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La juridicidad de la emergencia sanitaria en las relaciones laborales
Dorothea Tanning
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1. Antecedentes.
La ley 27.541 declaró la emergencia pública sanitaria en todo el país.
Con expresa remisión a dicha norma se dictó el decreto de necesidad y urgencia (DNU) del Poder Ejecutivo Nacional (PEN) 260/2020 de fecha 12 de marzo.
En el mismo se amplió por el plazo de un año la emergencia pública sanitaria en virtud de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS).
Entre otras medidas destinadas a enfrentar la expansión del virus covid-19, dispuso en su art. 7 el aislamiento obligatorio durante 14 días: a) de las personas que revistan como “casos sospechosos” (que presenten fiebre y uno o más síntomas respiratorios, y que además tengan un historial de viaje a “zonas afectadas” o hayan estado en contacto con casos confirmados o probables de la enfermedad; b) de quienes posean confirmación médica de haber contraído el virus; c) los contactos estrechos de las personas contenidas en los apartados a y b; d) quienes arriben al país procedentes de o habiendo transitado por “zonas afectadas”; e) quienes hayan arribado en los últimos 14 días, habiendo transitado por zonas afectadas.
El PEN primero declaró una serie de países como zonas afectadas (básicamente China, Europa y USA), luego amplió el listado (Brasil y Chile) y finalmente decidió el cierre de fronteras.
Estableció la obligación de todos los ciudadanos de reportar síntomas.
El 13 de marzo el Ministerio de Trabajo dictó la resolución 202/2020, disponiendo en su art. 2 la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y trabajadoras que se encuentren comprendidos en el listado del art. 7 del decreto 260 (los cinco casos detallados), y cualquier otro caso que se incluyera por nueva normativa dentro de la emergencia sanitaria.
Este beneficio incluye a los trabajadores con pluriempleo (licencia con goce sueldo en todos sus empleos) a los que figuren como trabajadores no dependientes (locaciones de servicios reguladas por decreto 1109/17 y las análogas en el sector privado, becarios, pasantes, etc.), curiosa forma de reconocer implícitamente que son trabajadores (habrá que ver si hay implicancia en futuros conflictos).
Otra normativa similar (aunque con algunas diferencias) fue dictada por los organismos correspondientes (en el ámbito nacional, básicamente por la Jefatura de Gabinete de Ministros) en relación a los trabajadores estatales.
Si bien no se aclaraba en forma expresa, el plazo de licencia era el mismo que el de aislamiento obligatorio que fijaba el art. 7 del decreto (14 días), aunque cabe entender que en los casos confirmados del inciso b el plazo sería por toda la duración de la enfermedad.
2. Normativa de aislamiento grupos de riesgo.
El 16 de marzo el Ministerio de Trabajo dictó una nueva resolución, con el nº 207/2020, donde se expresa en sus fundamentos que deben ampliarse los grupos de personas alcanzados por la suspensión del deber de asistencia en función de sus características personales.
a) Mayores de 60 años, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento. Se considerará personal esencial a todos los trabajadores del sector salud”.
b) Trabajadoras embarazadas.
c) Trabajadores y trabajadoras incluidos en grupos de riesgo definidos por la autoridad sanitaria nacional. A la fecha de la firma de la resolución, los grupos de riesgo definidos son: 1. Enfermedades respiratorias crónicas: enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo; 2. Enfermedades cardíacas: insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas; 3. Inmunodeficiencias; 4. Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.
A continuación, se aclara que no podrá declararse personal esencial a los trabajadores comprendidos en los incisos b) y c).
Este primer artículo presenta algunas dificultades de interpretación que cabe analizar, siempre teniendo en cuenta lo confuso de un texto redactado de urgencia y a la vez el contexto de prioridad del concepto de salud de la población, que ya aparece en la ley 27.541 y en el DNU 260.
La primera dificultad aparece con la interpretación de la cláusula de “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento” en relación a los mayores de 60 años.
En la segunda parte del párrafo pareciera expresarse que la referencia es a los trabajadores de salud, pero más allá de la manifiesta deficiencia de la redacción, cabe entender que no es ese todo el personal esencial, lo que luego se fue ratificando con la normativa posterior.
En la norma no aparecen referencias que permitan definir con cierta precisión el concepto de esencialidad. En la normativa laboral en nuestro país no hay propiamente un concepto de “personal esencial” que pueda aplicarse en forma directa en este caso, y es obvio que el concepto de “servicio esencial” de la ley 25.877 y normativa reglamentaria es totalmente ajeno.
Lo que resultaba evidente a esa altura de todo este proceso es que la condición de esencial no debería ser definida unilateralmente por el empresario: tal suposición configuraría un absurdo, rompiendo la lógica de la normativa de emergencia sanitaria, afectando derechos de los trabajadores y poniendo en riesgo la vida de personas en función de una simple conveniencia.
Luego se verá como este problema de interpretación se fue agravando con el dictado de la resolución 219/20 del Ministerio de Trabajo (luego derogada) en el marco del aislamiento general resuelto posteriormente.
Respecto al listado de enfermedades, no podrían requerir licencia aquellos trabajadores con otras patologías por fuera del mismo, aunque es claro que cualquier persona que sufra una enfermedad de riesgo, que la exponga en forma objetiva en caso de infección por corona virus, podrá plantear su situación, acreditando con constancia médica no solo la enfermedad sino el peligro para la misma en el caso de contagio.
En la misma norma se aclara que el listado podrá ser ampliado por la autoridad sanitaria.
Cabe aclarar que el empleador no puede interpretar el listado de forma de excluir por su cuenta variantes de dichas enfermedades (como sucedió en algunos casos con intentos de discriminar entre los distintos tipos de diabetes, todos integrados en el listado).
