noviembre 2021

Sustitución de Medidas Precautorias: Seguro de caución

Dorothea Tanning

En general, las medidas cautelares han sido agrupadas por la doctrina en:

1) precautorias (destinadas a asegurar la ejecución forzada, tales como el embargo preventivo, el secuestro, la inhibición general de bienes, la intervención judicial), 2) conservativas o asegurativas ( administración o intervención judicial, anotación preventiva de litis, prohibición de innovar y de contratar, depósito de cosas) 3) aquellas destinadas a asegurar elementos de prueba (prueba anticipada) 4) las que tienden a asegurar personas (guarda provisoria) y 5) aquellas cuya finalidad es satisfacer una necesidad urgente (autosatisfactivas) .

Si bien el procedimiento laboral efectúa una amplia remisión a lo normado en los arts. 195 a 233 CPCCN (art. 155 LO), recoge únicamente las cautelares nombradas en primer término,” las precautorias” que recaen sobre el patrimonial del eventual deudor, con el fin de evitar que la futura decisión judicial se torne inútil. (arts. 61 y 62 LO).

No obstante, resulta necesario conciliar los derechos de ambas partes (embargantes y embargados) y es por ello, que el art. 203 del CPCCN otorga al embargado la posibilidad de morigerar los perjuicios de la medida a través de la figura de la “sustitución de los fondos embargados”. No es difícil imaginar los perjuicios que conlleva la inmovilización de los fondos de una cuenta bancaria en el normal funcionamiento de una empresa. En este sentido, es importante recordar que las medidas precautorias no deben operar como elementos extorsivos aun cuando este efecto no estuviera en la intención del embargante (Ca.Ap.CC Paraná, sala 1º, Zeus, T. 19, p-j. 186).

Si bien la procedencia de la sustitución de la medida debe ser examinada por el juez en cada caso, es vasta la jurisprudencia que, en relación a lo normado en el art. 203 y concs. del CPCCN, entiende viable el pedido de sustitución del sujeto pasivo de la cautelar, siempre que garantice suficientemente el eventual crédito del reclamante, y en tanto la medida que peticiona resulte menos perjudicial a sus intereses.

En este marco, la póliza de seguro de caución para sustitución de medidas cautelares decretadas judicialmente, se ha transformado en los últimos tiempos, en una herramienta eficaz para sustituir una medida precautoria que causa un perjuicio excesivo al deudor.

Tanto en el derecho público como privado, las primeras garantías que surgen son las personales, admitiéndose con el correr del tiempo nuevas garantías, en particular, el depósito en dinero con motivo de su fácil ejecutividad.

Así, la ley nacional 775 de obras públicas, disponía para afianzar el cumplimiento de las obligaciones de licitantes y adjudicatorios, el depósito en dinero de títulos de la deuda pública y bonos estatales. Aparecieron luego otras formas de garantía, tales como las fianzas bancarias (ley 13.064), los títulos y bonos provinciales y municipales (ley 14.000), y la constitución de derechos reales de hipoteca en primer grado y de prenda con registro (ley 14.143). Posteriormente, la necesidad de incrementar las garantías a fin de tornar gravoso el incumplimiento, dio nacimiento al seguro de caución, con resultados de costo inferior a las restantes garantías pues, si bien el depósito en dinero o títulos de crédito nacional resultaba una garantía práctica para el Estado, se tornaba altamente gravosa para el contratista que debía mantener inmovilizadas importantes sumas de dinero en lugar de permitir su inversión, circunstancia que disminuía su capacidad económica. Por otra parte, el uso de un aval o fianza bancaria, tornaba más difícil el otorgamiento de créditos, su ampliación o renovación. Es así como adquirió relevancia en numerosos países la cobertura caucional.

En nuestra legislación, su origen se remonta al dec. 7607 dictado en agosto de 1961, que modificaba al decreto reglamentario del régimen legal de la Superintendencia de Seguros (dec. 23.350), el cual con la fórmula “otorgar fianzas o garantizar obligaciones de terceros solamente cuando configuren económica y técnicamente operaciones de seguros aprobadas” autorizó a las entidades de seguro a operar en el ámbito del seguro de caución.

La ley 17.804 sancionada en 1968 admitió al seguro de caución como una de las formas de garantía que permite la ley 13.064, y con posterioridad su decreto reglamentario (dec. 411/69), determinó las condiciones básicas que deben reunir las pólizas de caución, siendo sus disposiciones de cumplimiento obligatorio, tanto para la Superintendencia de Seguros de la Nación, como para los contratistas privados.

