Si bien se trata de una medida positiva para los trabajadores de salud, el balance del decreto es negativo y pareciera quedar en claro que en el marco del mismo una gran mayoría de los trabajadores no contará con la protección sistémica del régimen de riesgos del trabajo. La superficialidad e inconsistencia de la resolución 29/2020 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y sus dos anexos, lamentablemente permite confirmar la sospecha.

Aun en el contexto propio del actual régimen de riesgos del trabajo, se debería proceder a la inclusión, en relación al conjunto de los trabajadores, de la enfermedad causada por el corona virus COVID 19 como profesional en el listado del baremo, siquiera durante el contexto de pandemia⁶.

Se hace necesario, en ese sentido, coordinar el Registro de Agentes de Riesgo (RAR) y la participación de la ART en los Protocolos de Prevención.

Y en cuanto a la incorporación al listado como enfermedad profesional, lo que importa es la circulación comunitaria del virus, en un contexto donde el trabajador debe concurrir a su trabajo o desarrollar tareas en un establecimiento donde el virus puede circular. En ese sentido, el agente a incorporar es corona virus y la actividad laboral que puede generar exposición es cualquiera en ocasión del trabajo (incluyendo el itinerario de ida y vuelta)⁷.

Esta podría constituir medida adecuada para una respuesta eficaz al impacto de la propagación de la enfermedad, en los términos de la Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (COVID 19 y Derechos Humanos, del 9 de abril de 2020) en la que llama a la efectiva vigencia y protección de los derechos humanos en la respuesta y contención ante la pandemia.

Buenos Aires, 16 de abril de 2020

1 En este trabajo ha colaborado con observaciones importantes de Abel Bohoslavsky, médico clínico dedicado a la salud ocupacional. También hay en el mismo aportes enriquecedores de varios integrantes del Taller de Estudios Laborales (TEL). No los responsabilizo por los errores que puedan darse en algunos conceptos en la interpretación de la norma.

2 Más conocido como COVID 19 o corona virus.

3 Si es que los asintomáticos pueden contagiar, lo que algunos especialistas ponen en duda.

4 Razón por la cual, cabe adelantar, la norma debería haber integrado con mayor coherencia el concepto de contexto de pandemia, por los menos en las respuestas de urgencia; en definitiva éste es el motivo de la declaración de emergencia sanitaria y las sucesivas prórrogas del aislamiento preventivo obligatorio.

5 La norma establece la obligación de dar la cobertura inicial, pero no determina sanción específica para el caso de incumplimiento en estos casos.

6 Y cabría determinar la obligación en cabeza de las ART de testear a todos los trabajadores que realizan tareas, tomando en cuenta el período de incubación silencioso que los médicos informan es de hasta 14 días. Cabe señalar que las aseguradoras vienen cobrando el seguro de salud fijado en el sistema de la ley 24.557 con una gran proporción de los trabajadores en aislamiento, lo que ha reducido significativamente los costos de su función.

7 Por supuesto que particularmente la de trabajadores de salud, limpieza, desinfección, recolección de residuos, transporte, trabajadores de geriátricos y cuidado de mayores, y otras donde el factor de exposición es esencial. Debe tenerse cuidado con cualquier pretensión de tipificar como accidente a la forma de contraer corona virus, como de cualquier enfermedad profesional de origen en un agente de riesgo biológico, lo que permitiría ensayar argumentaciones de culpabilización al trabajador.

Imagen: El grito, de Oswaldo Guayasamin

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mayo 2020