Crítica de la descentralización productiva

“El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad”. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallo “Vizzoti” del 14/09/2004.

1. Derecho del Trabajo y crisis económica
El Derecho del Trabajo dependiente y por cuenta ajena, tal como hoy lo conocemos, surge –mezclando en distintas dosis mera filantropía, afán de consolidar el sistema y conquistas obreras— como respuesta a la crisis y a la fractura social inducidas por las terribles condiciones de vida a las que los inicios de la era industrial sometieron a la nueva clase social conformada por el proletariado, cuya gravedad amenazaba la propia existencia de los modelos sociales basados en el capitalismo1.
Precisamente, y tal como enseña el célebre sociólogo y jurista francés Alain Supiot, nuestra disciplina ha tenido como primera razón de ser hacer resurgir al trabajador como sujeto de derecho en la empresa, es decir, “civilizar” el poder empresarial, dotándolo de un marco jurídico de ejercicio, extremo que ha significado –ambivalencia irreductible del derecho— una legalización y una limitación de ese poder2.
Por su parte, y en similar sentido, el catedrático español Manuel Carlos Palomeque López sostiene que el Derecho del Trabajo cumple la misión de imponer a la contradicción de los intereses de clase en juego un cauce de circulación compatible con la permanencia y el desarrollo del sistema de producción capitalista y las paredes maestras de la sociedad liberal, al tiempo que constituye un instrumento protector de las relaciones sociales que ciertamente limita la explotación de la fuerza de trabajo y garantiza importantes medios de acción a los trabajadores3.
Sin embargo, más allá del código genético marcadamente ambivalente –y hasta reaccionario— de nuestra disciplina, pues, como incisivamente observa el notable jurista manchego Joaquín Pérez Rey, mejora la situación de la clase obrera de forma significativa, pero a su vez consolida su explotación y aplaza la emancipación4, justo es reconocer, siguiendo al catedrático y profesor emérito Mario Ackerman, que durante más de medio siglo, inicialmente, el Derecho del Trabajo y, luego, la Seguridad Social fueron construyendo progresivamente las respuestas concertadas que las sociedades civilizadas y democráticas opusieron, tanto en el mundo del trabajo como en su periferia, a la irracionalidad de la prepotencia, la barbarie y el egoísmo social, en la convicción de que la injusticia y la exclusión social son malas compañías para la democracia5.
En efecto, durante esta primera etapa el Derecho del Trabajo se configura como un derecho del “no mercado”, que rinde culto a las ideas fundamentales pregonadas por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su Declaración de Filadelfia de 1944, en el sentido de que “la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos” y que “el trabajo no es una mercancía” (o, para ser más prosaicos –o más realistas y menos ingenuos—, no es una mercancía “cualquiera”), siendo que este entendimiento de la regulación jurídica del trabajo fue durante mucho tiempo completamente funcional al modelo económico que surge de la posguerra, caracterizado por altas tasas de empleo y “fordismo” como medio predominante de organización empresarial6, ambos elementos sostenidos en base a un sólido mercado interno forjado gracias a los muy importantes niveles de consumo popular producto de las políticas económicas públicas de carácter social y distributivas desarrolladas por los países occidentales en el marco de lo que comúnmente se denomina keynesianismo, Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho7.
No obstante, y como observa el catedrático y magistrado constitucional español Fernando Valdés Dal-Ré, de conformidad con un juicio unánimemente compartido por la doctrina científica, como consecuencia de la recesión económica habida en la primera mitad de la década de los años setenta y de los efectos por ella inducidos en los niveles de empleo, los años finales de dicha década marcan un cambio de rumbo en el ordenamiento laboral8.
La crisis económica –“compañera histórica” del Derecho del Trabajo, en términos de Palomeque López9— instalada de modo estructural en las economías industrializadas a partir de la mitad de los años setenta del siglo XX, sin duda puso término a la “edad de oro” precedente de la legislación laboral y alimentó el trascendental debate sobre la influencia de la situación de la economía en la regulación de las relaciones de trabajo, así como la adopción de políticas terminantes de ajuste económico y de empleo en los principales países industriales10.
Precisamente, en dicha época el mundo experimentó grandes cambios que se manifestaron principalmente en los países desarrollados y en aquellos que, como la Argentina, aún sin haber alcanzado un desarrollo pleno de su potencialidad productiva, son llamados emergentes, los cuales abracaron distintos campos pero sin duda implicaron un reordenamiento profundo de la economía: el mercado recuperó la centralidad protagónica en la asignación de los recursos, en un marco de acentuada apertura de la economía y descarnada competencia y, simultáneamente, el Estado se retrajo como productor, como regulador y aun como mediador compensatorio en las relaciones laborales11.
Las causas de una transformación tan significativa son sin duda diversas y constituyen el objeto de investigaciones y debates por cierto inacabados. Si bien son frecuentemente atribuidas, de una manera simplificada, al importante aumento de los precios del petróleo operado circa 1973, que ciertamente significó el fin de la energía barata, cuya pérdida intentó compensarse flexibilizando las relaciones laborales y aumentando las tasas de interés de la deuda internacional12, en rigor habrían obedecido a diversos factores estructurales bastante más complejos.
En efecto, además de a las conmociones experimentadas por el mercado del petróleo, en doctrina se han vinculado los radicales cambios económicos en cuestión a variadas razones de índole tanto económica como social, política y tecnológica, tales como la acumulación de un formidable stock de activos financieros que requería urgente colocación, la declinación paulatina de la tasa industrial de ganancia13, el agotamiento del modelo “fordista” de producción, el desarrollo de las tecnologías de la comunicación, el auge de los servicios y a la presión creciente de la competencia internacional14, como así también han sido atribuidos a la importancia que adquirió el capital financiero (el cual, desplazando a la industria, pasó a ser el eje central de la economía y conformó un mercado mundial de dinero y crédito que desconocía límites geográficos y temporales) y al reposicionamiento estructural de la clase trabajadora, que afectó negativamente su poder de influencia en la definición del orden social y económico15, entre otras.
En su inicio, según explica Valdés Dal-Ré, este conjunto de medidas, con una decidida voluntad de revisar a la baja el acervo jurídico reconocido a favor de los trabajadores o por ellos conquistado, fue presentado con un alcance coyuntural; una vez contenida la caída de la tasa de ocupación, el régimen de jurídico anterior, de seguridad en el empleo, habría de ser restaurado, extremo que fue percibido por la doctrina de la época, que acuñó y puso en circulación una afortunada noción que venía a sintetizar el sentido de las reformas normativas emprendidas: “el Derecho del Trabajo de la crisis”16.
Así fue que la respuesta a esta situación fue coyuntural o de emergencia y las medidas adoptadas por la mayoría de los países comenzaron a socavar algunos de los principios básicos sobre los que se había venido construyendo, no sin fatigas ni esfuerzos, el Derecho del Trabajo, tales como la estabilidad en el empleo, aunque dicho fundamental derecho no fue atacado frontalmente, sino rodeándolo mediante la contratación temporal17.
Sin embargo, pronto pudo constatarse que las nuevas opciones de política de derecho carecían de esa declarada vocación de reversibilidad; que eran estructurales, pues estructural, se alegaba, estaba resultando la causa. De esa forma, el Derecho del Trabajo de la crisis dará paso así a un Derecho del Trabajo en la crisis18.
En tal contexto, y tal como lo destacaron oportunamente cuatro notables laboralistas, juristas y profesores argentinos, las más de dos décadas en que se impusiera el capital estuvieron signadas por la desregulación económica y la flexibilidad laboral, cuya verdadera misión consistía en librar de ataduras, esto es de normas, el funcionamiento del mercado de bienes, servicios e inversiones, extremo que produjo la ausencia del Estado y, en consecuencia, la vigencia irrestricta del mercado, siendo que, en su paroxismo, el neoliberalismo procuró convertir la sociedad, en una sociedad de mercado, y el mercado de trabajo, en apéndice de ella19.

2. Neoliberalismo, flexibilización y descentralización productiva
El principal fundamento teórico de la flexibilización (y especialmente de su variante extrema, la desregulación) –conforme enseñaban dos grandes maestros rioplatenses reciente y lamentablemente fallecidos, los profesores Oscar Ermida Uriarte y Rodolfo Capón Filas—, radica en los postulados de la escuela económica neoliberal, que con respecto a nuestra disciplina propone, en el plano individual, una individualización de las relaciones laborales hasta el límite de lo políticamente posible, la no intervención del Estado en las relaciones individuales de trabajo, la abrogación de la legislación laboral y su sustitución por el Derecho Civil y la abolición de la administración y de la justicia especializada del trabajo20 y, en la esfera colectiva –de manera paradojal y contradictoria, por no decir cínica—, exige la intervención estatal para sujetar férreamente las organizaciones sindicales, la negociación colectiva, el derecho de huelga, negando simultáneamente el derecho de los trabajadores a ser informados y participar en las decisiones de las empresas21.
En ese marco teórico, explica Gianibelli que la estrategia empresarial denominada descentralización productiva22 –que puede manifestarse por medio del recurso de la tercerización—, al igual que la flexibilidad laboral y, más generalmente, las privatizaciones de áreas del Estado, se inscribe en el más amplio proceso de desregulación –postulado como salida de la crisis y como forma de reestructuración del régimen de acumulación— el cual constituyó un desmontaje de las normas establecidas de manera imperativa por la intervención estatal o por la negociación colectiva, el cual, a su vez, no fue más que una re-regulación o una regulación de dichas funciones pero en sentido o clave neoliberal23.
Precisamente, codificados por las instituciones económicas y financieras internacionales, los principales dogmas de este fundamentalismo económico –que Supiot acierta en denominar ultraliberal—, es decir, la infalibilidad del mercado, las bondades de la competencia generalizada, la privatización de los servicios públicos, la desregulación del trabajo, la libre circulación de capitales y mercancías, se convirtieron en pocos años en una especie de religión oficial, celebrada y predicada cotidianamente a través de los medios masivos de comunicación puestos al servicio de la propagación de su fe24.