Según la resolución 207, estos trabajadores con enfermedades incluidas en el listado no podrán ser considerados en ningún caso personal esencial.
El art. 2, que refiere a los trabajadores que pueden hacer trabajo desde la casa o lugar de aislamiento (por sistema informático), no parece aplicable en principio a las tareas de los operarios en la actividad industrial. Tampoco la última parte del art. 4.
El art. 3 dispone que mientras dure la suspensión de las clases se considera justificada la inasistencia del progenitor, progenitora o persona adulta a cargo de los menores. Esta persona deberá notificar a su empleador, justificando su situación, de modo que el mismo pueda ejercer su facultad de control (es claro que, si manda a alguien, el trabajador con licencia por cuidado de niños deberá estar con éstos en el domicilio). La dispensa es para un solo adulto responsable.
En la resolución no se dice en forma expresa que la licencia es con goce de sueldo, lo que puede generar conflicto en la interpretación.
Más allá de que ello se desprende de la lógica de la emergencia sanitaria (no se puede disponer que los chicos queden en sus casas para controlar la expansión de la pandemia y la vez pensar que quienes los cuiden puedan vivir sin sus sueldos, cuando en realidad se trata de un derecho/obligación vinculado a una carga pública relacionada con la emergencia), la ausencia de una disposición en ese sentido complica cualquier interpretación de naturaleza tutelar.
3. Normativa de aislamiento general.
El decreto (DNU) 297 del Poder Ejecutivo amplió el aislamiento social, preventivo y obligatorio, dando comienzo a la cuarentena general de la población. La vigencia del período de cuarentena fue prorrogada por el decreto (DNU) 325/2020 hasta el 12 de abril de 2020, y nuevamente por el decreto (DNU) 355/20 hasta el 26 de abril inclusive.
Establece que los trabajadores no deberán concurrir a sus lugares de trabajo, pero con una serie de excepciones que tienen que ver con actividades: personal de salud, fuerzas de seguridad y armadas, migraciones, bomberos, control de tráfico aéreo, autoridades gubernamentales, funcionarios que deben cumplir determinadas tareas, personas que deban asistir a otros, etc.
Se incluyeron en las excepciones a personal de supermercados y comercios minoristas de alimentos o servicios importantes (ferreterías, etc.), industrias de la alimentación, su cadena productiva e insumos, de higiene personal y limpieza, de equipamiento médico e insumos sanitarios, actividades agropecuarias y pesca, telecomunicaciones e internet, actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior, recolección de residuos, transporte público de pasajeros, reparto a domicilio de alimentos, servicios de correo, servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guarda, guardias mínimas en yacimientos de petróleo y gas, y otras.
Por decisión administrativa 429/20 de la Jefatura de Gabinete se amplió el listado de actividades exceptuadas de aislamiento.
Por decisión administrativa 390/20 de la Jefatura de Gabinete se dispuso, respecto de los trabajadores del sector público nacional, que los mayores de 60 años que fueran considerados personal esencial, de actividad crítica o con prestaciones en servicios indispensables, no quedan exceptuados y deben cumplir con sus tareas.
La resolución 233/20 del Ministerio de Trabajo incluyó a los trabajadores de edificios como actividad esencial, aunque estableciendo para los empleadores la obligación de fijar cronogramas de prestaciones con servicios reducidos.
La última (hasta el 13 de abril) de las disposiciones administrativas de la Jefatura de Gabinete de ampliación del listado de las actividades consideradas esenciales, la 490/20, incluyó la actividad bancaria, venta de autopartes (con entrega domiciliaria) talleres de mantenimiento y reparación de automotores, motos y bicicletas (para uso en pandemia), fabricación, venta y reparación de neumáticos (exclusivamente para vehículos de uso necesario durante la pandemia), venta de artículos de librería e insumos informáticos (por entrega domiciliaria).
Casi todas las actividades exceptuadas lo son con condicionamientos de distinto tipo, en general para responder a determinadas necesidades de la población o de atención de la pandemia.
Un problema particular se dio en relación a la ambigüedad y excesiva amplitud normativa en el concepto de industria alimentaria, lo que ha permitido que numerosas empresas de elaboración de productos alimentarios no esenciales, por lo menos en el corto plazo de una cuarentena (chocolates, bombones, snacks, medialunas, etc.) hayan obligado a sus trabajadores a concurrir a prestar tareas, lo que resulta un manifiesto contrasentido con el espíritu de la normativa de emergencia sanitaria; es evidente responsabilidad del Ministerio de Trabajo la ausencia de una reglamentación adecuada, permitiendo un sinnúmero de abusos; cabe agregar que, ante los intentos de reclamo y resistencia de trabajadores de algunos de esos establecimientos, la autoridad ministerial intimó rápidamente al cumplimiento de tareas.
La referencia a actividades impostergables en lo referente a comercio exterior permitía interpretar que no cualquier operación estaría eximida de la cuarentena, pero luego el concepto se amplió por nueva disposición administrativa.
En cuando a la calificación de servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guarda, la ambigüedad de la norma se hace evidente, pero es claro que debe interpretarse en que no todos los servicios de vigilancia, limpieza y guarda son esenciales, aunque no queda en claro por dónde pasa la delimitación.
Es de señalar que en ninguna de las normas se le reconoce a las organizaciones sindicales facultad alguna de control respecto al cumplimiento por parte de la empresa de los límites de la excepción dispuesta, lo que parece a primera vista una seria carencia de la reglamentación, intencional o no. Una excepción, aunque limitada, es la de la resolución 135/20 del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires (a la que se hará referencia al tratar la normativa de salud laboral).
