mayo 2020

Algunas consideraciones sobre normas laborales en tiempo de virus. El decreto 329/20 y las suspensiones del contrato de trabajo. El art. 223 bis lct

Dorothea Tanning

I) Preliminar:

A nadie escapa que estamos viviendo momentos de crisis donde el planeta entero se encuentra azorado y confundido, por razones de público conocimiento.

Esta pandemia y consecuente cuarentena afecta a todos, trabajadores, empleadores, abogados, etc. y produce una serie de situaciones novedosas, muchas nunca imaginadas previamente, que afectan toda la estructura y las relaciones de la sociedad.

Incluso tenemos novedades legislativas con una frecuencia inusual, que también se relacionan con el coronavirus.

Obviamente estos hechos y normas, producen consecuencias jurídicas, que hoy son materia de análisis y consulta, por lo cual me atrevo a escribir estas líneas con algunos pensamientos preliminares.

II) Normas en juego:

Decreto 329/20 (Pte. Pertinente)

ARTÍCULO 3°.- Prohíbense las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de SESENTA (60) días, contados a partir de la fecha publicación del presente decreto en el BOLETÍN OFICIAL. Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.

Ley de Contrato de Trabajo 20744 (LCT) y modificatorias:

ARTICULO 223 BIS.- Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661. (Artículo incorporado por art. 3 de la Ley N° 24.700mB.O. 14/10/1996.

Otras normas varias, que mencionaremos infra.

III) Consideraciones:

En primer lugar resaltamos que conforme lo dispone el DNU 329/20, resulta adecuado por la emergencia, en principio, que se prohíban los despidos sin justa causa y por las razones de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, como también las suspensiones por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, por el plazo de sesenta (60) días.

Sin embargo y más allá del DNU, la causal de fuerza mayor, parece de difícil aplicación, a una situación de pandemia que afecta a todos, y no solo al empleador.

Además, como legislación de emergencia en momentos de grave crisis, sostengo que se justifica constitucionalmente un DNU con aplicación prioritaria, incluso sobre la LCT, siempre bajo la tutela del bloque constitucional federal.

Por otra parte, en el último párrafo del art. 3 del DNU 329/90, se refiere al art. 223 bis de la LCT, siendo este el ��w`U��w`U�A�w`U�N@w`U��w`U��w`U@��w`Urt. 223 bis de la LCT, indudablemente se integra con toda la ley 20744 y modificatorias, que regula el instituto, dentro del “capítulo V” titulado de “suspensiones por causas económicas” y está a continuación del art. 223 de la LCT, completándolo.

Y el título del artículo anterior, el 223 de la LCT mencionado es “salarios de suspensión”.

Con lo cual el artículo 223 bis LCT, que no tiene título propio y es un “bis”, se relaciona íntimamente con el mismo tema, esto es salarios de suspensión.

Por ende el art. 223 bis no define un nuevo tipo de suspensiones (común acuerdo u otra), sino se refiere solo a una forma de imputar salarios en una negociación colectiva dentro del instituto de suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución del trabajo.

Y aclaro esta cuestión porque observe numerosas publicaciones periodísticas que trataban a este artículo como un supuesto “nuevo y diferente caso o tipo de suspensión”.

Como ejemplo de lo dicho transcribo algunas de las notas periodísticas:

Dice Clarín:

El DNU N° 329, que fue publicado en el Boletín Oficial el 31 de marzo, exceptúa de la prohibición de suspensiones a las que se efectúen por el artículo 223 bis de la ley de Contrato de Trabajo, es decir, sean “pactadas individual o colectivamente” con el pago de prestaciones no remunerativas “que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada”. El pago no remunerativo sólo tributará las contribuciones patronales de Salud (obras sociales y PAMI).

Dice Ámbito Financiero:

Hace unas horas, se realizó en el Boletín Oficial la publicación del Decreto 329/2020, que establece la prohibición de los despidos sin justa causa (Artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo o LCT) y los despidos y suspensiones por causales de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor (Arts. 247 y 221 de la LCT).

El mismo decreto en el segundo párrafo del Art. 3 exceptúa las suspensiones efectuadas en los términos del Art. 223 BIS de la Ley de Contrato de Trabajo.

Pero, ¿qué es este artículo que nadie menciona y que el autor de la nota mencionó días atrás?

La suspensión concertada es una suspensión por causas económicas dispuesta por el empleador, pero que debe ser aceptada previamente por el trabajador.

Si bien no está expresamente mencionada en la LCT, hace referencia en forma tangible al Art. 223 bis del mismo cuerpo normativo.

La Ley 24.700 de octubre de 1996, incorporó a la Ley 20.744 el artículo 223 bis que dispone que se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661.