Es por ello que hoy, y en especial a partir de un triunfalistamente declamado y, por cierto, falso “fin de la historia” (Fukuyama, 1992) que habría supuesto la caída del “muro de Berlín”, hecho histórico que ciertamente implicó –conforme nos nuestra la cruda realidad actual— que el capitalismo considere que no necesita del Estado de Bienestar ni cultivar el “lado social” del capital a los fines de evitar que los trabajadores y otros sectores sociales desfavorecidos pudieran “pasarse” al comunismo25, no son escasas, ni menos aún sorprendentes, las oportunidades en las que en los grandes debates académicos, en el terreno legislativo e, incluso, en pronunciamientos judiciales, tropezamos con una nueva generación de iconoclastas que, so pretexto de la modernidad y de las exigencias de la globalización, pretenden restaurar –ostensible o disimuladamente— modalidades –a veces aberrantes— de explotación de las personas que necesitan trabajar para ganar un sustento o que, sin llegar a tanto, invierten los términos de la relación entre los objetivos sociales y económicos26.
Pues bien, sabido es que a partir de los cambios estructurales a nivel internacional y regional que tuvieron lugar entre comienzos y mediados de los años setenta brevemente reseñados precedentemente, y en un marco de sostenido impulso de la globalización, el cambio tecnológico y la preeminencia del neoliberalismo, se produjeron importantes modificaciones en las estructuras empresariales, los procesos productivos y las relaciones laborales que profundizaron la desprotección de los trabajadores en general27.
En efecto, y tal como surge con claridad del muy completo informe sobre el estado de las relaciones laborales en nuestro país elaborado en 2008 por un grupo de prestigiosos expertos en nuestra disciplina, el imperio del principio de competencia irrestricta impulsó la tendencia a bajar costos por cualquier medio y, de esa manera, la exigencia incondicional de competitividad y de productividad y el requisito de adaptabilidad productiva a las fluctuaciones del mercado y a la volatilidad de la demanda, impactaron especialmente sobre los aspectos laborales, a tal punto que el deterioro de la estabilidad, el crecimiento de la tasa de desocupación, la precarización del empleo y la pretensión de flexibilizar ilimitadamente el contrato laboral caracterizaron desde entonces al mundo del trabajo e impusieron transformaciones profundas en lo referido al trabajo y a su articulación con el “modo de producir”28.
Las palabras de este nuevo paradigma organizacional son externalización, tercerización, outsourcing: términos que hacen referencia a las transiciones de un paradigma instalado –el de la empresa “fordista” verticalmente integrada— que se están llevando hacia un paradigma emergente que no está completamente delimitado y que genéricamente se denomina “post-fordista”29.
Sin lugar a dudas, y conforme lo advirtieron los juristas italianos De Luca-Tamajo y Perulli en su informe general presentado al XVIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en París en el año 2006, continúa en curso a nivel mundial la transición del modelo de producción en serie (“fordista”), que se sustenta en los incrementos de ganancia obtenidos por la economía de escala en un proceso mecanizado basado en una cadena de montaje de un producto tipificado, en las condiciones de control de un gran mercado por una forma organizativa específica, es decir, la gran empresa estructurada según los principios de integración vertical y la división del trabajo social y técnica institucionalizada30, por un modelo empresarial (“post-fordista”), caracterizado por la especialización flexible en la que la producción se acomoda al cambio constante sin pretender controlarlo (producción de bajo volumen y adaptable a la demanda), la flexibilidad dinámica o producción flexible de alto volumen pero en forma personificada y reprogramable y por la sustitución de la integración vertical de una empresa por una red de empresas, la cual permite una mayor diferenciación de los componentes de mano de obra y capital, e incorpora mayores incentivos y una responsabilidad escalonada31.
Precisamente, la ingeniería “post-fordista” –inspirada por la “nueva” lógica de reducción de costos transaccionales más bien que de costos de producción interna, y diseñada con el objeto de reducir riesgos, optimizar costos, y ganar en flexibilidad— diseña modelos organizaciones desverticalizados en los que la empresa es reducida a un núcleo de competencias básicas (el core business), es decir, que conserva para sí las actividades que componen el diferencial competitivo, y externaliza las actividades tradicionalmente integradas que por su naturaleza no son representativas de su especialización ni de su vocación industrial, tales como asistencia jurídica, relaciones públicas, gestión del personal, accounting, investigación básica, mantenimiento, finanzas, data center, call center, etcétera, acudiendo a tales efectos a diversos clientes, adjudicatarios, proveedores, sub- proveedores, trabajadores autónomos, etcétera32.
En esa misma lógica, los procesos de descentralización –en sentido amplio— incluyen también la contratación de la fuerza de trabajo, práctica empresarial que integra el concepto de insourcing, y refleja la construcción de “mercados de trabajo externos” listos para ser utilizados según las exigencias variables de la empresa mediante diversas formas contractuales atípicas, tales como la del trabajo temporal, de distribución o el staff leasing (alquiler de planteles), siendo que en estos casos no es la producción la que se descentraliza sino la función de contratación de personal y la propia condición de titular de la relación de trabajo33.

3. Impactos de la descentralización productiva sobre las partes del vínculo laboral
Naturalmente, la “nueva” estrategia empresarial descripta precedentemente, que de manera genérica es denominada descentralización productiva o empresaria, ha tenido múltiples consecuencias que han sido muy diversas para una y otra parte de la relación laboral.
Por un lado, por más que resulte un tanto obvio, y conforme lo destaca el maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez, la forma de producir en cuestión ha sido altamente positiva para las empresas, pues les ha permitido sobrevivir en un período de grandes convulsiones económicas y enfrentar el desafío de la competitividad dentro del ámbito de mundialización de la economía34.
Sin embargo, desde la perspectiva de la tutela de los trabajadores, la descentralización empresaria o productiva ciertamente ha provocado –en palabras del jurista griego Spiros Simitis adoptadas por Valdés Dal-Ré— una severa “desorganización del Derecho del Trabajo”, apreciable en numerosos aspectos: deconstruye el paradigma normativo del empresario y, por derivación, de la organización de medios de la que es titular, la empresa, extremo que causa estragos en el paradigma normativo protector del trabajador y altera profundamente las reglas hasta ahora fijadas para la acción colectiva35.
En efecto, dicha “desorganización” ha dado lugar a una regulación del trabajo de segundo tipo, en que quiebran la mayor parte de las nociones fundamentales del Derecho del Trabajo, tales como la de empresario, empresa, representación, huelga, salario36, empleador37, bilateralidad del contrato de trabajo38, e incluso, la de dependencia o subordinación laboral, considerada por el catedrático y profesor emérito Adrián Goldin como la “llave maestra” que habilita la aplicación efectiva de las normas tutelares de nuestra disciplina39.
De esa manera, y sobre todo considerando que dichos cambios en los modelos de organización empresarial no se han visto acompañados de una adaptación de las normas laborales, gran parte de las garantías laborales –individuales y colectivas— previstas por el Derecho del Trabajo “clásico” o “garantista” que regulan los supuestos propios del nuevo paradigma empresarial, tales como tercerización, subcontratación, intermediación, filialización, franquicia y outsourcing, entre otros, con una finalidad fundamentalmente desalentadora o preventiva del fraude40, no han tenido una efectividad real para proteger a los trabajadores implicados, siendo que esta respuesta insuficiente o inadecuada ha generado una serie de impactos sumamente negativos y perjudiciales para la clase trabajadora41.
En primer lugar, en el plano individual —y dado que en el mundo del trabajo la intensidad de la exclusión y la debilidad en reconocerse titular de derechos varía en función del carácter del vínculo de inserción, el tipo de organización productiva y la capacidad organizativa y defensiva del sujeto colectivo—42, la descentralización productiva ha generado una dualización de las relaciones laborales; por un lado, se hallan los trabajadores cuya situación jurídica obedece a un derecho del trabajo siempre más protector (los dependientes directos de la empresa “principal”), y por otro, los trabajadores del “segundo mercado del trabajo” (dependientes de empresas intermediarias, secundarias o contratistas), que se encuentran sumergidos en un universo jurídico donde la regla es la precariedad económica, y donde no se garantiza correctamente ni siquiera la propia seguridad física43.
En efecto, y tal como lo apunta el Informe para la Comisión Europea elaborado en 1999 por un grupo de expertos europeos coordinado por Alain Supiot (mundialmente conocido como el “Informe Supiot”), la tercerización de actividades anteriormente realizadas en el seno de una empresa tiene consecuencias evidentes para los trabajadores implicados, ya que no se beneficiarán de las condiciones de trabajo derivadas de los convenios colectivos de dicha empresa y verán como su nueva empresa les impone unas condiciones de trabajo generalmente menos ventajosas que aquellas a las que tenían inicialmente derecho44.
Precisamente, esta tutela dual de los dependientes encuentra su principal causa en una reglamentación colectiva diferente que puede resultar de la tercerización del proceso productivo y/o de las relaciones de trabajo, en especial a través del recurso de la subcontratación de obras o servicios a través de empresas contratistas, también denominadas “contratas”, y en la ausencia de normas destinadas a asegurar una paridad de tratamiento entre trabajadores empleados por el contratante y los prestatarios de trabajo que dependen de la contratista, o de disposiciones destinadas a instituir regímenes de solidaridad pasiva para créditos vinculados al trabajo45, siendo que, conforme observa con agudeza García, dicha desigualdad o discriminación tuitiva tiende a exacerbarse cuando las tareas que componen la serie productiva son delegadas a empresas que operan ultramar, es decir, cuando son deslocalizadas en países extranjeros cuyos ordenamientos no cuentan con niveles de protección a los derechos de los trabajadores comparables con los de la generalidad de los ordenamientos occidentales46.
En segundo término, el sistema de organización empresarial bajo examen tiene por efecto la precarización de las relaciones de trabajo como consecuencia de la menor estabilidad de la propia empresa “secundaria”47, toda vez que el modelo de empresa “escueta” (o “escueta y mezquina”) que lo caracteriza se basa en ahorros de mano de obra mediante el recurso, entre otros elementos, del empleo masivo de trabajo subcontratado, el cual se presta a su vez mediante modalidades contractuales atípicas, tales como los contratos de trabajo eventual, a plazo fijo o a tiempo parcial, extremo que sin duda a su vez genera precariedad salarial48.
