Comentario al Decreto 1043/3018. Abonando la crisis

En el marco de un contexto de marcada crisis económica y buscando acallar las voces de los actores sociales con miras a la próxima reunión del G20 que se llevará a cabo en nuestro país, el pasado lunes 12 de noviembre del corriente se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 1043/2018. A través del mismo, el Poder Ejecutivo Nacional estableció el pago de una asignación no remunerativa por la suma de $ 5.000,00 para todos los trabajadores y trabajadoras en relación de dependencia del sector privado; excluyendo de manera arbitraria y con un claro sesgo discriminatorio a los/las trabajadores/as del servicio doméstico, del sector agrario y del sector público nacional (sin perjuicio de la facultad del Estado -nacional, provincial y/o municipal- de otorgar dicha asignación a los/as trabajadores/as de su planta), tampoco jubilados/as y pensionados/as.
Del mismo modo, nada establece el decreto sobre la procedencia de la asignación en el marco de los planes sociales, ni hace mención a los/as trabajadores/as de las economías populares.
En relación al pago de dicha asignación, se estableció que el mismo se realizará en dos cuotas correspondientes cada una al 50 % del monto total: la primera a abonarse en el mes de diciembre, con los salarios de noviembre; y la segunda en el mes de febrero, con los salarios de enero.
Se estableció, asimismo, que si la jornada que cumple el trabajador o trabajadora resultara inferior a la legal o convencional; deberá abonarse el importe en forma proporcional; con la salvedad del mecanismo previsto en el art. 92 ter de la LCT (es decir, que si su jornada fuera igual o superior a los dos tercios de la legal o de convenio deberá percibir la asignación en forma íntegra).
Por otra parte, el Poder Ejecutivo Nacional reservó un párrafo para aquellas “actividades o sectores en crisis o declinación productiva”, los que podrán acordar convencionalmente el monto y el plazo de pago de la asignación.
A través de este mecanismo, deja librada a la autonomía colectiva la posibilidad de reducir la suma a abonar o -incluso- incrementar al plazo de pago o la cantidad de cuotas en las que se abonará. De una simple lectura de esta disposición, no sólo no queda claro cuáles serían las actividades o sectores en crisis (considerando la recesión económica no resultaría extraño que una enorme mayoría de los sectores -con mayor o menor rigor de verdad- pudiera aducir la declinación productiva como causal para intentar negociar colectivamente un reducción o una extensión del pago), sino que -además- abandona a su suerte a aquellos gremios con una baja capacidad negocial, los cuales -sin dudas- se verán perjudicados por este arbitrio injustificado. De igual modo, fiel a la ambigua fórmula que la norma utiliza, no se establece cuál es la consecuencia de la falta de acuerdo entre empresa y sindicato en este punto.
En este punto resulta aún más preocupante, el total desconocimiento que la norma pareciera tener sobre el Decreto 633/18 a través del cual la -ahora- Secretaría de Trabajo y Empleo de la Nación (dependiente del Ministerio de Producción) no podrá homologar acuerdos en cuyas cláusulas se establezca el pago de sumas no remunerativas; ello en total coherencia con lo establecido por el Art. 1 del Convenio 95 de OIT.
Por otra parte, el decreto permite la compensación, incorporación o absorción salarial de la asignación, diferenciando de manera por demás confusa dos situaciones:

• Si se previó la revisión salarial de la pauta oportunamente acordada en la negociación colectiva del año 2018 y ya se llevó a cabo, se establece que las partes podrán pactar que la suma de reajuste abonada compense (hasta su monto) la asignación no remunerativa, o que la misma no sea absorbida. Tampoco establece qué sucede en caso de no arribarse a acuerdo.
• Si la revisión aún no se llevó a cabo (caso de las actividades en que se discutirá a fin de este año o principios del año que viene, siempre que sea en relación a la ronda de negociación 2018), las partes podrán pactar que la suma de la asignación sea considerada a cuenta de esa revisión, y en ese caso tendrá carácter remunerativo.

Finalmente, y para aportar un poco más de confusión, se establece que los empleadores que hubiesen otorgado unilateralmente otros incrementos a partir del 1 de enero de 2018 podrán compensar, hasta su concurrencia con la suma total de la asignación, pero reconociendo al incremento carácter remunerativo.Debiéramos preguntarnos -entonces- si esta última fórmula comprende cualquier aumento (sea en los premios o cualquier otro rubro particular) negociado por el empleador fuera del convenio. Pareciera en este punto que el término “unilateralmente”, torna -en principio- no factible la compensación.
En segundo lugar, en el Capítulo II del decreto se establece una “limitación” para los despidos sin justa causa que (dentro del mismo sector, es decir trabajadores/as en relación de dependencia del sector privado; exceptuando de este procedimiento a los/as empleadores/as del régimen de la construcción) hasta el 31 de marzo de 2019.
Así, el Art. 6 del decreto establece “… un procedimiento por el cual los empleadores, antes de disponer despidos sin justa causa de trabajadores con contratos de trabajo por tiempo indeterminado, deberán comunicar la decisión al MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO con una anticipación no menor a DIEZ (10) días hábiles previo a hacerla efectiva” (el resaltado es propio). En este punto y, nuevamente de manera arbitraria, se excluye aquí a los/as trabajadores/as eventuales y a aquellos/as bajo la modalidad de plazo fijo; pero no a los/as trabajadores/as bajo la modalidad de temporada.
A continuación, el Art. 7 establece que el ministerio podrá (es una facultad y no un deber) convocar a empleador y trabajador (excluyendo a la representación sindical como parte en sí misma) con asistencia gremial pertinente, a fin de celebrar audiencias y considerar las condiciones en que se llevará a cabo la futura extinción laboral.
A claras luces vemos la burla que implica la expresión “considerar las condiciones en que se llevará a cabo la futura extinción laboral”. Lo cierto es que este procedimiento no implica ninguna limitación a la posibilidad de despedir sin expresión de causa, sino que incorpora un trámite (de índole burocrático) previo a la efectivización de la misma.
De una simple lectura, pareciera inferirse que el procedimiento no prevé el patrocinio jurídico del trabajador/a o grupo de ellos/as, de modo tal que habrá que ver en el caso concreto si dicho patrocinio será permitido por la autoridad de aplicación.
Tampoco se establece proporcionalidad entre la cantidad de trabajadores/as existentes en la planta y la cantidad de trabajadores/as a despedir (como sí lo hace la ley 24.013 en sus Arts. 98 a 105 al hablar del Procedimiento Preventivo de Crisis).
Continuando con su estilo ambiguo, la norma prevé un mecanismo sancionatorio para el caso de incumplimiento con el “aviso” de las desvinculaciones el cual remite a la ley 25.212 en su anexo II. No obstante, omite precisar cuál de las sanciones que fija dicho anexo se aplicará, con lo cual podría resultar en un simple apercibimiento.
En virtud de la reseña efectuada, podemos concluir que la técnica normativa del texto del decreto es sumamente deficiente, tornando dudosa la eficacia jurídica del mismo en muchas de las situaciones que podrán plantearse. Asimismo, la falta de precisión en relación a la resolución de las diferencias entre las partes así como la liviandad y ambigüedad al momento de tratar el régimen sancionatorio para el caso de incumplimiento, transforma a este decreto más en un consejo y una expresión de deseos que en una norma formal.