junio 2019

COMENTARIO SOBRE EL FALLO QUE DENIEGA A C5N LA APERTURA DE UNA CUENTA INEMBARGABLE PARA PAGAR SUELDOS

SÍNTESIS DEL FALLO: El fallo dictado por la sala “D” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial revocó una resolución del juez de primera instancia que autorizó la apertura de una cuenta bancaria inembargable e incautelable a nombre de la concursada (Telpiú S.A.), con el objeto de que se depositen allí (exclusivamente) las sumas destinadas al pago de todo tipo de salarios y cargas sociales. El recurso fue interpuesto por la A.F.I.P. en razón de los créditos posconcursales que la empresa le adeuda, entendiendo que se vería afectada su percepción de mantenerse una cuenta con esas características. También el organismo se opuso a la celebración de una audiencia conciliatoria en segunda instancia, negándose en forma expresa a brindar la posibilidad de un plan de pagos, contrariamente a lo hecho en el caso de IDEAS DEL SUR S.A., sin dar fundamento de su comportamiento contradictorio. El dictamen del Fiscal General ante la Cámara, de oficio, era favorable al mantenimiento de dicha cuenta inembargable, basado en la protección de los créditos laborales, la superior jerarquía de éstos en el orden de los privilegios crediticios en el proceso concursal, reconocida por la CSJN en los autos “Pinturas y Revestimientos Aplicados S.A. s/quiebra”, del 26.3.2014, en la imposibilidad de la continuidad de la marcha de la empresa si sus trabajadores no percibieran remuneración alguna (crédito alimentario) y, por último, la lesión a la libertad de expresión que conllevaría el cierre de un canal con una de las audiencias mas importantes del mundo. Asimismo, la fiscalía destaca la aplicación de los tratados de derechos humanos que avalan la protección de los créditos laborales, el principio de progresividad, el de favorabilidad y la libertad de expresión, estableciendo normas superiores a las leyes que no deben soslayarse en un proceso concursal, destacando que la continuidad de la explotación es un principio fundamental del dicho proceso, sin limitar la competencia del juez de la convocatoria a las cuestiones previas a la presentación en concurso.

SUMARIO:

“En tales condiciones, siendo clara la voluntad de la A.F.I.P. de no considerar en esta causa la posibilidad de un arreglo de la deuda posconcursal que sí habilitó en otra bajo similares condiciones, no corresponde dilatar más la decisión del recurso interpuesto con el llamado a una audiencia cuyo fracaso ya ha quedado anticipado.”
“La pretendida autorización de abrir una cuenta bancaria no susceptible de embargos y otras medidas cautelares, entonces, no tiene respaldo legal y, por lo tanto, carece de justificativos.”
“No se plantea en el caso un conflicto de prelación en el cobro entre créditos de carácter laboral y créditos fiscales, por lo que la doctrina del precedente “Pinturas y Revestimientos Aplicados S.A. s/quiebra” (resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 26.3.14) carece de relación directa e inmediata con la materia controvertida. Esta última, en efecto, se desenvuelve en un terreno completamente distinto, cual es el de que no puede ser limitado el poder de agresión de los acreedores por causa y título posterior al concurso preventivo de Telepiu S.A. estableciéndose cuentas inembargables e incautelables de esta última por parte de aquellos.”

COMENTARIO

Este importante fallo, objeto de análisis, se expide sobre una cuestión fundamental en el proceso concursal, cual es la facultad de juez del concurso de dictar una medida de protección que apunta a garantiza de la continuidad de la empresa concursada. Es sabido que sin continuidad no hay propuesta posible de pago a los acreedores concursales, ya que mal puede cumplir sus compromisos una empresa que no funciona

Otro aspecto, y no de menor importancia, es el relacionado al ejercicio efectivo de la libertad de expresión en una sociedad democrática, garantizando no solo la pluralidad de medios, sino la de medios críticos que expresan la opinión de la oposición, tan necesaria e importante en la actualidad, ya que sin ella se cuestiona la existencia efectiva de la democracia.