Precisamente, la descentralización productiva se ha traducido en degradación y deterioro de las condiciones de empleo, pero no sólo en términos salariales sino también en cuanto se refiere a su calidad y grado de protección social como consecuencia de la estrategia adoptada por las empresas periféricas (que actúan como colaboradoras y auxiliares y, por lo común, sujetas al cumplimiento de convenios colectivos distintos –y casi invariablemente menos tuitivos49— de los que rigen respecto de las empresas comitentes, con suma frecuencia –en nuestro medio— suscriptos por organizaciones sindicales “amarillas”50, cuando no “blancas”51), de recurrir a la contratación temporal52, incluso a través de empresas de trabajo temporario, siendo que los principalísimos elementos precarizantes de esta modalidad triangular de contratación, además de la temporalidad, resultan ser la transitoriedad, la ocasionalidad y la interinidad53.
En este aspecto, y con apoyo en el notable catedrático manchego Antonio Baylos, cabe afirmar sin hesitación que, al igual que lo que sucede en España, la relación entre la llamada descentralización productiva y el incremento del empleo temporal y precario es un hecho comprobado en todos los sistemas de relaciones laborales imperantes en los países occidentales54.
En tercera instancia, otro impacto negativo de la descentralización empresaria respecto de la tutela de los trabajadores resulta ser el fenómeno genéricamente denominado “deslaboralización” de los vínculos de trabajo, que Goldin55 define como supuestos en los cuales la ley trata a un vínculo laboral como si no lo fuera, y atribuye, principalmente, a la evanescencia del sujeto empleador que genera la desintegración vertical de las empresas, producto de la escisión de poderes y facultades entre diversos sujetos que se vinculan con el trabajador en relaciones por lo menos triangulares, circunstancia que torna más difícil la captación del vínculo de dependencia, generaliza las “relaciones ambiguas”, cede el trabajo asalariado a favor de vinculaciones de naturaleza o apariencia autónoma, extremos que, junto con otros fenómenos como la generalización del fraude, el trabajo informal, entre otras formas de “fuga, huída o emigración del Derecho del Trabajo”, tiene como efecto principal la colocación de un trabajador fuera del ámbito de aplicación del Derecho Laboral56 y, así, contribuye a un preocupante proceso de debilitamiento subjetivo de nuestra disciplina y, en cualquier caso, obstruye su aptitud tutelar57.
En efecto, el proceso de deslaboralización descripto en el párrafo anterior se ha desarrollado notablemente en los últimos años a instancias de un sector empresarial que, escudándose en reales o presuntas necesidades tecnológicas, de competitividad o de organización del trabajo, recurre a múltiples modalidades de subcontratación, tercerización, externalización y descentralización de la relación de trabajo, las cuales ciertamente se han difundido de manera desmesurada y se efectivizan mediante la contratación de trabajadores a través de un tercero, la celebración de contratos de trabajo con la forma de contratos civiles y comerciales, la constitución de una empresa real o ficticiamente autónoma con trabajadores hasta ese momento dependientes de la principal, la contratación con cooperativas58, e incluso mediante el desplazamiento o sustitución (más o menos forzosa) de trabajadores asalariados propios de la empresa principal por trabajadores (“convertidos en”) autónomos59.
Como cuarto impacto, se advierte también como consecuencia peyorativa del reordenamiento de la economía, la producción y la organización del trabajo descripto precedentemente un fuerte golpe o embate sobre el empleo, pues estos procesos han ocasionado la supresión de puestos de trabajo, la precarización de gran parte de los subsistentes y la potenciación de altas tasas de rotación, operando así una genuina modificación de la estructura social, dado que los trabajadores quedaron segmentados según el grado de inserción de su vínculo contractual en el campo de la regularidad jurídica60.
Si bien es verdad que ninguna de las patologías antes reseñadas que han caracterizado al mal llamado “mercado de trabajo” en las últimas décadas era desconocida antes de los años setenta, pues en la sociedad centrada en el modo de producción capitalista siempre existieron relaciones laborales precarias y siempre hubo desocupación, desde la meramente friccional hasta la masiva producida en coyunturas críticas, lo característico de la nueva fase, que en nuestro país –e incluso en nuestra región—, por cierto, estuvo signada por la descentralización empresarial y productiva como modo de contrarrestar los efectos nocivos derivados de la globalización económica, es que la excepción se convirtió en regla y que ciertos fenómenos –especialmente la desocupación masiva— que sólo se manifestaban como consecuencia de crisis extremadamente agudas y por definición transitorias, han adquirido naturaleza estructural y se tornaron crónicos61.
En quinto término, y conforme explica Supiot, la organización en “redes” clásica de la estrategia empresarial descentralizadora, que evoca los montajes del derecho feudal, tiene por objeto diluir el polo patronal de la relación de trabajo, que se vuelve difícil y, a veces, imposible identificar. Así, observa el notable jurista francés, la noción de firma es cada vez menos fiel a su etimología, y la libertad de organización jurídica de la empresa se transformó en un medio para que el empresario desapareciera detrás de las máscaras de una cantidad de personalidades morales y huyera, de este modo, de las responsabilidades inherentes a su acción económica, siendo esta dilución de la responsabilidad uno de los problemas mayores del Derecho del Trabajo contemporáneo62.
En ese orden de ideas, enseña García que la descentralización empresaria se revela entonces como el instrumento por antonomasia que permite al emprendedor rehuir las responsabilidades sociales y fiscales inherentes a su actividad económica, y plantea problemas de responsabilidad o garantía de cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales63.
De esa forma, cabe afirmar sin vacilación –siguiendo a Goldin—, que cuando se le mira desde la perspectiva de la necesidad de garantizar la protección de los derechos de los dependientes, las técnicas de descentralización productiva –que en países como el nuestro hacen uso de la intermediación laboral como estrategia de “abaratamiento de la laboralidad” mediante la fraudulenta desresponsabilización del verdadero destinatario de la prestación—, tienden a empequeñecer la aptitud de responder de los empleadores, a exacerbar la precariedad de los trabajadores como consecuencia de la menor estabilidad de la propia empresa “secundaria”, a adjudicar niveles menores de tutela a los trabajadores de estas últimas, a privar de su histórica nitidez a la figura del empleador y, por lo tanto, a la verificación de su propia responsabilidad64.
Al respecto, obsérvese que la responsabilidad solidaria constituye la herramienta que la legislación suele poner a disposición del trabajador para asegurar sus créditos y en ciertas ocasiones se reconoce su eficacia y amplitud. Sin embargo, como se analizará más adelante, cuando la dinámica productiva, la debilitación de riesgos empresarios o el simple fraude, desmenuzan la bilateralidad del contrato de trabajo, dicho remedio resulta insuficiente si el trabajador debe atravesar capas de responsabilidad para encontrar –muchas veces tardíamente— la respuesta a la pérdida del empleo o del crédito devengado65.
En sexto lugar, y una vez más con apoyo en Baylos, corresponde poner enfáticamente de resalto la repercusión negativa de las técnicas externalizadoras sobre la siniestralidad laboral que se desprende de manera inequívoca de las estadísticas sobre accidentes de trabajo66.
Naturalmente, la diversificación y heterogeneidad convencional propiciada por esta estrategia empresarial suele traducirse en un empeoramiento de las condiciones de trabajo y de incremento de la temporalidad que sin dudas genera un halo de trabajo precarizado en torno al núcleo de la empresa principal, razón por la cual, en el contexto de temporalidad y precariedad, la siniestralidad laboral tiende a crecer67.
Sobre este punto, destaca Tribuzio la ausencia de coordinación empresarial en materia de prevención y protección de riesgos del trabajo, respecto de trabajadores contratados formalmente por distintos empleadores pero que prestan sus servicios en un mismo centro de trabajo; o incluso, con relación a trabajadores que se desempeñan fuera del establecimiento de la empresa principal, pero que utilizan y operan maquinaria, equipos, útiles y/o materiales proporcionados por ésta, siendo que dicha grave omisión merece inmediata y adecuada atención normativa, en razón del bien jurídico cuya tutela se encuentra en juego68.
Finalmente, y ya en la esfera colectiva, vale recordar que, en el marco de la estrategia empresarial denominada descentralización productiva, las grandes empresas, para expandirse, subcontratan empresas medianas y pequeñas con la finalidad de obtener una flexibilidad que les permita aumentar la productividad y eficiencia propias69, extremo que generó la atinada reflexión de Valdés Dal-Ré en el sentido que la figura de la gran empresa con decenas de miles de trabajadores, socialmente cohesionados por el ejercicio de la acción sindical y prestos a movilizarse en defensa de unos intereses comunes, ha empezado a formar parte de la prehistoria de la economía globalizada70.
En tal contexto, explica el catedrático andaluz Monereo Pérez que la reducción del volumen de empleo trasvasado a las empresas contratistas o auxiliares incide en la dificultad para la constitución de estructuras de representación colectiva de los trabajadores en la empresa, propicia la atomización de la negociación colectiva para trabajadores que prestan servicios en el marco de un mismo ciclo productivo (aunque formalmente sería posible celebrar convenios colectivos para la pluralidad de empresas involucradas en la subcontratación y también lógicamente de carácter sectorial) y dificulta la penetración del sindicato en la empresa principal71.
Así las cosas, puede concluirse que la acción combinada de estos factores que caracterizan a la externalización empresarial (el aumento de la cantidad de pequeñas y medianas empresas y el redimensionamiento de las grandes), sumada al hecho difícilmente controvertible que las fábricas no sólo se han vaciado de trabajadores72, sino que también se han deslocalizado territorialmente y desmembrado organizativamente, sin dudas constituye la principal causa de los efectos desorganizadores que dicho método organizativo produce sobre la acción colectiva73, los cuales, además de los descriptos en el párrafo anterior, redundan también en la imposibilidad de acceder a un interlocutor empresarial pertinente (que sería sin dudas las empresa principal) generada por el mantenimiento de las estructuras tradicionales de representación, confrontación y negociación gremial74, en el debilitamiento del interlocutor colectivo, en la proliferación de conflictos inter sindicales y en una evidente crisis de encuadramiento gremial75.

4. ¿Necesidad o conveniencia?