En todo caso, cada sindicato podrá argüir que los arts. 3 y 31 de la ley 23.551 -además de otras normas específicas sobre salud laboral- le conceden facultad de control, y así -en algunas de esas actividades- reclamar a las empresas información sobre la producción que piensan llevar a cabo, organización de la misma, personal necesario a convocar y otros datos (además de los específicos sobre protección de salud, sobre los que me extenderé más adelante).
En caso de negativa empresaria la entidad sindical podrá formular denuncia ante el Ministerio de Trabajo pidiendo también intervención de la Jefatura de Gabinete y del Ministerio de Salud, a fin de controlar que tras la pantalla de la excepción no se esté violando la cuarentena.
El problema es más complejo en lo que respecta a las comisiones gremiales que no cuenten con apoyo de sus direcciones sindicales.
No parece que los ministerios de trabajo de las provincias tengan atribuciones o facultades para incluir otras actividades en el listado de excepciones al aislamiento (salvo respecto de su respectivo personal público estatal), ya que el sistema de emergencia sanitaria se encuentra centralizado y en ese sentido no parece incompatible con las disposiciones del Pacto Federal aprobado en la ley 25.212.
En ese sentido, cualquier decisión administrativa provincial ampliando las excepciones a la cuarentena debería tenerse por nula.
4. Las resoluciones 219 y 279/20 del Ministerio de Trabajo.
La resolución 219/20, de fecha 20 de marzo, del Ministerio de Trabajo, introdujo cuestiones de gravedad inusitada, en parte por las deficiencias evidentes en la técnica normativa y en parte (sustancial) por el espíritu patronal que impregnaba la norma.
La posterior resolución 279/20, del 30 de marzo, también del Ministerio de Trabajo, derogó la anterior, aunque reprodujo varias de sus normas más preocupantes.
En ambas resoluciones se define como personal esencial, sin ningún tipo de discriminación, ya no al imprescindible para el adecuado funcionamiento del establecimiento sino a todos los trabajadores de las actividades consideradas esenciales.
La redacción es tan deficiente que -de estarse a una interpretación literal- se podría interpretar que deroga lo dispuesto en esa parte la anterior resolución 207/20, en cuanto establecía que no podía declararse esencial a los trabajadores incluidos en los incisos b y c del art. 1 de la misma (casos de embarazadas y de aquellos que presentan las patologías incluidas en el listado).
Sin perjuicio del absurdo de tal interpretación, no deja de alarmar la manifiesta desprolijidad de la técnica de redacción.
En cuanto a los mayores de 60, lo dispuesto en las resoluciones 219 y 279 los obligaría a todos a concurrir a las actividades en funcionamiento, apar���w`U���w`U��?w`U�k�w`U��w`UШ�w`U@Ш�w`Upleador debería exceptuarlos si cuenta con otros trabajadores más jóvenes para reemplazarlos.
En todo caso, deberá estarse en su momento al control judicial de la aplicación de la norma; por ejemplo, las empresas de seguridad privada que obligan a trabajadores de más de 60 a cumplir actividad presencial pese a que sus servicios no resulten esenciales en el marco del decreto 297 (que introduce una diferencia a tener en cuenta), o que puedan ser reemplazados por otros de menor edad.
En estas resoluciones no se derogó la justificación de ausencias de trabajador que tiene que cuidar de sus hijos (aunque sigue sin estar en claro si es con goce de sueldo, no habiendo norma que lo precise), y cabría entender que conserva ese derecho en el contexto de la normativa de aislamiento general, aun en las actividades esenciales.
En la resolución 219/20 misma se establecía que las sumas percibidas por los trabajadores que no prestaran tareas por el aislamiento tendrían carácter no remuneratorio, excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional de seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. Esta disposición fue derogada por la 279/20, suprimiendo la consideración de los ingresos como no remuneratorios; no es tema menor, pero se contempló una compensación al sector empresario a través de normativa posterior que se detallará más adelante.
Hay otras dos disposiciones que resultan muy preocupantes, y que se reproducen (ambas con igual número de artículo) con muy leve variación tanto en la resolución 219 como en la 279, y en las que queda evidenciado el espíritu patronal de la norma al que ya se hizo referencia.
En el 4 se establece que cualquier reorganización de la jornada del trabajador en las actividades consideradas esenciales será considerada un ejercicio razonable de su facultad en tal sentido, sin ningún tipo de restricción. Esta disposición excede el marco de sustento en la emergencia sanitaria y resulta manifiestamente arbitraria, manteniendo derecho el trabajador de cuestionar cualquier ejercicio irrazonable de la variación de su jornada y en su caso recurrir al control judicial, pero la redacción de la misma podrá generar conflictos y posibles perjuicios para los trabajadores en el ya de por sí autoritario espacio de las relaciones laborales.
En el art. 5 se establece que cualquier contratación de nuevo personal en las actividades consideradas esenciales será considerada como relación eventual, sin siquiera prever la posibilidad de prueba en contrario. También aquí lo dispuesto excede el marco de la emergencia sanitaria y constituye una medida arbitraria, siendo posible el posterior control judicial.
La resolución 279/20 incluye una curiosa aclaración, que parece a todas luces innecesaria, en cuanto establece que en las actividades exceptuadas del aislamiento no se considera trabajo en asueto al trabajo en cuarentena; de ahí la frase «la abstención de concurrir al lugar de trabajo (salvo en los casos de excepción…) no constituye un día de descanso, vacacional o festivo, sino una decisión de salud pública en la emergencia”; y por eso también es que se aclara que no pueden considerarse días de asueto para el pago de adicionales legales o convencionales, salvo cuando efectivamente coincidan con feriados o no laborables por convenio. Tal aclaración sólo puede entenderse por un temor empresario y el fuerte ascendiente que ha demostrado tener ese sector en el Ministerio de Trabajo. En principio, esta disposición no cambia nada, solo aclara lo que pareciera que ya estaba claro.