Por último, se encuentra también en juego la aplicación del Sistema Internacional de los Derechos Humanos a cuestiones relacionadas con un proceso concursal o de posible insolvencia de la empresa, tema sobre el que se ha pronunciado la CSJN.

Para negar la autorización a la apertura de una cuenta inembargable a la concursada, la sala “D” de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial recurre al fácil expediente de que la misma excede el ámbito de las potestades del juez concursal y, siguiendo con su razonamiento, si se avalara dicha resolución se estaría metiendo “en aspectos posconcusales que le estarían vedados”. Pero la propia ley concursal autoriza al juez a intervenir en cuestiones propias de esa etapa cuando requiere autorización expresa para celebrar ciertos actos jurídicos que podrían comprometer el patrimonio concursal, tal como lo afirma la fiscal general en su dictamen.

En cuanto a las facultades del juez concursal, éste debe contar con mayores poderes en virtud de los intereses en juego, tanto que las mismas han sido calificadas por el propio fallo como inquisitorias, citando un pronunciamiento de la misma sala (Trenes de Buenos Aires S.A. s/quiebra c/De Vido, Julio Miguel s/ordinario s/incidente de recusación con causa”, del 28.9.19). Debido a ello, el juez debe disponer medidas urgentes y novedosas para mantener la continuidad de la empresa, principio éste que rige todo la ley de concursos y quiebras, siendo fundamental para ello el pago de los salarios de los trabajadores que en ella se desempeñan.

La ley 24.522 regula cuestiones posconcusales relacionadas con actos, contratos y bienes, estableciendo sus arts. 15 y 16 que si bien el concursado mantiene la administración de su patrimonio, lo hace con la vigilancia del síndico, existiendo actos que le están expresamente vedados, y otros que requieren autorización judicial. Por ello, las facultades judiciales se extienden más allá del concurso y se encuentran orientadas a proteger el patrimonio concursal y los intereses públicos comprometidos.

En efecto, en el concurso no solo existen intereses privados que buscan el pago de sus acreencias, sino también otros intereses (públicos, generales o sociales), que fundan su existencia en normas imperativas, y que también están interesados en la continuidad de la empresa y la conservación de los puestos de trabajo. Dichos intereses públicos o colectivos se encuentran plasmados en las modificaciones realizadas por la ley 26.684 a la LCQ, donde se ha eliminado la caída automática del Convenio Colectivo de Trabajo prevista por el antiguo art. 20 de esa norma, en caso de concurso, y se ha agregado la integración de 2 representantes de los trabajadores en el comité de control, (reforma del art. 42 de la ley 24.522), entre otras muchas mejoras que apuntan en el sentido señalado.

Volviendo a la cuenta, este tipo de medidas deben ser provisorias y sujetas a un control estricto por parte del comité de vigilancia y el propio juzgado, a los efectos de que no se desnaturalice su propósito y se convierta en un medio para evadir los compromisos económicos con el resto de los acreedores. Por ello, deben tener una limitación en el tiempo y un control de los movimientos, tal como fue ordenado por parte del juez concursal al exigir un informe quincenal sobre los movimientos de la cuenta. La limitación temporal se encontraba dada por la finalización del concurso, momento donde cesa la competencia del juez concursal, tal como lo ha afirmado la Fiscal General ante la CNAC

Por ello, el juez del concurso no puede desentenderse de la suerte de la empresa. Una medida que apunta a la protección de los salarios de los trabajadores que en ella se desempeñan trata de resguardar el principal activo con que cuenta una compañía, lo que se acentúa en el caso de un medio masivo de comunicación donde el desempeño individual juega un rol determinante en la popularidad del mismo.

En cuanto a la lesión a la libertad de expresión, máxime tratándose de un medio opositor, como resulta de público conocimiento, la protección y la consiguiente no injerencia estatal debe vigilarse con mayor énfasis.