A pesar de los extremadamente nocivos efectos –sumariamente reseñados precedentemente— que la estrategia organizativa empresarial denominada descentralización productiva o empresaria produce sobre las personas que por necesidad ceden su libertad76 –y arriesgan hasta su piel77— a los fines de acceder a una prestación económica cuya naturaleza alimentaria ya nadie discute seriamente, los cuales se manifiestan inequívocamente en términos de desprotección, dualidad de tutela, discriminación, precariedad, deslaboralización, desempleo, inestabilidad, inseguridad e insolvencia, en líneas generales la doctrina “clásica” y, es justo reconocer, francamente mayoritaria, tiende a justificar y validar dicha conducta empresarial en base a diversos argumentos económicos y jurídicos claramente diferenciados.
Por un lado, con suma frecuencia se esgrime –de manera falaz o, cuando menos, discutible, como se verá a continuación— que la utilización de la estrategia empresarial que nos ocupa responde a una necesidad de adaptar la organización de las empresas a los cambios económicos que impone el avance de las nuevas tecnologías, tanto en el proceso productivo como en la esfera comunicacional, todo ello con el declamado objetivo de garantizar la viabilidad de los emprendimientos y, así, preservar los niveles de empleo e, incluso, crear nuevas fuentes de trabajo78.
Al respecto, y si bien es indudable que en el último cuarto del siglo XX el mundo experimentó un extraordinario proceso de innovación científico-tecnológico – particularmente en el ámbito de la microelectrónica, la cibernética, la robótica, la ingeniería genética y el descubrimiento de nuevos materiales— que abrió un campo ilimitado de posibilidades productivas con un potencial de creación de riqueza casi sin horizontes que hubiera podido obrar como un factor de liberación de la clase trabajadora, lo cierto es que, por el contrario, los ejes del nuevo ordenamiento económico que operó en dicha época determinaron que la referida innovación tecnológica les resultara funcional a la implementación de los renovados criterios de gestión y organización de la empresa que motivan este estudio, los cuales, como se ha visto, impactaron negativamente sobre el empleo, el salario y las condiciones de trabajo79.
En efecto, y dado que, tal como lo observan agudamente Ermida Uriarte y Hernández Álvarez, la “nueva” forma de organización del trabajo bajo análisis se caracteriza por la estructuración de las empresas con un reducido número de trabajadores estables, altamente calificados y buen remunerados que trabajan a tiempo completo, y con el recurso de un alto número de trabajadores periféricos inestables, que son requeridos para tareas y por períodos cortos, dicha situación se produciría entonces, no por efecto de las nuevas tecnologías de avanzada –no tan generalizadas en nuestros países— sino simplemente por el afán de lucro y de competitividad que pone a las empresa “a dieta, reduciéndolas al mínimo posible” y expulsando a la mayoría del ámbito de la subordinación y/o del Derecho Laboral80.
Naturalmente, y en un todo de acuerdo con Valdés Dal-Ré, la aplicación de las tecnologías ha desempeñado, desempeña y seguirá desempeñando un muy destacado protagonismo en las estrategias descentralizadoras, no obstante lo cual este renovado “tecnocentrismo”, que vincula la expansión de la descentralización y la ruptura del paradigma clásico de empresa a los avances tecnológicos, ofrece una visión reduccionista de una realidad bastante más compleja, ya que las transformaciones organizativas no son consecuencia mecánica de los cambios tecnológicos, pues aquellas se produjeron independientemente de éstos, como respuesta a la necesidad de afrontar un entorno operativo en evolución constante81.
De esa manera, cabe descartar de plano un determinismo entre cambio tecnológico –sobre todo en la medida que intenta generar cambios en el modo de regulación del trabajo— y un particular modelo de desarrollo, puesto que es notorio que las nuevas tecnologías no han determinado las modificaciones organizacionales en cuestión, sino que, por el contrario, las mismas se produjeron a través de distintas vías de la flexibilidad82.
En efecto, y como señala sin rodeos Pérez Rey, esta inaceptable perspectiva determinista coloca al Derecho del Trabajo en una posición subalterna de la organización productiva: aquél sería un mero reflejo de ésta, destinado a adaptarse o morir y, por lo tanto, no concede al laboralista capacidad de innovación fuera de los márgenes que le permite el entorno productivo, el cual, por cierto, no es más que el resultado objetivo de la ingeniería jurídico social del poder económico83.
Asimismo, y siguiendo una vez más al citado jurista manchego, vale agregar que esta forma de enfocar las cosas adolece del inconveniente de dar por fenecido al modelo de organización empresarial denominado “fordista”, que en buena medida sigue subsistiendo. En este mismo sentido, pero desde una perspectiva latinoamericana, Ermida Uriarte y Hernández Álvarez informan en nuestra región la persistencia de sistemas “ultratayloristas” y de intensa subordinación incluso en sectores de alta tecnología, automatización e informáticos, como así también ponen en duda la superación del “fordismo” y la reducción del trabajo, a la vez que constatan que en nuestros países el problema no es precisamente ese, al menos por ahora84.
Por otra parte, con mucha frecuencia los cultores del neoliberalismo esgrimen el remanido argumento referido a la necesidad imperativa de aplicar estrategias empresariales “flexibilizadoras” como la que nos ocupa a los fines de aumentar o mantener los niveles de empleo y, en su cinismo, no dudan en “culpabilizar” al Derecho del Trabajo de la propia incapacidad demostrada por el dogma económico que profesan a tales efectos85, pretendiendo, en base a tal falacia, que toda nuestra disciplina se convierta en una suerte de derecho del empleo, más preocupada por generar puestos de trabajo que por tutelar a los trabajadores y, para colmo, incorporan al debate jurídico y político toscas teorías económicas que responsabilizan a la –supuesta— sobreprotección laboral de algunos trabajadores por el desempleo de otros, dejando fuera del escenario al poder económico y a su institucionalización, la empresa, y reconduciendo el conflicto social que supone el desempleo a un peculiar enfrentamiento interclase86.
En este aspecto, y aunque la maquinaria de desinformación al servicio del poder económico (que casi siempre coincide con el político) intente hacer creer lo contrario, sabido es que, en general, los derechos laborales y el nivel de protección de los trabajadores, que conformarían el imperfectamente denominado “costo laboral”, afectan muy poco al costo total de producción industrial y menos aún el precio de venta de un producto, ya que éste se ubicaría en torno al 10 por ciento87 y, por lo tanto, tienen un baja incidencia en las fluctuaciones del también mal llamado “mercado de trabajo”.
Dicha circunstancia surge claramente del resultado de recientes experiencias desarrolladas en distintos países iberoamericanos. Por sólo citar un par de ejemplos que estimo representativos, en España, luego de un proceso de flexibilización laboral que se extendió por más de 10 años (entre 1984 y 1997, aproximadamente), la tasa de desempleo –que inicialmente rondaba el 10 por ciento— trepó hasta el 22 por ciento. En Argentina, el proceso flexibilizador iniciado en 1991 (con un tasa de desempleo del 6 por ciento) generó una suba de dicho flagelo al 20 por ciento en 199788.
Por contrapartida, y conforme reporta Fernández Madrid, en España, pese a haberse derogado los contratos modales hacia el 2000, para 2007 el desempleo había disminuido drásticamente debido a una mayor actividad económica. Coincidentemente, en nuestro país, luego de la supresión legal de diversas modalidades contractuales atípicas y precarizantes (popularmente descalificadas como “contratos basura”), en el período 2003-2007 operó un constante crecimiento económico que redujo el nivel de desocupación a poco menos del 10 por ciento89.
Dichos irrefutables extremos empíricos llevaron a Capón Filas a afirmar –hace ya largo tiempo y de manera categórica— que aunque los intereses económicos o políticos impidan ver la realidad, lo cierto es que la flexibilidad laboral –ya sea interna o externa; de entrada o de salida; salarial o funcional; directa o indirecta90— no sólo no genera empleo, sino que aumenta la desocupación y precariza los puestos de trabajo existentes91.
Por lo tanto, a la “gran narración” neoliberal, que entroniza a la empresa “ligera, ágil, furtiva” en tanto crea un nuevo paradigma organizativo en el que el trabajo “se libera del empleo” y, en tal inteligencia, banaliza al despido considerándolo un acto relativamente intrascendente, que no puede valorarse sino en relación con el “necesario” proceso de cambio y reestructuración permanente que signaría de manera “positiva” el nuevo tiempo económico y social que se ha ido generando a partir de la globalización económica y financiera de los años noventa del siglo pasado, cabe oponer el hecho que el instituto del despido –que sin hesitación constituye un acto de fuerza o violencia del poder privado en tanto implica la arbitraria expulsión del trabajador de su esfera social y cultural a través de la privación del trabajo92— se relaciona directamente con el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo y que, desde esa perspectiva, debe ser arrebatado a la lógica del cálculo económico y a la retórica organizativa de dirección de la empresa, para ser situado directamente en una dimensión política de un sistema democrático basado en el reconocimiento de derechos ciudadanos93.
5. Ilicitud y nulidad de la descentralización patológica o ficticia
Sin perjuicio de la importancia de los fundamentos económicos descriptos precedentemente, resulta relevante señalar que sin dudas los principales argumentos esgrimidos por la doctrina “clásica” y predominante a los fines de justificar y convalidar la adopción de los sistemas o estrategias de organización empresarial bajo examen resulta ser que los empresarios contarían con la no discutida facultad de organización de la empresa, como manifestación del derecho de propiedad y de la libertad de contratar y de emprender, y que dicha clase de decisiones empresariales resultaría lícita, en tanto no existiría prohibición legal expresa alguna a su respecto94.
A dichos argumentos primeramente cabe responder, siguiendo nuevamente a Monereo Pérez, que si bien en la tradición y en la cultura jurídica de los países occidentales la decisión empresarial sobre la instauración de una organización descentralizada, tanto en el marco proceso productivo como en el de las relaciones laborales, se considera que corresponde a la libertad de empresa, ésta sólo es ejercible en la medida en que no se vulnere otras norma jurídicas, ni infrinjan otros derechos legítimos constitucionalmente95.
De esa manera, y si bien en nuestro ámbito la libertad de empresa y contratación y la inviolabilidad de la propiedad privada se encuentran expresamente garantizadas por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional, resulta imposible soslayar de buena fe que idéntica jerarquía normativa ostenta la protección integral del trabajo en todas sus formas y de las personas que trabajan, siendo que, conforme explica acertadamente Tribuzio96, las pautas de resolución de dicho antagonismo o controversia estructural ya han sido establecidas definitivamente a través de la unción del trabajador como sujeto de preferente atención o tutela constitucional por parte de nuestro Máximo Tribunal de Justicia97.