5. El decreto (DNU) 329/2020.
El mismo fue publicado en suplemento del Boletín Oficial de fecha 31 de marzo de 2020.
En el art. 2 se prohíben los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de sesenta días a partir de su publicación.
Al respecto, no cabe duda sobre la imperatividad de lo dispuesto, no resultando posible siquiera acordar despidos durante este período de tiempo en el marco de un procedimiento preventivo de crisis. La prohibición aparece como absoluta en una norma de orden público con sustento en una situación de emergencia, no resultando disponible por las partes ni siquiera en negociación colectiva1.
En cuanto al despido con expresión de causa justificada, siendo falsa la misma, se resolverá en sede judicial, pero debiera entenderse que, acreditada la falsedad, los efectos del mismo sólo podrán correr desde el vencimiento del período de tutela de la ley. Lo mismo es aplicable a la disolución contractual por vencimiento de contrato fijo o eventual durante el período de tutela cuando estas formas contractuales no responden objetivamente a los requisitos de ley.
Con la sanción del DNU 329 se cierra, por lo menos por el plazo de vigencia del mismo, la discusión alrededor de la posibilidad de despidos basados en fuerza mayor (con indemnización reducida art. 247 LCT); más allá de la normativa que establece en algunos casos procedimientos administrativos previos, que podrían dificultarlos en el corto plazo, se hacía imprescindible y urgente la sanción de una norma fijando la prohibición.
Por supuesto que esto no termina con las dificultades y habrá que ver cómo evoluciona la situación, en especial en actividades como la encuadrada en el régimen de la industria de la construcción y en cuanto a aquellos trabajadores precarizados sin contratos formales encuadrados en el concepto de relación de dependencia (para no hablar de los absolutamente informales (“en negro”).
Cabe entender que los despidos de trabajadores en período de prueba, cuando carecen de causa justificada, se encuentran incluidos en la prohibición.
Habrá seguro conflictos respecto a contratos eventuales, los que deberán resolverse teniendo en cuenta no solo el contexto de la pandemia sino también la veracidad o no de la eventualidad consignada en los mismos.
En el art. 3 del decreto también se prohíben suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, por igual plazo de 60 días desde el 31 de marzo de 2020.
Pero aquí ya lo dispuesto se encuentra relativizado por el párrafo siguiente, donde se expresa que quedan exceptuadas de tal prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis LCT
En este punto la norma admite distintas lecturas. El art. 223 bis no establece un régimen de suspensiones ni un procedimiento en particular sino únicamente el carácter no remunerativo de las asignaciones abonadas en compensación por suspensiones fundadas en falta o disminución de trabajo no imputable al empleador.
Pero el texto del segundo párrafo del art. 3 no deja lugar a dudas sobre la posibilidad de suspensiones acordadas ante la autoridad de aplicación.
Y el art. 4 es terminante en cuanto fulmina de nulidad los despidos y las suspensiones “que se dispongan en violación de lo expuesto en el art. 2 y primer párrafo del art. 3”, dejando a salvo las del segundo párrafo.
Lo que a su vez resulta coherente con lo dispuesto en el art. 8 del decreto 332/20 cuando se establece “En caso que el empleador suspenda la prestación laboral el monto de la asignación se reducirá…”.
Más allá de la aparente prohibición terminante de suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, en realidad se permiten con la sola condición de que sean el resultado de un procedimiento de negociación ante el Ministerio de Trabajo. Lo que permite advertir una normativa en cierto modo disimulada que establece lo contrario de lo que se dice anteriormente.
Pero es claro que las suspensiones sólo pueden ser el resultado de acuerdos ante la autoridad de aplicación y no imposición de las empresas, y que -a diferencia de lo que parte de la doctrina entiende respecto del procedimiento preventivo de crisis de la ley 24.013- la falta de acuerdo cierra la negociación, pero no habilita las suspensiones.
No parece lógico ni coherente que se considere habilitado el acuerdo individual entre trabajador y empresa, pese a que el art. 223 bis contempla la posibilidad de negociaciones individuales, en cuanto parece contradecir el espíritu y razón de ser de las normas de emergencia sanitaria. Sin embargo, en la medida en que no haya una aclaración en este punto se abre la puerta a posibles abusos; en todo caso, un acuerdo homologado con ligereza por la autoridad y sin la participación del sindicato, en la medida en que haya arbitrariedad manifiesta podrá ser discutido en posterior revisión judicial.
Si el hecho de habilitar la negociación de suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo ya es un elemento negativo, la recurrencia a una norma de la ofensiva precarizadora de los noventa, como es el art. 223 bis, resulta más que lamentable y solo aporta mayor confusión.
La posible interpretación de que en el juego normativo se habilitan las suspensiones pero sin rebaja salarial sino con el pago de los haberes como asignación no remunerativa no parece tener sustento en la realidad y en el marco de las presiones empresarias, aunque la ambigüedad de la norma no cierra la discusión.
El art. 223 bis determina que las asignaciones no remunerativas no eximen al empleador del pago de las contribuciones de las leyes 23.660 y 23.661, pero es claro que en la negociación ante la autoridad de aplicación la parte sindical podrá requerir acordar otras cuestiones.
Sobre el carácter no remunerativo, parece evidente que la emergencia no es suficiente fundamento para tal calificación, a contrario de la garantía del Convenio 95 OIT, art. 103 LCT y reiterada jurisprudencia, pero pareciera no haber inconstitucionalidad en acuerdos homologados por la autoridad de aplicación que, sin necesidad de recurrir a tal calificación, permitan quitas o reducciones de algunos aportes, con carácter temporal y sustento en la emergencia.
El carácter de norma de emergencia y la vigencia temporal hacen que, conforme doctrina y jurisprudencia y en la medida en que no se vulneren en forma evidente derechos fundamentales, no prosperen acciones de inconstitucionalidad contra el DNU.