Por ello, la conducta procesal de la AFIP resulta reprochable en un doble sentido. En primer lugar, el interés de la agencia recaudadora no se ve comprometido con la existencia de una cuenta provisoria que proteja fondos destinados al pago de sueldos y seguridad social, ya que en la parte que le compete de la seguridad social que recauda resultaba beneficiada por la medida. Además, el privilegio que tienen sus acreencias resulta inferior al de los créditos laborales, tal como estableció la CSJN en el fallo “Pinturas y Revestimientos Aplicables S.A.” (Fallos 337:315) “que, a la luz de los principios de progresividad (consagrados en otros instrumentos como el art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica) y pro homine, no pueden ser soslayados.” (Del dictamen del Procurador General ante la CNAC).

A ello debemos agregar que la AFIP cuenta con medios procesales de rápida y, se podría decir, fulminante efectividad, como el embargo directo de las cuentas sin pasar por la instancia judicial en forma previa, posibilidad que tienen vedada los trabajadores, que ante la falta de pago de las remuneraciones debe promover demandas en el fuero laboral, pasar previamente por la conciliación laboral obligatoria, sin que, en la mayoría de los casos, le hagan lugar a un embargo preventivo.

La desprotección se acreciente ante la falta de la reglamentación de la ley 23.472, que estableció el fondo de garantía de créditos laborales, reglamentando el convenio 173 de la O.I.T., parte III, y ante la falta de creación del mismo nos encontramos ante una inconstitucionalidad por omisión del Poder Ejecutivo, que afecta significativamente a los trabajadores.

Además, el régimen de concursos y quiebras no constituye un sistema aislado al que solo se aplica la ley 24.522 y sus modificaciones, sino que debe respetar la pauta establecida en el art. 1 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto a las fuentes del derecho, donde los tratados de derechos humanos en que la República sea parte y las CN ocupan el primer lugar. Dichos tratados, como el convenio 173 (sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador) y 95 (protección del salario) de la O.I.T, como así también la recomendación 180 de dicha organización, sobre el primero de estos convenios, son las normas fundamentales que regulan el proceso falencial y le dan un rostro humano a un sistema establecido para pagar deudas a los acreedores y garantizar la continuidad de la empresa.

Refuerza esta visión un reciente fallo de la CSJN (26-3-2019) en la causa “Institutos Médicos Antártida s/quiebra s/inc. de verificación(R..A.F. Y L.R.H. de F)” que establece la inconstitucionalidad del régimen de privilegios establecido por los arts. 239 primer párrafo, 241, 242 parte general, 243 parte general e inc. 2° de la ley 24.522, por considerarlos violatorios a lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad, siguiendo el criterio del dictamen de la Procuradora de ese entonces, Dra. Alejandra Gils Garbó, dejando sin efecto el fallo dictado por la CNAC, que declara al crédito de la persona discapacitada como quirografario. Dicha acreencia surge de una sentencia en un juicio de mala praxis donde se demostró que el actor padece una severa incapacidad y de acuerdo a los parámetros de la norma concursal hubiera sido declarado quirografario, tal como lo estableció la CNAC, con la evidente imposibilidad de cobro ante la insuficiencia de bienes del deudor para responder.

En segundo término, en contra de lo dictaminado por la sala “D”, entendemos que se encuentra comprometido el derecho a la libertad de expresión. Dicha libertad no solo demanda la no intervención del Estado, sino también la promoción de acciones positivas que eviten la concentración propia de empresas periodísticas que se desempeñan en una economía de mercado. La procuración general de la Nación, se ha expedido en varios dictámenes en tal sentido: “A su vez, destaqué la relevancia de la actuación del Estado en aras de proteger a las expresiones, a la información y a las ideas de la censura que proviene de la dinámica de un mercado que tiende a la concentración y de los poderes no estatales, esto es, los actores privados y la llamada ‘censura empresarial’. La ya citada Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos advirtió sobre la existencia de prácticas provenientes de actores privados encaminadas a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones (párrafo 56). Ello explica que diversos instrumentos internacionales demanden una intervención estatal activa para procurar la vigencia de la libertad de expresión (Corte IDH, ‘Kimel vs. Argentina’, sentencia del 2 de mayo de 2008, párrafo 57; y ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’, sentencia del 29 de noviembre de 2011, párrafo 45; CIDH, Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, 2000; ‘Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión’ en Informe Anual de la Comisión 30. Fallo completo, http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=7235721 Interamericana de Derechos Humanos, 2012, Anexo, puntos G, 1 y 2; Comité de Derechos Humanos, Observación General n° 34, 2011; entre otros)”.