En similar orden de ideas, la doctrina comparada precitada aporta un segundo requisito a los fines de la validez y licitud de la externalización empresaria, consistente en que la misma no se realice patológicamente en fraude de ley98.
En este sentido, resulta relevante recordar que el maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez únicamente clasificaba como formas normales de descentralización a las que resultan de razones productivas, provenientes de la misma índole de las tareas que deben cumplirse y que pueden requerir una mayor especialidad, idoneidad o instrumentos adecuados y que, en cambio, considera patológico todo método de externalización que tenga por objeto eludir responsabilidades y bajar costos, sean de carácter laboral u organizativo, tributario o vinculados con la seguridad social, toda vez que las causas normales de la estrategia empresarial en cuestión se pueden justificar objetivamente, pero las segundas sólo se explican por el deseo de obtener ventajas o conveniencias99.
Dicho de otro modo, el empresario titular de la libertad de empresa tiene un amplio poder y autonomía para la organización de su actividad empresarial, mas esa autonomía no es ilimitada ni ampara sin más a los supuestos patológicos –también denominados ficticios—100 que supone la utilización de la técnica empresaria en estudio con la finalidad exclusiva o principal de reducir costos de producción y así menoscabar los derechos de los trabajadores101.
Por lo tanto, si se tiene en cuenta la definición que de fraude a la ley nos proporcionan tanto el maestro Justo López (“la ingeniosa elección de caminos desviados para lograr que el incumplimiento de normas imperativas quede salvo de toda sanción porque otras normas, mañosamente elegidas, parecen consentirlo”)102 como el artículo 12º del “nuevo” Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN; “el acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa”)103, no cabe más que concluir que los casos “patológicos” de descentralización productiva constituyen supuestos de fraude laboral, en tanto resultan actos que frustran la finalidad de la norma de orden público, tuitiva del trabajador en el Derecho del Trabajo, echando mano a un negocio real o indirecto tendiente a lograr un resultado similar al que la norma prohíbe o, por lo menos, uno equivalente104.
Asimismo, y siguiendo una vez más a Monereo Pérez, vale añadir que a los fines de la validez y/o licitud de una decisión que implique la descentralización del proceso productivo o de la relación de trabajo, resulta menester que la misma no constituya un abuso de derecho105.
Precisamente, los arts. 10° y 11° del CCCN expresamente disponen que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, y que se considera como tal al que contraría los fines del ordenamiento jurídico, excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, o cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, debiendo el juez, en tales casos, ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
De esa manera, puede afirmarse que las prácticas descentralizadoras adoptadas en términos patológicos, es decir, aquellas que se deciden y efectivizan al sólo efecto de la reducción de costos productivos y por mero afán de lucro y que implican una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores constitucionalmente tutelados, se encuentran abarcadas por la definición legal transcripta en el párrafo anterior –en cuanto contrarían los fines del ordenamiento jurídico, esto es, la tutela de los dependientes— y, por ende, sin dudas constituyen supuestos de ejercicio abusivo del derecho, en este caso, del de organizar y dirigir la empresa.
En idéntico sentido, nótese que, en virtud de las previsiones contenidas en los artículos descriptos precedentemente, también puede reputarse como abusivo el ejercicio de un derecho en la medida en que exceda los límites impuestos por la buena fe, extremo que efectivamente se daría en el marco de la implementación en términos patológicos de la estrategia empresarial que nos ocupa, pues como enseñaba Vázquez Vialard, en el contrato de trabajo la buena fe obliga al empleador a un obrar honesto, leal, prudente, veraz, diligente, desechando todo engaño o perjuicio y evitando trampas, abusos, desvirtuaciones y tratos discriminatorios106.
Asimismo, vale agregar que la técnica de organización empresaria bajo estudio tampoco superaría el básico control moral –término vulgar e impropiamente utilizado para designar a la ética— exigido por las normas en cuestión y, por lo tanto, su implementación ficticia o patológica también constituiría un ejercicio abusivo del derecho.
En este aspecto, una vez más cabe recurrir a la calidad académica –pero sobre todo, humana— del maestro uruguayo Oscar Ermida Uriarte, quien de manera categórica sostenía que los postulados de la doctrina neoliberal relativos a las relaciones laborales que, por cierto, también caracterizan a la descentralización productiva, tales como la individualización, la insolidaridad, la desigualdad, la exclusión, la precariedad, la transitoriedad, la inestabilidad y la discontinuidad, son actitudes de bajo contenido ético y/o tienen una connotación ética negativa, que llevan a su vez al cuestionamiento o negación de la justicia social y de la protección del más débil, bases fundamentales tanto de la desmercantilización del trabajo como del Derecho Laboral y de la Seguridad Social, instrumentos, a su vez centrales, del Estado Social de Derecho107.
Por último, corresponde añadir que a idéntica conclusión cabe arribar en tanto el padecimiento por parte de los trabajadores de los negativos impactos antes brevemente descriptos producto de la implementación de sistemas organizativos descentralizados, casi invariablemente deriva de decisiones abusivas adoptadas por los empleadores al amparo de la innegable posición de superioridad y dominación de la que ciertamente gozan en el marco de la relación de trabajo.
Ello es así, toda vez que si bien el sistema liberal exige que las relaciones de subordinación aparezcan como relaciones de coordinación entre seres libres e iguales y, por ende, necesita que dicho acto de sumisión se presente bajo la máscara de un contrato108, lo cierto es que, tal como explica Kahn-Freund, la relación entre un empresario y un trabajador aislado es típicamente una relación entre un detentador de poder y quien no detenta poder alguno, que se origina como un acto de sumisión que en su dinámica produce una situación subordinada y que puede ser disimulada por esa ficción jurídica conocida como “contrato de trabajo”, extremo que en definitiva motiva que el propósito fundamental del Derecho del Trabajo sea el de constituir un contrapeso que equilibre la desigualdad de poder negociador que es necesariamente inherente a la relación de trabajo109.
Dicho más claramente, la situación de dependencia del trabajador permite presumir tanto su necesidad económica como su falta de libertad, resultando nuestra disciplina, entonces, una respuesta jurídica y normativa que reconoce tanto la falta de libertad de quien es “contratado” –carencia que es a su vez derivación de su necesidad económica— como la resignación de libertad que supone la sumisión a los poderes jerárquicos del empleador110.
En virtud de todo lo expuesto, considerado que el ordenamiento jurídico argentino dispone la nulidad del acto jurídico por el cual, mediante el fraude y/o el ejercicio abusivo del derecho, se intente eludir la aplicación de la norma laboral111, las decisiones patronales que, en el marco del sistema organizativo empresarial de descentralización productiva bajo análisis, impliquen la tercerización de los procesos productivos o de las relaciones de trabajo y tengan por objeto o efecto la reducción de costos de la producción o la obtención de cualquier otra clase de ventaja patrimonial por medio de la atenuación y/o lisa y llana supresión de la tutela legal conferida a los trabajadores por la normativa laboral, resultan ser nulas, de nulidad absoluta y, por cierto, inoponibles a los dependientes afectados.
En tales casos, la situación quedaría regulada de facto por las normas indisponibles y de aplicación imperativa que conforman el denominado Orden Público Laboral, extremo que determinaría, sin más, la procedencia de la atribución al sujeto contratante (de obras, servicios, mano de obra, etcétera) del carácter de empleador directo de los trabajadores involucrados en el negocio jurídico, y que ambos sujetos empresariales resultarían ser solidariamente responsables respecto de la totalidad de las obligaciones laborales y previsionales derivadas de los vínculos de trabajo así reconducidos, todo ello de conformidad con lo normado por los artículos 12, 14, 29 y ccdtes. de la LCT y 10, 11, 12 y ccdtes. del CCCN.
Ahora bien, de más está aclarar que la jurisprudencia nacional en la materia, que –salvo algunas pocas y honrosas excepciones— de manera bastante primitiva aún se sigue debatiendo entre aplicar con un criterio amplio o restrictivo la hoy por demás insuficiente herramienta de la solidaridad pasiva, no sólo está lejos de convalidar la solución propuesta en los párrafos anteriores respecto de los perniciosos efectos que el flagelo de la descentralización empresaria patológica produce sobre la clase obrera y sus organizaciones representativas, sino que, por el contrario, y tal como lo advierte con agudeza Ackerman, ha contribuido a que el mismo se difunda más allá de lo imaginable, mediante la adopción de criterios que hacen prevalecer la eficacia económica –de las empresas— sobre la lógica de la protección del Derecho del Trabajo112, llegando hasta el absurdo jurídico que supone ver brotar del instituto de la solidaridad pasiva –medio técnico tutelar de los créditos de los trabajadores por antonomasia— una fuerte presunción de inconstitucionalidad113, causando al jurista no poca sorpresa y hasta perplejidad114.
Es por ello que resulta pertinente recordar lo enseñado por los maestros de maestros Justo López y Alain Supiot, en el sentido que el juez del trabajo ha de aplicar la ley, no a la letra, sino según su contenido espiritual y, así, debe negar eficacia a aquellos negocios que, si bien no son prohibidos directamente, producen bajo otra forma los mismos resultados, buscando el fin de la ley en todas las direcciones posibles, examinando si el resultado objetivamente perseguido por medios indirectos coincide con el resultado prohibido115, como así también en cuanto el rol del juez no es el de aplicar las leyes reales o supuestas de la economía, sino el de aplicar las leyes y sólo las leyes, y que si ha de acompañar y favorecer los cambios de la sociedad en la que vive, debe vigilar para que las relaciones de trabajo continúen bajo el imperio del derecho, es decir, y de modo conciso, para que continúen siendo relaciones civilizadas116.

6. Hacia otro modo de proteger a las personas que por necesidad intercambian salud, tiempo y libertad por salario
Ante el alarmante cuadro de situación esbozado precedentemente –y siguiendo nuevamente a Ackerman—, resulta evidente que los cambios producidos en las estructuras de las empresas, en los modos de organización y de producción y, sobre todo, en el tipo de vínculo que éstas pretenden establecer con las personas que trabajan para ellas, están reclamando del Derecho del Trabajo una adecuación del modo de proteger, como así también una recuperación de la reflexión acerca de la razón de ser y el ámbito personal de esta disciplina117.