6. Normas y protocolos de seguridad.
En lo que hace a los trabajadores obligados a realizar tareas en actividades esenciales, se multiplican las denuncias sobre deficiencias en las políticas de seguridad sanitaria en los lugares de trabajo, tanto en cuanto a medidas generales como en relación a la carencia de suficientes y adecuados elementos de protección personal; es claro que la emergencia no derogó la norma de protección del art. 75 LCT, aunque también cabe advertir las dificultades de intentar valerse de esta directiva protectoria en el marco de una emergencia que -como efecto deseado o no- avasalla derechos laborales; en todo caso, los trabajadores que deban plantear la aplicación de dicha norma deberán ser cuidadosos y contar en lo posible con el apoyo de la organi-zación sindical que los representa.
En la provincia de Buenos Aires resulta importante la resolución 135 del Ministerio de Trabajo, de fecha 5 de abril de 2020, que establece para las empresas en el ámbito provincial la obligación de confeccionar e implementar un protocolo de higiene y seguridad en la emergencia sanitaria, de exhibición obligatoria en el establecimiento y también de entrega obligatoria al comité mixto de seguridad e higiene y a la organización sindical competente; en caso de incumplimiento se establecen sanciones conforme la ley provincial 12.415, ratificatoria en el ámbito bonaerense del Pacto Federal del Trabajo aprobado en la ley nacional 25.212.
Un último señalamiento: las autoridades han puesto énfasis en los ciudadanos que violan la cuarentena saliendo a la calle sin autorización ni necesidad, haciendo pública la posibilidad de denunciar y las sanciones que se aplicarán, pero no han puesto igual énfasis en los empleadores que violan la cuarentena obligando a concurrir a trabajadores en actividades no excluidas de la normativa de aislamiento; aquí no se difundió en igual forma los números telefónicos de denuncia ni si hicieron advertencias sobre constatación de esos incumplimientos y posibles sanciones, pese a que las consecuencias son mucho más graves.
7. El pago de haberes.
El decreto 297 establece en su art. 8 que durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del Ministerio de Trabajo.
La resolución 219/20 del Ministerio de Trabajo disponía en su art. 1 que en el caso de los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio”, las sumas percibidas “tendrán carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”.
La derogación de dicha resoluci���w`U���w`U��?w`U�k�w`U��w`UШ�w`U@Ш�w`U, más en consonancia con lo dispuesto con el convenio 95 OIT.
Si el empleador decidiera unilateralmente suspender a sus trabajadores alegando razones de fuerza mayor y pretendiendo no pagar salarios o pagar salarios reducidos, debe interpretarse que por sobre lo dispuesto en el art. 221 LCT debe prevalecer la norma de emergencia sanitaria integrada en el DNU, por lo que esa suspensión sería ineficaz y el trabajador debería cobrar el total de sus haberes conforme el art. 8 del decreto 297. Esta solución, que no estaba tan clara y dio lugar a discusión, se consolidó con lo normado en el decreto (DNU) 329/2020, donde se declara la nulidad de las suspensiones salvo las pactadas ante la autoridad de aplicación.
Cualquier adelantamiento de vacaciones -como forma de compensar salarios- constituiría una alternativa manifiestamente ilícita, no sólo por estar en contradicción con lo dispuesto en el DNU sino también por incumplimiento de los plazos de ley.
No es tan evidente el caso de aquel trabajador al que se le notificaron las vacaciones conforme ley y con anterioridad a la declaración de cuarentena: en este caso una interpretación sería que los días no trabajados por la emergencia no interrumpirían la licencia por vacaciones, más allá del evidente perjuicio que le ocasionaría por no poder gozar plenamente de las mismas; para otra interpretación (a mi juicio más correcta, pero sin certeza sobre su recepción en jurisprudencia) sería que el carácter propio de la licencia por vacaciones no es compatible con el aislamiento forzado, por lo que corresponde su suspensión.
8. La cobertura del sistema de riesgos respecto del virus2.
Si bien en forma confusa la comunicación 18370201/2020 de la SRT permitía pensar que quedaba incluida -como enfermedad no listada- en el régimen de riesgos de trabajo la cobertura de la enfermedad contraída por infección con el virus, en la medida que se acreditara que fue provocada por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de factores ajenos.
El decreto de necesidad y urgencia PEN 367/20, del 13 de abril, regula con mayor precisión lo relativo a los casos de trabajadores que contraigan la enfermedad causada por el virus SARS-CoV-2.
La respuesta que da al respecto presenta aspectos positivos respecto a los trabajadores de salud, pero parece encuadrarse en las necesidades del negocio de las ART, afectando el mismo en un mínimo grado y asegurando su enorme margen de ganancia, lo que permite advertir la urgente necesidad de su modificación y ampliación para subsanar esas omisiones.
En su art. 1, el decreto establece que la enfermedad por coronavirus se considerará presuntivamente como de carácter profesional -no listada- en los términos del apartado 2 inciso b) del art. 6 de la ley 24.557 (ref. decreto 1278/2000), respecto de las y los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal, y con el fin de realizar actividades declaradas esenciales, del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio (DNU 297/20) y mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento dispuesta por la normativa de emergencia sanitaria y sus eventuales prórrogas.
Del texto se desprende que una vez cesado el aislamiento general obligatorio ya no se considerará presuntivamente la enfermedad como profesional (no listada); dicho en otra forma: una vez finalizado el período de aislamiento social obligatorio, conforme el decreto 367 los casos de enfermedad por este virus no deberían ser en principio motivo de atención por las aseguradoras de riesgos del trabajo.