Colección de dictámenes sobre derechos humanos PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN REPÚBLICA ARGENTINA FISCAL MINISTERIO PÚBLICO Libertad de expresión y acceso a la información pública Dictámenes del Ministerio Público Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2012 – 2017), página 58.

También existen casos donde el estado interviene en la libertad de expresión por medio de acciones positivas, como la distribución de la pauta publicitaria, favoreciendo a los medios que promocionan sus políticas, como ha ocurrido en casos que llegaron al máximo tribunal. “En el voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Zaffaroni, tras recordar que en asuntos de esta naturaleza se encuentran directamente en juego el alcance de las cláusulas contenidas en los artículos 14, 16 y 32 de la Constitución Nacional, y en los artículos 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 y 26 del Pacto Internacional de Derechos de Derechos Civiles y Políticos, se subrayó que la cuestión concerniente a la distribución de la publicidad oficial por parte del Estado y los derechos que asisten a los titulares de las empresas periodísticas había sido exhaustivamente abordada por la Corte Suprema en el pronunciamiento dictado el 5 de septiembre de 2007 en la causa E.1 L. XXXIX “Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción de amparo” (Fallos 330:3908), a cuyas consideraciones y conclusión correspondía remitirse por razones de brevedad.“

En el fallo que se comenta podemos analizar la actitud de estado en este sentido.

En primer lugar, la recurrente A.F.I.P. no se avino a celebrar una audiencia de conciliación que podría haber zanjado la cuestión mediante un acuerdo entre partes, como lo hizo en el caso “Ideas del Sur S.A. s/concurso preventivo”, “limitándose a dar una respuesta dogmática frente a la dualidad anterior”, destaca el fallo de la sala “D” de la Cámara Comercial. Cabe consignar que la sala no convocó a dicha audiencia, conformándose con la negativa del órgano fiscalizador, cuando, sabemos, pudo haber tenido un comportamiento más activo frente a esa actitud.

Dicho omisión del Estado tiene relevancia en el plano de la libertad de expresión, ya que a un medio considerado amigo se le ofrece un plan de pago y a uno considerado crítico se le niega la misma posibilidad, pudiéndose establecer una paralelo con la injerencia que representa un reparto inequitativo de la pauta publicitaria favoreciendo a los “amigos” y perjudicando a los críticos. Estos comportamientos reprochables marcan un trato discriminatorio por razones políticas que afectan la libertad de expresión.

De mantenerse este pronunciamiento, que ha sido objeto de recurso extraordinario, la empresa solo contaría con la posibilidad de crear un fideicomiso de administración con el objeto de proteger las sumas destinadas al pago de salarios de la agresión de los acreedores post-concursales.

En conclusión, la creación de una cuenta inembargable para pagar las remuneraciones a los trabajadores se encuentra dentro de las atribuciones del juez del concurso, tiene fundamento en la continuidad de la empresa y se encuentra avalada no solo por la legislación concursal sino también por el sistema internacional de derecho humanos. No olvidemos que el derecho no es igual a la norma, ya que los valores y los datos que nos proporciona la realidad van conformando un derecho que la sociedad puede percibir como justo si se logra la armonía de esos tres elementos, donde la conducta transformadora que le aportan los actores sociales le va dando vida al mismo y lo ayuda recoger los datos de la realidad y los valores en juego, tal como lo ha dicho Rodolfo Capón Filas en la elaboración de la concepción sistémica del derecho.

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junio 2019