En ese sentido, destaca con acierto García que la descentralización productiva plantea en sí misma problemas irresueltos a esta rama del Derecho, cuyos institutos han sido construidos tomando como referencia o modelo la gran empresa integrada verticalmente (de la que es arquetipo la organización “fordista”), por lo que no puede permanecer indiferente ante el acontecimiento y sus consecuencias “desorganizadoras” sobre la disciplina jurídica118.
En esa misma lógica, Vázquez Vialard señalaba que el esquema de la relación laboral diseñada por el Derecho del Trabajo clásico (en función de una realidad operativa determinada) y las técnicas de protección tradicionalmente elaboradas por éste a los fines –principalmente— de evitar el fraude laboral (prestamismo, desdoblamiento de empresas, etc.), no se adecuan a los cambios que se han producido y se producen, lo que requiere introducir modificaciones que no alteren el sentido tuitivo de la disciplina jurídico laboral119.
Por su parte, Álvarez considera –con suma razón— que habiéndose aquello que el Derecho del Trabajo consideraba excepcional (el abastecimiento externo, la extrernalización, la tercerización) convertido casi en una regla, sobre todo en los grandes emprendimientos empresarios, nuestra normativa, pensada para la subcontratación periférica, sufre una crisis de falta de adaptabilidad que influye en su eficacia protectoria del trabajador120.
Así las cosas, el Derecho del Trabajo debe dar una respuesta autorreflexiva, autónoma y garantista al nuevo escenario de la organización de los sistemas productivos en constante transformación, dado que resulta evidente que dicho aspecto hoy no se cumple satisfactoriamente, toda vez que las actuales “regulaciones” normativas liberalizadoras del fenómeno de la tercerización son en sí mismas desequilibradas, puesto que favorecen unilateralmente los intereses y libertades de organización empresarial y contribuyen decisivamente a generalizar –desde una “racionalización económica” contrapuesta a la “racionalidad social”— la precarización y mercantilización de las relaciones de trabajo121.
De esta manera, y como señaló con destacable integridad Oscar Valdovinos al prologar el citado informe de 2008 sobre el estado del sistema de relaciones laborales en nuestro país, el Derecho del Trabajo adquiere un importantísimo rol futuro, puesto que la pretensión de que a la economía flexible y laxa la acompañe una regulación laboral de perfil parecido ha demostrado su falacia, ya que –lejos de ser instrumento de progreso— se convirtió en factor de regresión intolerable de cuya mano llegaron la desocupación, la precarización, el retroceso salarial y la desregulación fáctica.
Por ello –siempre siguiendo al prenombrado jurista y asesor sindical— la respuesta debe ser inversa: a mayor fluidez de los mercados, más Derecho del Trabajo, pero un Derecho del Trabajo inteligente, que sea capaz de buscar nuevos caminos cuando advierta que los viejos ya no conducen a ninguna parte, dado que no puede tolerarse que las mutaciones empresariales bajo estudio continúen traduciéndose en irresponsabilidad frente a las obligaciones laborales ni en desamparo ni en exclusión, máxime considerando que no está en la naturaleza de nuestra disciplina facilitar el funcionamiento descontrolado del mercado, sino, por el contrario, obrar sobre él como un factor de corrección y supresión de las desigualdades, desequilibrios e injusticias que –propiciando la explotación del hombre por el hombre— el capitalismo genera o, por lo menos, atenuarlas hasta un punto compatible con el debido resguardo de la libertad y la dignidad de los trabajadores122.
Es que como de manera luminosa sentenció nuestro Máximo Tribunal de Justicia de la Nación, en épocas añoradas en las cuales sus pronunciamientos constituían faros imprescindibles que guiaban a quienes anhelamos la construcción de una sociedad más justa, equitativa, pacífica, fraternal y solidaria, “el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad”123.
Por lo tanto, teniendo en cuenta lo que surge de la valiosa síntesis del esquema legal argentino actualmente vigente en la materia que nos proporciona Tribuzio124, y ante la evidente insuficiencia de dicha regulación a los fines de tutelar adecuadamente a las personas que trabajan en el marco del “nuevo” paradigma empresarial descentralizado, cabe advertir que cualquier propuesta tendiente a modificar en clave protectoria la normativa que regula en nuestro país los distintos supuestos de tercerización tanto de la relación de trabajo como del proceso productivo, debe romper con la racionalidad económica y jurídica imperante, puesto que, como enseña el maestro italiano Umberto Romagnoli, el mundo ha conocido profundas evoluciones gracias a la irracionalidad del Derecho del Trabajo, a sus inquietudes reivindicativas y a su impaciencia por romper los esquemas de conformismo renunciatorio y, por el contrario, nuestra disciplina ha causado los peores males cuando ha caído en la pereza de la rutina cotidiana125.
En este sentido, vale aclarar que el tenor de dichos lineamientos para una eventual reforma, lejos de constituir una condena ideológica o preconceptual del fenómeno económico y social bajo estudio, parte de la comprobación empírica de que su implementación generalizada a nivel global, además de modificar sustancialmente la fisonomía del mundo del trabajo asalariado, ha producido devastadoras consecuencias para los trabajadores y ha puesto en juego la propia continuidad de nuestra disciplina126.
De esa forma, dicha imperiosa e impostergable reforma normativa debería tener como punto de partida –y no de llegada, como parecieran sugerirlo los principales y más recientes proyectos legislativos que hasta la fecha de publicación de este trabajo habían llegado a tomar estado parlamentario127— la equiparación por ley –en todos los casos—de las condiciones laborales de origen legal, convencional y contractual de los trabajadores de las empresas tercerizadas a las de los dependientes de las empresas principales o contratantes, el establecimiento de la solidaridad pasiva irrestricta e incondicional entre las empresas involucradas en el negocio jurídico, la constitución de unidades múltiples o mixtas de representación de los trabajadores y de negociación colectiva, incluso en los propios lugares o ámbitos de trabajo, la reglamentación y efectiva puesta en funcionamiento del fondo de garantía de créditos laborales previsto por la ley 23.472 y la expresa tipificación penal de toda forma de fraude laboral o de ejercicio abusivo del derecho que tenga por objeto o efecto, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, la vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores, en especial los reconocidos por el denominado Orden Público Laboral, tal como sucede, v.gr., en España128.
Ello es así, pues si como enseñaba Ermida Uriarte, el objetivo o meta del Derecho del Trabajo es la consagración del principio de igualdad material, igualdad compensatoria o igualación y, en esa lógica, la razón de ser de nuestra disciplina es la protección como medio de corrección o supresión de la situación de desigualdad en la que se encuentra el trabajador frente al empleador, de ninguna manera puede tolerarse que nuestro ordenamiento jurídico admita y legitime conductas patronales que, con la única intención de reducir costos productivos, minimizar riesgos económicos y maximizar la rentabilidad y la ganancia, convaliden no sólo la ya de por sí negativa disparidad que se da de hecho entre ambas partes del vínculo laboral, sino también una segunda situación de desigualdad, esta vez, entre pares, que a todas luces constituye una afrenta a la dignidad, otro gran valor o metaprincipio de los Derechos Humanos129.
Y porque, en definitiva, si –tal como enseñaba el maestro mejicano Mario De La Cueva— el Derecho del Trabajo debe ser una adecuación constante de las normas generales a la necesidad de la clase trabajadora130, y si la función primordial de nuestra disciplina es la de proteger a los trabajadores para lograr, mediante esa protección, que se alcance una igualdad sustantiva o real entre las partes131, con mayor razón debe proteger a los más expuestos, generalmente discriminados, a los más débiles entre los débiles132.

7. Epílogo
Las transformaciones operadas como consecuencia de los procesos de descentralización productiva reseñados precedentemente –en cuanto tienen por principales causas o finalidades la reducción de costos laborales y estructurales, una mayor flexibilidad empresarial, el incremento de la productividad y la disminución o anulación del control sindical133—plantean una problemática y conflictividad no sólo de orden económico sino también socio-cultural-moral que requiere la adopción de medidas concretas de esa misma índole basadas en el respeto al otro, que no debe ser considerado como un enemigo, sino como un hermano, a fin de encarrilar con sentido humano una compleja situación que ciertamente enturbia las condiciones de una convivencia social en justicia y paz134.
Sin embargo, resulta cuando menos indignante que, pese a su cotidianeidad, generalización –incluso a nivel global— y gravísima dañosidad, dicho verdadero flagelo social haya sido impuesto como un hecho consumado por la mayoría del discurso político y social dominante135 y, por ello, sólo salga a la luz esporádicamente y de manera obscena cuando ocurre una tragedia, por ejemplo, la que enlutó a la capital de Bangladesh en abril de 2013, en la que perecieron 1134 operarios de la industria indumentaria que producían para grandes nombres comerciales, de marcas y empresas transnacionales tras el derrumbe de un edificio cuya estructura no resistió el peso de las máquinas y los trabajadores que se adocenaban en su interior136, o cuando deriva en un asesinato, v. gr., el del militante político Mariano Ferreyra, quien fue muerto en Buenos Aires de un balazo mientras participaba de una manifestación en reclamo de la reincorporación y del pase a “planta permanente” de trabajadores tercerizados despedidos que prestaban servicios en diversas empresas subcontratistas de la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia (UGOFE), a manos de un grupo de choque que respondía a la cúpula de la Unión Ferroviaria, la cual, en grotesca connivencia con la patronal, se beneficiaba política y económicamente a costa de los derechos de los trabajadores a quienes supuestamente debía representar y proteger137.
Es por ello que, ante los renovados intentos del poder político y económico nacional y regional de retomar –so pretexto de paliar una situación económica y social signada por el desempleo, la pobreza, la marginalidad y la exclusión, paradójicamente producto de las propias falencias, contradicciones e incapacidades del sistema económico imperante— una remanida (y hasta perimida) senda normativa flexibilizadora –o lisa y llanamente, desreguladora— de las relaciones de trabajo, no se puede ni se debe dejar de recordar –hoy más que nunca— la premonitoria advertencia inscripta en una de las (como no podía ser de otro modo) tres piedras fundamentales sobre las que se erigió –en 1926 y en Ginebra, Suiza— el primer edificio propio de la OIT: “Si quieres la paz, trabaja por la justicia”138.