A la vez, el carácter de enfermedad no listada obliga al trabajador, en caso de rechazo de la ART a atender su enfermedad y las consecuencias de la misma, a un complejo y casi imposible trámite ante la Comisión Médica.
El procedimiento establecido en el art. 6 inc. 2 ap. b de la LRT obliga al trabajador a iniciar el trámite mediante petición fundada demostrando la relación de causalidad con su trabajo, agregando el decreto 410/01 que la petición debe estar respaldada por informe de médico especialista en medicina del trabajo o medicina legal, conteniendo todos los elementos probatorios que permitieran establecer que la enfermedad es el resultado directo e inmediato de agentes de riesgo presentes en el trabajo.
Pero es claro que no puede existir informe médico que permita determinar la causa laboral de la enfermedad por coronavirus: no puede el especialista saber si el trabajador la contrajo en el colectivo, en el establecimiento donde cumple tareas o en un negocio haciendo compras. No parece haber forma que el trabajador obtenga un informe médico que le permita iniciar el trámite ante la Comisión Médica.
El art. 2 del decreto establece que las aseguradoras no podrán rechazar la cobertura de las contingencias previstas en el art. 1 y deberán suministrar la correspondiente cobertura médica a aquel trabajador que denuncie la enfermedad acompañando correspondiente diagnóstico emitido por entidad debidamente autorizada. No se identifica ni aclara qué entidad es la “debidamente autorizada”, cabiendo suponer que la referencia es a cualquier centro médico habilitado como tal, aunque ante la ausencia de una reglamentación la aseguradora podría requerir que se trate de un hospital o institución estatal.
Si bien podría considerarse positivo que por lo menos en este período se establezca dicha obligación, la efectividad real de la norma resulta algo dudosa: si el trabajador concurre a un hospital (se supone que entidad debidamente autorizada para el diagnóstico) y ahí es atendido y se le diagnostica como caso positivo de corona virus, parece muy probable que ya no se le permita retirarse y quede en tratamiento y aislado en la propia institución que lo diagnostica, por lo que la aseguradora recién podría intervenir en la parte final del tratamiento, si es que tiene sentido.
En todo caso, si quedaría obligado el sistema a las prestaciones dinerarias durante el período de ILT: se trata de un aspecto importante, aunque no el más esencial.
El art. 3 del decreto añade otra complicación que resulta insólita: en relación al trabajador exceptuado de la cuarentena que denuncia estar enfermo por el virus, se establece que será la Comisión Médica Central (y no las comisiones médicas jurisdiccionales) la que determinará en definitiva el carácter laboral y confirmará o no la presunción establecida por el art. 1 (presunción de enfermedad profesional), y establecerá la imprescindible y necesaria relación de causalidad.
En el segundo párrafo de este artículo se establece que la Comisión Médica Central podrá invertir la carga de la prueba (no está obligada) de la relación de causalidad a favor del trabajador en los siguientes casos: cuando se constate un número relevante de infectados por la enfermedad “en actividades realizadas en el referido contexto” y “en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto” o cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas en el marco referido en el art. 1.
Lo insólitamente deficiente de la redacción del párrafo lo hace realmente inentendible. En todo caso podría interpretarse que se podrá invertir la carga de la prueba a favor del trabajador cuando se reiteren los casos de la misma enfermedad en el establecimiento donde cumple tareas o de trabajadores cercanos o con posible contacto, pero sin quedar en claro si esta referencia es a trabajadores cercanos en el mismo establecimiento o que cumplen tareas en establecimientos cercanos y con cierto contacto.
El art. 4 del decreto establece que en el caso de trabajadoras y trabajadores de la salud se considerará que la enfermedad producida por el coronavirus guarda relación directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que en el caso particular se demuestre la inexistencia del supuesto fáctico. Debe entenderse la labor concreta y actual como personal de salud; es decir la presunción no se da en el caso de personas que tengan título o matrícula de médico o enfermero, pero no están realizando esa actividad.
Esta presunción se establece por todo el período de emergencia sanitaria del decreto 260/20 y sus eventuales prórrogas (en principio hasta marzo de 2021) y transcurridos sesenta días más desde la finalización de la misma.
Este reconocimiento es sin duda alguna la decisión más valiosa del decreto, aun en los límites de su temporalidad, los que resultan discutibles pero podrían explicarse hasta cierto punto en el carácter de necesidad y urgencia de la norma. En todo caso parece imprescindible la sanción de una ley que integre la enfermedad al listado.
9. Prestaciones por desempleo
La resolución 260/20 del Ministerio de Trabajo prorrogó hasta el 31 de mayo las prestaciones por desempleo de las leyes 24.013 y 25.371 (construcción) que vencen entre el 1 de febrero y el 30 de abril, fijando las mismas en un 70% del valor inicial.
En el decreto 347/20 se eleva el importe de las mismas a un mínimo de $ 6.000 y un máximo de $ 10.000, con carácter temporal, por el período que determine la Jefatura de Gabinete.
10. Medidas de ayuda económica a empresas. DNI 332 y 347/20
En el decreto (DNU) 332/20 se intenta la implementación de una serie de mecanismos destinados a auxiliar económicamente a empresas con problemas en el contexto de pandemia.
Condiciones de inclusión.
El art. 3 del decreto 332 regula las mismas, fijando tres requisitos y la necesidad de cumplir con uno de ellos:
– actividades económicas afectadas en zonas críticas en las zonas geográficas donde se desarrollan; aquí el interrogante reside en qué pasa con empresas con la misma actividad en distintas zonas, pero en algunas afectada y en otras no; en el decreto no se aclara.
– cantidad relevante de trabajadores afectados por el covid o en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por grupo de riesgo; el concepto de cantidad relevante es sumamente ambiguo y se presta a respuestas discrecionales por parte de la autoridad; tampoco queda en claro qué pasa si la empresa tiene una cantidad relevante de trabajadores con aislamiento obligatorio pero esto no le afecta su actividad, debiéndose suponer que igual podría solicitar el beneficio, aunque el aparentemente estricto mecanismo de determinación del decreto 347 hace dudosa su concesión.