Este tiene su origen en los usos y costumbres, una fuente de derecho que en los últimos años predominó en el derecho laboral en ocasión a su dinamismo y a su vorágine evolucionista.

A diferencia de las suspensiones legales por causas económicas o disciplinarias, el empleador durante un tiempo puede suspender las tareas al trabajador, pagando un subsidio no remunerativo y que solo tributa aportes y contribuciones a la obra social, a la ART y no así la parte impositiva y tributaria.

Disiento con las publicaciones señaladas supra, y explico la razón a continuación.

Para comenzar entiendo, que el art. 3 del DNU 329/20 que invoca el art. 223 bis de la LCT, se refiere exclusivamente a su eventual aplicación a supuestos previos al dictado de la norma, donde hubieren existido despidos o suspensiones, con negociaciones ante la autoridad de aplicación o la justicia, donde estos organismos están funcionando.

De ninguna manera se trata de una “suspensión concertada” que resultaría ser en realidad “una suspensión por causas económicas o fuerza mayor” dispuesta por el empleador, pero que debe ser “aceptada” por el trabajador”.

Tal supuesto así imaginado, carece de sustento alguno y se acerca su mera proposición al absurdo, dado la evidente violación de normas de orden público laboral.

Los que crean que el PEN, por el art. 223 bis de la LCT, mencionado en el Decreto, les otorga una nueva “opción” para “disponer” de la prestación de tareas o el salario del trabajador, cometerán seguramente un grueso error y estarán expuestos a numerosos y muy sólidos cuestionamientos legales.

Cabe señalar otra vez, que la pandemia, y la fuerza mayor, en todo caso, es para todos.

Es por eso que, debe primar la protección al trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, que también se encuentra afectado e inmerso en la crisis y con menos recursos y herramientas para sortearla.

Asimismo tenemos que evaluar otras razones tales como la naturaleza jurídica y el significado legal del salario que está en juego, y su intangibilidad. Cualquier afectación del mismo, siempre está sujeto a importantes condicionamientos.

En ese escenario, no encontramos lugar para otra interpretación que la ya propuesta (situaciones previas al DNU solamente) para el art. 3 del DNU que remite al art. 223 bis de la LCT.

Recordamos que el art. 223 bis LCT dice que, pueden las partes pactar un “acuerdo particular o colectivo”, donde los pagos a los dependientes en lugar de ser tratados como “salario”, cuando se dan suspensiones de las tratadas que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, sean consideradas como “prestaciones no remunerativas”. Por lo que su salario seria ahora “asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral”.

Con lo cual, la norma utilizada, el art. 223 bis LCT, solo se refiere al tratamiento del pago al trabajador de su salario, remuneración, asignación, etc.. No es un nuevo tipo o clase de suspensión.

Y además, el art. 223 bis LCT, tiene lugar exclusivamente dentro del tipo de suspensiones que están momentáneamente prohibidas por el mismo decreto.

Por eso no podríamos hablar durante el plazo de vigencia del decreto de veda, de una suspensión por fuerza mayor, que está prohibida por la norma.

Resulta también difícil poder hablar de iniciar un procedimiento de crisis en cualquiera de sus variantes posibles luego del DNU (artículos 98/105 de la ley 24.013, y por otra parte Dtos. 328/88 y 265/02, estos últimos con vigencia discutible).

Y si no hay un soporte normativo para la suspensión por fuerza mayor que está prohibida, me pregunto cuál sería el sustento legal que permitiría la aplicación del art. 223 bis de la LCT ?? Es evidente que carece de sentido si no hay una suspensión previa.

Y más allá del esfuerzo de las publicaciones citadas por habilitar una nueva suspensión relacionada ahora al art. 223 bis LCT, refiriéndose a “usos y costumbres” o “común acuerdo” u otras, no hay en realidad, reitero, base normativa alguna, más allá de la imaginación del redactor o informante de la nota periodística que señalamos supra.

Por ende sostengo que la viabilidad de aplicación del art. 223 bis LCT, que es solo una norma complementaria y no autónoma, en este contexto, resultaría solo a casos anteriores a la vigencia Dto. 329/20, en eventuales convenios con tratamiento ante el organismo estatal que pueda declarar la existencia de una justa composición de derechos e intereses como condición de validez del mismo, para lo cual debemos tener cierta paridad de poder de negociación entre las partes.

IV) Bloque Constitucional Federal.

Como siempre debemos también pasar por el tamiz del art. 14 bis CN, del Principio Protectorio (y las demás directrices que del mismo surgen tales como progresividad, aplicación de la norma más favorable al trabajador, prevalencia de la condición más beneficiosa, etc.). En ese índole de ideas, recordamos que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional.