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1 PÉREZ REY, Joaquín, Derecho y mercado de trabajo: evolución y contextualización en el escenario económico actual, en VV.AA., El derecho laboral en la crisis global, Euros Editores (BdeF), Montevideo-Buenos Aires, 2009, ps. 9/10.
2 SUPIOT, Alain, Crítica del derecho del trabajo, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1996, p. 148.
3 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos, Derecho del Trabajo e Ideología, Tecnos, Madrid, 7ª ed., 2011, p. 34.
4 PÉREZ REY, Joaquín, Derecho y mercado de trabajo: evolución y contextualización en el escenario económico actual, ob. cit., ps. 9/10.
5 ACKERMAN, Mario E., Prólogo a la segunda edición en Si son humanos no son recursos: pensando en las personas que trabajan, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2ª ed. revisada, ampliada y actualizada, 2016, p. 15.
6 PÉREZ REY, ob. cit., p. 10.
7 GIANIBELLI, Guillermo, Transformaciones de la empresa y el Derecho del Trabajo, en ACKERMAN, Mario y TOSCA, Diego (compiladores), Las transformaciones de la empresa en el derecho del trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1ª ed., 2007, p. 798.
8 VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, Descentralización productiva y desorganización del derecho del trabajo, D.T., 2002-A, p. 682.
9 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos, Derecho del Trabajo e Ideología, ob. cit., ps. 35/6.
10 PALOMEQUE LÓPEZ, ob. cit., p. 34.
11 Grupo de expertos en relaciones laborales, integrado por Oscar Valdovinos (presidente), Eduardo Oscar Álvarez, Carlos Aldao Zapiola, Mario Elffman, Jorge Elías, Beatriz Fontana, Jorge Rodríguez Mancini, Jorge Sappia, Julio César Simón y Pablo Topet, Estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, ps. 29/30.
12 CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Platense, La Plata, 1998, ps. 295/6.
13 Grupo de expertos en relaciones laborales, Estado actual…, ob. cit., p. 31.
14 GOLDIN, Adrián O., Prólogo en RAINOLTER, Milton A. y GARCÍA VIOR, Andrea E., Solidaridad laboral en la tercerización, Astrea, Buenos Aires, 2008, ps. V/VI.
15 BASUALDO, Victoria y ESPONDA, María A., La expansión de la tercerización a nivel global a mediados de los años setenta, sus antecedentes históricos y su alcance actual, en VV.AA., La tercerización laboral: orígenes, impacto y claves para su análisis en América Latina, Siglo XXI, Buenos Aires, 2014, ps. 36/7.
16 VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, Descentralización productiva y desorganización del derecho del trabajo, ob. cit., p. 683.
17 PÉREZ REY, ob. cit., p. 11.
18 VALDÉS DAL-RÉ, ob. cit., p. 683/4.
19 GARCÍA, Héctor O., GIANIBELLI, Guillermo, MEGUIRA, Horacio D. y ROZENBERG, Enrique M., Tiempo de derechos. Propuestas para la construcción de un derecho social en democracia, D.T., 2005-592.
20 ERMIDA URIARTE, Oscar, Flexibilidad, FCU, Montevideo, 2000, ps. 21/2.
21 CAPÓN FILAS, Derecho del Trabajo, ob. cit., ps. 296/7.
22 Conforme explica Confalonieri, entre descentralización (externalización) productiva y tercerización debe verse una relación de género a especie, de tal modo que no siempre que se haya concretado la primera se desembocará irremediablemente en la segunda (por ejemplo, cuando una empresa se divide sin disolverse, destinando una parte de su patrimonio para constituir otra empresa, hay descentralización, pero no tercerización); en cambio, cualesquiera de las dos formas en que puede manifestarse la tercerización (de una parte del ciclo productivo o de la relación laboral), implican una descentralización. CONFALONIERI (h.), Juan Ángel, Descentralización y deslocalización de la producción, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (coord.), Derecho del Trabajo y descentralización productiva, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 44.
23 GIANIBELLI, Guillermo, Debates sobre la tercerización desde el campo del derecho, en VV.AA., La tercerización laboral…, ob. cit., p. 240.
24 SUPIOT, Alain, El espíritu de Filadelfia, Península, Barcelona, 2011, p. 37.
25 ERMIDA URIARTE, Flexibilidad, ob. cit, p. 25.
26 ACKERMAN, Mario E., Prólogo…, ob. cit., p. 15.
27 BASUALDO Victoria y ESPONDA, Alejandra, La tercerización como estrategia de reformulación de las relaciones laborales, en VV.AA., Derecho del Trabajo. Un estudio sobre las implicancias del nuevo Código Civil y Comercial desde una perspectiva crítica, Euros Editores (BdeF), Montevideo-Buenos Aires, 2016, p. 31.
28 Grupo de expertos en relaciones laborales, ob. cit., ps. 31 y 33.
29 DE LUCA–TAMAJO, Raffaele y PERULLI, Adalberto, Informe general, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (coord.), Derecho del Trabajo y descentralización productiva, ob. cit., p. 44.
30 De Luca-Tamajo y Perulli caracterizan a la clásica empresa “fordista” como un casi-Estado, cerrado y dotado de mecanismos de autoridad y transmisión del mando; una tecno-estructura concentrada que llevaba a cabo la totalidad del proceso de producción en un edificio único y en enorme, en el cual por una puerta entraba la materia prima, y por la otra salía el producto acabado. (DE LUCA–TAMAJO y PERULLI, Informe general, en RODRÍGUEZ MANCINI (coord.), Derecho del Trabajo y descentralización productiva, ob. cit., p. 42).
31 Grupo de expertos en relaciones laborales, ob. cit., p. 99.
32 DE LUCA–TAMAJO y PERULLI, ob. cit., ps. 44/5.
33 DE LUCA–TAMAJO y PERULLI, ob. cit., p. 49.
34 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, La descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, en VV.AA, Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, FCU, Montevideo, 2000, ps. 19/20.
35 VALDÉS DAL-RÉ, ob. cit., p. 689.
36 SUPIOT, Crítica del derecho del trabajo, ob. cit., ps. 116/7.
37 GOLDIN, Prólogo…, ob. cit., p. VI/VII.
38 ARESE, César, Solidaridad laboral e intermediación de mano de obra, D.T., 2008-852.
39 GOLDIN, Adrián, Las fronteras de la dependencia, en El Derecho del Trabajo. Conceptos, instituciones y tendencias, Ediar, Buenos Aires, 2014, p. 130.
40 ACKERMAN, Mario E., El trabajo, los trabajadores y el Derecho del Trabajo en Si son humanos…, ob. cit., ps. 65/6.
41 MONEREO PÉREZ, José L., Descentralización productiva y tutela de los derechos laborales, en VV.AA., Provocaciones de Mario Ackerman: libro en homenaje a un profesor, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2017, ps. 105/6.
42 GARCÍA, GIANIBELLI, MEGUIRA y ROZENBERG, Tiempo de derechos…, ob. cit., p. 594.
43 SUPIOT, Alain, Crítica del derecho del trabajo, ob. cit., ps. 116/7.
44 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y del futuro del derecho del trabajo. Informe para la Comisión Europea, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 59.
45 DE LUCA–TAMAJO y PERULLI, ob. cit., p. 70.
46 GARCÍA, Héctor O., Externalización productiva transnacional y tutela multinivel de los derechos fundamentales del trabajo: algunas propuestas orientadas hacia la protección de las personas que trabajan, en VV.AA., Provocaciones de Mario Ackerman…, ob. cit., p. 172.
47 GOLDIN, Prólogo…, ob. cit., p. VI.
48 VALDÉS DAL-RÉ, ob. cit, p. 684.
49 Como consecuencia de la propia naturaleza y razón de ser del instituto de la descentralización productiva, que casi invariablemente reside en la reducción de los “costos laborales” de producción, no puede reputarse casual ni fortuito el hecho que en nuestro medio las actividades que con mayor habitualidad tienden a ser “tercerizadas” se encuentren reguladas por las normas legales o convencionales comparativamente menos protectorias del sistema de relaciones laborales argentino, tales como la ley 22.250 y el C.C.T. 76/75 (industria de la construcción), C.C.T. 40/89 (maestranza), C.C.T. 507/07 (vigilancia), C.C.T. 123/90 (industria textil) y el C.C.T. Nº 130/75 (comercio, rama call centers, cfr. art. 8º del Acta acuerdo celebrado en el Expediente Nº 1.352.873/09 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, homologado por la Resolución MTEySS 782/2010 del 16/06/2010), por sólo citar algunos ejemplos representativos del actual estado de situación.
50 Palomeque López y Álvarez de la Rosa, definen a los sindicatos “amarillos” como organizaciones sindicales dominadas o controladas por un empleador o una asociación empresarial. (PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 23º ed., 2015, p. 330).
51 El maestro mexicano Mario De La Cueva señalaba que los sindicatos “blancos” pueden ser definidos como organizaciones, aparentemente cubiertas con las formas y principios de la asociación profesional, pero que, en su fondo, son creadas o protegidas por un empresario para impedir el movimiento obrero libre. (DE LA CUEVA, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, Ed. Porrúa, Ciudad de México, 4º ed., 1961, p. 352).
52 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, El impacto del proceso de la descentralización productiva sobre el Derecho del Trabajo, en VV.AA., Derecho del trabajo: doctrina y reseña de jurisprudencia, Quorum, Buenos Aires, 2005, p. 60.
53 ERMIDA URIARTE, Oscar y CASTELLO, Alejandro, Las empresas de trabajo temporal, en VV.AA, Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 423.
54 BAYLOS GRAU, Antonio, Tendencias regulativas de la descentralización productiva: el caso español, en Revista de Derecho Social – Latinoamérica, n° 4-5, Bomarzo, Albacete –Buenos Aires, 2008, p. 359.
55 GOLDIN, Prólogo…, ob. cit., ps. VI/VII.
56 ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar, Critica de la subordinación, D.T., 2003-1173/4.