– sustancial reducción en sus ventas con posterioridad al 20 de marzo; no se establece sobre qué períodos y podrá haber discusión con las empresas que vienen de bajas ventas por problema estacional.
Las tres condiciones son entendibles, pero la ambigüedad de la norma podrá generar dificultades.
Causas de exclusión del sistema de beneficios.
El art. 4 del decreto 332 excluía de los beneficios dispuestos en el mismo a aquellos sujetos “que realizan actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia sanitaria y cuyo personal ha sido exceptuado del aislamiento”, es decir las empresas que han seguido trabajando por haber sido declarada su actividad como esencial.
También excluía expresamente a aquellas empresas “que no exterioricen indicios concretos que permitan inferir una disminución representativa de su nivel de actividad”.
El art. 2 del posterior decreto (DNU) 347/20, publicado en el Boletín Oficial el 6 de abril, modificó el art. 4 del 332, relativizando la primera causal de exclusión y dejando como implícita la segunda.
En cuanto a la primera, se establece que, sin perjuicio de mantener la exclusión, y atendiendo a especiales circunstancias que hubieren provocado alto impacto negativo en el desarrollo de su actividad o servicio, esas empresas podrán presentar la solicitud para ser alcanzadas por los beneficios de ayuda económica, y previo dictamen les podrán ser concedidos o no.
Ya la continuidad en la actividad durante el período de aislamiento general obligatorio, por haber sido la misma declarada como esencial, no sería causa determinante para la exclusión si la empresa igual acredita serios problemas económicos como impacto de la pandemia.
En cuanto a la segunda causa de exclusión, ya no aparece reproducida en forma expresa en el texto del nuevo art. 4 del decreto 332 (cf. art. 2 dec. 347) pero la misma se encuentra implícita en los requisitos para obtener los beneficios estipulados en dicha norma.
Sistema dual de beneficios.
Los mecanismos de ayuda son básicamente dos diferentes, según la empresa cuente con un plantel de menos o más de 100 trabajadores, y a su vez y al interior de la primera división se establecen subdivisiones menores.
Si bien los beneficios aparecen enumerados en el art. 2 del decreto 332, los detalles se regulan en los arts. 6, 7, 8, 9 y 10.
Para empresas con plantel hasta 100 trabajadores:
– Postergación o reducción de hasta el 95 % del pago de las contribuciones patronales (art. 2 a); en el art. 6 se aclara que hay dos alternativas: a) postergación de los vencimientos (conforme art. 7 se podrán postergar los de marzo y abril, y contar con un plan de facilidades para su pago; b) reducción de hasta el 95 % de las contribuciones patronales durante el mes de abril de 2020; el beneficio del inciso b es sólo para empresas de hasta 60 trabajadores; las mayores sólo podrán requerir la postergación de vencimientos; se establece que la Jefatura de Gabinete establecerá los parámetros para establecer el porcentual de reducción.
– Asignación compensatoria al salario (art. 2 b); el detalle de la misma se consigna en el art. 8: no se establece cuántos períodos, se diferencia entre empresas de hasta 25, 26 a 60 y 61 a 100 trabajadores, los porcentuales de reducción tienen a su vez topes vinculados a un porcentual del salario mínimo, vital y móvil. El saldo a pagar por los empleadores será remunerativo, no así la asignación. Un punto a tener en cuenta por su importancia para los trabajadores es el condicionamiento a empresas que pacten suspensiones del personal, reduciendo la asignación y estableciendo que la misma podrá ser considerara como parte de la prestación no remunerativa del art. 223 bis LCT; esto probablemente hará que algunos empresarios afinen números antes de intentar negociar suspensiones.
Para empresas con plantel de más de 100 trabajadores:
– Asignación REPRO: se establece en el art. 2 c) pero el detalle se encuentra fijado en los arts 9 y 10 del decreto; será de entre $ 6.000 y $ 10.000 por cada trabajador y se mantiene la vigencia de la resolución 25/2018 del Ministerio de Producción y Trabajo; cabe destacar que dicha resolución condiciona la inclusión en el programa de ayuda a que la empresa no proceda a despidos sin causa justificada o por falta o disminución de trabajo durante todo el período de vigencia de la ayuda (hasta un año), y a la vez en el procedimiento debe entenderse habilitada la parte sindical a condicionar suspensiones.
Conforme el decreto 347 se crea el Comité de Evaluación y Monitoreo del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción, integrado por los ministros de desarrollo, de economía y de trabajo, además del director de la AFIP.
Este Comité es que deberá definir “con base en criterios técnicos” los hechos relevantes que justifique la inclusión o no de una empresa entre los sujetos beneficiarios del programa de asistencia del decreto 332/20, dictaminar sobre los pedidos específicos que requieran un tratamiento singular y proponer a la Jefatura de Gabinete todas las medidas conducentes para una mayor eficacia en el cumplimiento de todo lo dispuesto en el 332.
La Jefatura de Gabinete es la que definirá, pero con base en dictamen previo del Comité.
Evidentemente se trata de un esfuerzo del Estado para evitar una crisis económica aún mayor e incontrolable. Lo resultados se verán con el tiempo.
Del juego de las diferentes normas debe entenderse que:
– los despidos sin justa causa o por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo se encuentran terminantemente prohibidos por 60 días desde la publicación en el Boletín Oficial (31/3/20), al punto de no poder acordarse los mismos ante la autoridad de aplicación.
– las suspensiones por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo se encuentran prohibidas por igual período salvo negociación ante la autoridad de aplicación.