Asimismo, como tantas veces nos repiten acertadamente los maestros Moisés Meik, David Duarte, Ricardo Cornaglia y Ronaldo Gialdino, el derecho es un todo sistémico, y se encuentran incluidos como normas operativas los principios de los Derechos Humanos, empezado por la “Dignidad de la Persona Humana”.

Cabe asegurar también que estos no son enunciaciones teóricas o programáticas, sino que son normas de aplicación efectiva.

Estas consideraciones indudablemente deberían ser definitorias incluso cuando evaluemos la aplicación de ciertos derechos del mismo nivel que podrían colisionar.

Desde 1994, y la nueva Constitución Nacional hoy vigente, no hay ninguna duda que existe un Bloque Constitucional Federal, que se integra con las normas aplicables internacionales, por lo cual la legislación interna y su aplicación e interpretación, deben pasar el control de Constitucionalidad y Convencionalidad.

Es oportuno recordar, algunos párrafos del fallo de la Corte Suprema en la causa caratulada “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad” (Fallos: 336:672) :

“…la determinación jurídica de los alcances de la protección del salario, en el caso, la intangibilidad de su importe, se vuelva inconcebible o, al menos, desencaminada, si se la desplaza del ámbito que le es propio, el derecho de los derechos humanos nacional e internacional.

Las llamadas «medidas de ajuste» derivadas de «crisis económicas» y una «grave escasez de recursos», hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia «mayor, no menor».

Y…………. la «protección» de las «capas vulnerables de la población» es, precisamente, «el objetivo básico del ajuste económico» (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 2 -párr. 9-; asimismo: Nros. 5 -párr. 10-, 6 -párr. 17-, 12 -párr. 28-, 14 -párr. 18-, entre otras)

Todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos humanos, obliga a proteger «en particular a los grupos más vulnerables» (ídem, Observaciones finales: Bulgaria, 1999, párr. 23, v. asimismo: párrs. 14 y 24), cuanto más en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, «deben hacer prevalecer el espíritu protector que aníma» al art. 14 bis constitucional («Vizzoti», cit., p. 3688), tutela ésta que, por ende, impone «un particular enfoque para el control de constitucionalidad» (ídem).

Con igual claridad, procede destacarlo, se pronuncia el Pacto Mundial para el Empleo (adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima octava reunión, Ginebra, 19 de junio de 2009) entre las políticas a adoptar ante una crisis -expresa- se encuentra la protección de «las personas y las familias afectadas por ésta, en particular las más vulnerables» (p. V)”.

De tal forma, considero que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con dicho precedente, resulta meridiana en el norte que señala.

CONCLUSIONES:

Desde el punto de vista legal, en primer término, por el DNU 329/2020 (30/03/2020) queda totalmente prohibido suspender personal por el término de 60 días. No queda librado al arbitrio de las partes la posibilidad de “pactar una suspensión”.

Si bien el DNU menciona el artículo 223 bis de la L.C.T., este se refiere a su posible aplicación en casos anteriores al Decreto.

El DNU 329/20, en su art. 3 que reenvía al 223 bis de la LCT, no crea un nuevo caso de suspensión no contemplado antes por la legislación.

Por medio del art. 223 bis LCT no es la “suspensión” lo que se puede pactar, sino el tipo de prestación remuneratoria o no y excepcionalmente su monto, a percibir por el trabajador, una vez dispuesta por el empleador la suspensión por falta de trabajo o fuerza mayor, en el marco de una negociación con intervención del Ministerio de Trabajo y el Sindicato respectivo, siendo además que la misma de llegarse a un acuerdo, requerirá la homologación en los términos del art. 15 de la LCT.

Entiendo también, que el acuerdo individual sobre suspensiones o salarios es seguramente inviable ya que el mismo habitualmente supone abuso o fraude y su nulidad es manifiesta.

Y la posibilidad de un acuerdo sobre la remuneración a abonar en una suspensión por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, solo es factible en el marco de una negociación colectiva con intervención del Sindicato y ante el Ministerio de Trabajo o el Poder Judicial, con necesaria homologación en los términos del art. 15 de la LCT para su validez.

La “fuerza mayor” afecta a todos, por lo cual no puede ser esgrimida por el empleador como una razón que le incumbe en exclusiva y lo habilita a despedir y suspender por tal motivo.

El salario del trabajador es intangible, aun mas en una situación de emergencia, y su afectación en casos excepcionales siempre tiene límites y es restrictiva.

Imagen: Gloriosa Victoria, de Diego Rivera

#79

mayo 2020