57 GOLDIN, Prólogo…, ob. cit., p. VI/VII.
58 ERMIDA URIARTE y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, ob. cit., ps. 1173/4.
59 MONEREO PÉREZ, José L., Descentralización productiva y tutela de los derechos laborales, ob. cit., ps. 105/6.
60 Grupo de expertos en relaciones laborales, ob. cit., p. 46.
61 Grupo de expertos en relaciones laborales, ob. cit., p. 46.
62 SUPIOT, Alain, Derecho del trabajo, Heliasta, Buenos Aires, 2008, ps. 50/2.
63 GARCÍA, Externalización…, ob. cit., p. 176.
64 GOLDIN, Prólogo…, p. VI.
65 ARESE, César, Solidaridad laboral e intermediación de mano de obra, D.T., 2008-852.
66 BAYLOS GRAU, Tendencias regulativas de la descentralización productiva…, ob. cit., p. 359.
67 FERNÁNDEZ LÓPEZ, María F., El derecho de las contratas entre la licitud y la prevención, en Revista de Derecho Social, n° 36, Bomarzo, Albacete, 2006, p. 28.
68 TRIBUZIO, José, Contratación externa de la actividad empresaria, en Revista de Derecho Social – Latinoamérica, Bomarzo, Albacete –Buenos Aires, 2008, n° 4-5, p. 355.
69 Grupo de expertos en relaciones laborales, ps. 159/60.
70 VALDÉS DAL-RÉ, ob. cit., p. 695.
71 MONEREO PÉREZ, ob. cit., ps. 108/9.
72 En este aspecto, Bronstein destaca la real paradoja que implica que una empresa “bien” asesorada puede organizarse de modo tal que una buena parte, o quizás inclusive una mayoría de su mano de obra, estaría prestando servicios subordinados sin tener la calidad jurídica de empleado de ella. BRONSTEIN, A., Pasado y presente en la legislación del trabajo en América Latina, Grupo Multidisciplinario de Costa Rica, OIT, en www.oit.org.cr, citado por TRIBUZIO, Contratación externa de la actividad empresaria, ob. cit., p. 333.
73 VALDÉS DAL-RÉ, ob. cit., p. 695.
74 SUPIOT (coord.), Trabajo y Empleo…, ob. cit. p. 60.
75 Grupo de expertos en relaciones laborales, ps. 159/60.
76 ACKERMAN, Mario E., El trabajo, los trabajadores y el Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 47.
77 SUPIOT, Crítica del derecho del trabajo, ob. cit., p. 90.
78 Por todos, véase MONTUSCHI, Luisa, Descentralización productiva y otras formas de organización del trabajo. Enfoque socioeconómico, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (coord.), Derecho del Trabajo y descentralización productiva, ob. cit., p. 11.
79 Grupo de expertos en relaciones laborales, ob. cit., p. 32.
80 ERMIDA URIARTE y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, ob. cit., ps. 1174/5.
81 VALDÉS DAL-RÉ, ob. cit., p. 693.
82 GIANIBELLI, Transformaciones de la empresa y el Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 809.
83 PÉREZ REY, ob. cit., p. 12.
84 ERMIDA URIARTE y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, ob. cit., ps. 1177/8.
85 ERMIDA URIARTE, Oscar, Flexibilidad, ob. cit., p. 65.
86 PÉREZ REY, ob. cit. ps. 12/13.
87 ERMIDA URIARTE, Oscar, Flexibilidad, ob. cit., p. 67.
88 ERMIDA URIARTE, Oscar, Flexibilidad, ob. cit., p. 68.
89 FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Tratado Práctico del derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, 3ª ed. actualizada y ampliada, 2007, t. I, p. 107.
90 DUARTE, David, La flexibilización de la regulación laboral. Noción crítica. Derecho y crisis económica, en GARCÍA (Dir.) y VIRGILI (Coord.), Relación de Trabajo, Ediar, Buenos Aires, 2013, t. II, ps. 409/16.
91 CAPÓN FILAS, ob. cit., p. 299.
92 BAYLOS, Antonio y PÉREZ REY, Joaquín, El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid, 2009, p. 44.
93 BAYLOS y PÉREZ REY, El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., ps. 37/8.
94 Por todos, véase RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, Descentralización por contratación y subcontratación, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (coord.), Derecho del Trabajo y descentralización productiva, ob. cit., ps. 333/4 y sgtes.
95 MONEREO PÉREZ, ob. cit., p. 107.
96 TRIBUZIO, ob. cit., p. 355
97 Arg. cfr. CSJN, autos “Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A. s/ Despido”, fallo del 14/09/2004.
98 MONEREO PÉREZ, ob. cit., p. 107.
99 PLÁ RODRÍGUEZ, La descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 17.
100 ACKERMAN, Mario E., El trabajo, los trabajadores y el Derecho del Trabajo en Si son humanos no son recursos: pensando en las personas que trabajan, ob. cit., p. 65.
101 MONEREO PÉREZ, ob. cit., p. 107.
102 LÓPEZ, Justo, en LÓPEZ, Justo, CENTENO, Norberto O. y FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Ed. Contabilidad Moderna, 1978, t. I, ps. 140/1.
103 C.C.C.N., Art. 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
104 TOSCA, Diego, La descentralización productiva y el Código Civil y Comercial de la Nación. Intento de armonización en clave laboral, en VV.AA., Provocaciones de Mario Ackerman: libro en homenaje a un profesor, ob. cit., ps. 256/7.
105 MONEREO PÉREZ, ob. cit., p. 107.
106 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Teoría general de Derecho del Trabajo, en Vázquez Vialard, Antonio (Dir.), Tratado de Derecho del Trabajo, Astrea, 1982, t. II, p. 177.
107 ERMIDA URIARTE, Oscar, Ética y Derecho del Trabajo, Revista Ius et Veritas, nº 30, Lima, 2005, ps. 229/30.
108 BAYLOS, Antonio, Derecho del Trabajo: modelo para armar, Trotta, Madrid, 1991, p. 20
109 KAHN-FREUND, Otto, Trabajo y Derecho, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 3° ed., 1987, p. 52
110 ACKERMAN, El trabajo, los trabajadores y el Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 58.
111 CANDAL, Pablo, Medios técnicos, en ACKEMAN, Mario E. (dir.) y TOSCA, Diego M. (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, t. I, p. 766.
112 ACKERMAN, El trabajo, los trabajadores y el Derecho del Trabajo, ob. cit., ps. 65/6.
113 Arg. cfr. CSJN, autos “Rodríguez, Juan R. c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro”, fallo del 15/04/1993, Fallos: 316:713.
114 ACKEMAN, Mario E., Antes y después de Rodríguez (Breve memoria de in paradigmático vaciamiento y mutación de la tutela normativa), en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2001-1, p. 199.
115 LÓPEZ, Justo, en LÓPEZ, CENTENO y FERNÁNDEZ MADRID, ob. cit., tº 1, p. 141.
116 SUPIOT, Alain, ¿Por qué un derecho del trabajo?, en Documentación Laboral, nº 39, 1993, p. 28.
117 ACKERMAN, Mario E., El trabajo, los trabajadores y el Derecho del Trabajo en Si son humanos no son recursos, ob. cit., ps. 68/9.
118 GARCÍA, ob. cit., p. 171.
119 VÁZQUEZ VIALARD, El impacto del proceso de la descentralización productiva sobre el Derecho del Trabajo, ob. cit., ps. 73 y 78.
120 ÁLVAREZ, Eduardo, Tercerización, descentralización productiva y Derecho del Trabajo, en Revista Derecho del Trabajo, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Año I, N° 1, 2012, p. 6.
121 MONEREO PÉREZ, ob. cit., p. 147.
122 VALDOVINOS, Oscar, Prólogo en Grupo de expertos en relaciones laboral…, ob. cit., ps. 25/6.
123 CSJN, Fallo “Vizzoti” del 14/09/2004.
124 a) Admisión restringida de la intermediación laboral lucrativa a través de agencias de colocación; b) ineficacia jurídica del acto que pretenda interponer una persona física o jurídica entre el trabajador y quien utilice su prestación; c) permisión limitada y condicionada a la causalidad objetiva de la contratación de trabajadores eventuales a través de empresas constituidas a ese sólo efecto; d) licitud de la cesión total o parcial a favor de terceros del establecimiento o explotación habilitado a nombre del cedente; e) licitud de la contratación o subcontratación de trabajados y servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento y; f) responsabilidad solidaria como técnica de protección del crédito del trabajador, amplia en todos los supuestos de tercerización de la relación de trabajo y restrictiva o condicionada al cumplimiento por parte del principal de ciertos deberes de control en los casos de tercerización del proceso productivo. (TRIBUZIO, ob. cit., ps. 340/1).
125 ROMAGNOLI, Umberto, Weimar ¿y después?, en APARICIO, Joaquín y BAYLOS, Antonio, Autoridad y democracia en la empresa, Trotta, Madrid, 1992, p. 23.
126 HIERREZUELO, Ricardo D., Intermediación e interposición laboral y descentralización productiva, en ACKEMAN (dir.) y TOSCA (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II, p. 255.
127 Véase GIANIBELLI, Guillermo, Debates sobre la tercerización desde el campo del derecho, ob. cit., ps. 251 y sgtes.
128 Al respecto, véase BAYLOS, Antonio y TERRADILLOS, Juan, Derecho Penal del Trabajo, Trotta, Madrid, 2ª edición revisada, 1997, p. 69.
129 ERMIDA URIARTE, Meditación sobre el Derecho del Trabajo, Cuadernillos de la Fundación Electra, Montevideo, 2011, ps. 8/10.
130 DE LA CUEVA, Mario, La relación de trabajo, en D.T., 1974-957
131 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del derecho del trabajo, FCU, Montevideo, 4ª edición, 2015, p. 73.
132 ERMIDA URIARTE, Meditación sobre el Derecho del Trabajo, ob. cit., ps. 9/10.
133 RASO DELGUE, Juan, Outsourcing, en VV.AA, Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, ob. cit., ps. 39/40
134 VÁZQUEZ VIALARD, ob. cit., p. 76.
135 BAYLOS y PÉREZ REY, El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., p. 34.
136 GARCÍA, ob. cit., ps. 180/1.
137 BASUALDO, Victoria, MORALES, Diego y LÓPEZ CABELLO, Andrés, El caso del asesinato de Mariano Ferreyra y la problemática de la tercerización, en VV.AA., La tercerización laboral…, ob. cit. ps. 157/9.
138 ACKERMAN, Mario E., El valor de los símbolos en Si son humanos…, ob. cit., p. 225.