– del espíritu de la norma parece desprenderse que dicha negociación debe requerir no solo la obligada intervención ministerial (conforme texto ley 24.700 en Boletín Oficial) sino la de la organización sindical, aunque la intervención de esta última no aparece en forma clara y merecería una norma aclaratoria a efectos de evitar posibles abusos.
– en la medida en que el segundo párrafo del art. 3 del decreto 329 remite al art. 223 bis y no al procedimiento de la ley 24.013, debiera entenderse que en caso de falta de acuerdos la empresa no puede suspender, ya que ahí regiría plenamente el primer párrafo del art. 3.
– la calificación de “asignación no remunerativa” en la norma constituye un lamentable resabio de la construcción jurídica de la década del noventa, entrando en contradicción con el Convenio 95 OIT, pero no es así con cualquier acuerdo colectivo que, sin esa calificación, y con carácter temporal y sustento en la emergencia, y la debida homologación por la autoridad, permita el pago de los salarios con una quita o suspensión parcial de aportes.
– las empresas de menos de 100 trabajadores que acuerden suspensiones sufrirán condicionamientos en la ayuda económica que pudieran tramitar en el marco de los mecanismos del decreto 332.
– las empresas de más de 100 trabajadores que procedan a despidos quedarían excluidas de la ayuda económica que pudieran tramitar en el marco del decreto 332, conforme la remisión del mismo a la resolución 25/2018 del Ministerio de Trabajo y podrían ser condicionadas en lo relativo a suspensiones.
Las futuras reglamentaciones darán probablemente un poco más de transparencia y claridad a los mecanismos que va adoptando el Poder Ejecutivo en la emergencia.
La ambigüedad probablemente intencional utilizada en el decreto 329/20 para prohibir y a la vez permitir suspensiones, posiblemente con la intención de evitar o reducir costos políticos, no parece constituir una buena forma de respuesta a la emergencia, en la medida en que se suma confusión y se abre la puerta a posibles conflictos.
La actuación de la administración en los casos concretos irá permitiendo interpretar estas normas en la praxis, más allá de la propia posición doctrinaria, pero obviamente siempre quedando a salvo el recurso a la justicia del trabajo. Aunque es posible que -aun dentro de las enormes dificultades de la etapa- la mayor garantía resida en la propia organización de los trabajadores.
Evidentemente se trata de un esfuerzo del Estado para evitar una crisis económica aún mayor e incontrolable. Lo resultados se verán con el tiempo.
11. El desafío de la vigencia de los derechos humanos fundamentales en la emergencia sanitaria.
Unas consideraciones finales sobre la regulación de algunas cuestiones relativas a la cuarentena por parte de la autoridad.
Mientras en la decisión administrativa 429/20 de la Jefatura de Gabinete se estableció el permiso de circulación para los ministros de cultos en la medida en que fuera necesaria la misma, nada se ha dispuesto en relación a representantes sindicales y abogados (en este caso, el Colegio Público de Capital Federal elaboró un certificado, pero no resulta claro el sustento del mismo en la normativa de aislamiento).
Sin perjuicio de reconocer las urgencias y dificultades en la redacción de las normas que regulen y atiendan las diferentes situaciones, las dificultades que enfrentan muchos representantes sindicales (sobre todo intermedios) y abogados en el ejercicio de la defensa de derechos de sus representados, permiten interrogarse si no se podrían haber previsto mecanismos al respecto, y si en realidad hay interés en ello, cuando como toda situación de emergencia nacional los derechos de sectores de la población y de muchos trabajadores están siendo afectados, en algunos casos en forma abiertamente arbitraria.
El hecho de que casi ninguna de las disposiciones sancionadas en el marco de la pandemia sobre obligaciones de los empleadores haya previsto la función de control por los sindicatos no parece una omisión menor.
Las dificultades que encierra cualquier emergencia sanitaria hacen muy difícil cualquier análisis de las normas por sobre o externamente a los valores en juego. Y siempre en estas situaciones los sectores de poder buscan obtener provecho en función de sus intereses, recurriendo si es necesario a un uso abusivo de una normativa dictada para otros fines. En todo caso habrá que poner el mayor énfasis posible en la defensa de derechos humanos fundamentales e inalienables que trascienden a cualquier declaración de emergencia.
Las futuras reglamentaciones darán probablemente un poco más de transparencia y claridad a los mecanismos que va adoptando el Poder Ejecutivo en la emergencia.
La ambigüedad probablemente intencional utilizada en el decreto 329/20 para prohibir y a la vez permitir suspensiones, posiblemente con la intención de evitar o reducir costos políticos, no parece constituir una buena forma de respuesta a la emergencia, en la medida en que se suma confusión y se abre la puerta a posibles conflictos.
Las serias limitaciones del decreto 367/20, en relación a la cobertura de riesgos de trabajo por enfermedad ocasionada por corona virus, no constituyen tampoco la mejor respuesta -salvo en relación al personal de salud- en un tema vinculado íntimamente con derechos humanos fundamentales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Covid 19 y Derechos Humanos, del 9 de abril de 2020) llama a la efectiva vigencia y protección de los derechos humanos en la respuesta y contención ante la pandemia; se trata de un pronunciamiento oportuno en momentos tan difíciles, al que las autoridades deberían tomar en cuenta.
1 Lo terminante de la norma permitiría la interposición de amparo en caso de despidos prohibidos. De hecho, ya hay alguna jurisprudencia cautelar al respecto. La cuestión es compleja y excede el marco de este trabajo.
2 Este tema está desarrollado más en extenso en otro artículo: Decreto 367. Una respuesta insuficiente.
Imagen: Control (Ley y Justicia), de Pawel Kuczynski
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Doctrina
Por Adriana E. Séneca
Doctrina
Por Luciano González Etkin