Entre ellas, cabe resaltar lo dispuesto en su art. 1 incs. c), e) y f) que disponen:

c)“…los actos, declaraciones. acciones u omisiones del participante en una licitación o adjudicatario de una obra que actúa como tomador de la póliza, no afectarán en ningún caso los derechos del asegurado frente al asegurador”;

e)“…una vez firme la resolución dictada dentro del ámbito interno del ente estatal asegurado que establezca la responsabilidad del participante o adjudicatario por el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, el asegurado tendrá derecho a exigir al asegurador el pago pertinente luego de haber resultado infructuosa la intimación extrajudicial de pago hecha a aquél, no siendo necesaria ninguna otra interpelación ni acción previa contra sus bienes”;

f)“…el siniestro quedará configurado -reunidos los recaudos del inciso anterior- al cumplirse el plazo que el asegurado establezca en la intimación de pago hecha al participante o adjudicatario sin que se haya satisfecho tal requerimiento y que el asegurador deberá abonar la suma correspondiente dentro de los quince días de serle requerida”.

De lo expuesto se desprende que el seguro de caución surge como remedio a los inconvenientes que presentaban otro tipo garantías y ante la necesidad de garantizar al Estado la realización de obras públicas.

Hecha esta breve reseña acerca del nacimiento del seguro de caución, en cuanto a su naturaleza jurídica, podemos decir que se trata de un contrato de seguro con características que le son propias y lo asimilan en algunos de sus aspectos a la fianza. En este sentido, se expidió el Tribunal Superior, in re “Estado Nacional (Ministerio de Economía- Secretaría de Intereses Marítimos c/ Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales S.A. s/cobro”, del 30/6/92 (Fallos, 315:1406 ), fallo en el que se consideró: «Si bien este contrato reúne alguno de los requisitos y formalidades propias del contrato de seguro, no puede dejar de ser advertido que su objeto principal es el de garantizar en favor de un tercero -el beneficiario- las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador, vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caución y del cual ésta resulta accesoria. Se destaca así la inexistencia de un verdadero riesgo asegurable -un hecho ajeno a la voluntad de las partes- sino que lo que se «asegura» es, por el contrario, el incumplimiento imputable al tomador con relación a sus obligaciones frente al beneficiario. El negocio jurídico aparece, así como un verdadero contrato de garantía bajo la forma y modalidades del contrato de seguro, donde el Asegurador garantiza, como ya se dijo, el cumplimiento de las obligaciones del tomador frente al beneficiario. Todo ello sin perjuicio de la aplicación de regulaciones y principios propios del contrato de seguro, porque así es la voluntad de las partes, en todo aquello que no contradiga a la esencia de la relación jurídica que, se reitera, consiste en la celebración de un contrato de garantía» (Fallos 315:1408). –

Entre las diferentes coberturas del seguro de caución (de obra pública, suministros y servicios al Estado, obras, suministros y servicios privados, garantías aduaneras, alquileres, actividad o profesión) encontramos las “garantías judiciales o contracautelas”. Sus condiciones de cobertura fueron reglamentadas por la Resolución General 19356 del 30/10/87 , y actualmente, podemos referir a dos tipos de pólizas: una de ellas destinada a cubrir la contracautela que se exige a la parte que pretende obtener la medida, en tanto que la restante, resulta el medio para sustituir la medida cautelar ya decretada o trabada.

Debemos aclarar que la contracautela no es exigida en los procesos laborales, en los que el juez sólo puede solicitarla, conforme el art. 61 LO, en “casos especiales” y “mediante auto fundado” (art. 61 LO), pues el trabajador se encuentra amparado por el beneficio de gratuidad previsto en el art. 20 LCT. Por este motivo, nos referiremos en particular al segundo supuesto, la caución destinada a sustituir una medida precautoria, la cual sí resulta de gran utilidad en el ejercicio diario de la profesión.

En primer lugar, resulta útil recordar que el contrato de caución es “plurilateral” ya que son tres las partes obligadas ante las relaciones que surgen del contrato principal y del accesorio o de garantía, y particularmente, en las pólizas de seguro de caución en garantía de medidas cautelares decretadas judicialmente, encontramos las siguientes partes: 1) El asegurado, que es el acreedor, aquel que trabo la medida. 2) El Tomador, será el deudor que pretenda la sustitución de la medida trabada y por último 3) El Asegurador, que presta la garantía estipulada en la póliza que emite.

Las condiciones generales contenidas en la póliza, conforme la reglamentación ya mencionada (Resolución General 19356 del 30.10.1987) que encuentra su antecedente en el decreto 411/69 reglamentario de la ley 17.804 (que transcribimos en su parte de interés), resultan uniformes para este tipo de contratos por lo que no suelen presentar mayor dificultad, y en lo principal, prevén:

1) la inoponibilidad al asegurado de los actos, declaraciones, acciones u omisiones del Tomador, sin que puedan verse afectados sus derechos frente al asegurador, de manera que la falta de pago de la prima no afecta la cobertura

2) la configuración del siniestro con el resultado negativo de la intimación judicial de pago efectuada al Tomador, sin que sea necesaria ninguna otra interpelación ni acción previa contra los bienes del Tomador.

3) La emisión de la póliza sin vencimiento.

Por el contrario, sí debe prestarse atención a dos requisitos que, en la práctica, suelen pasar inadvertidos por el profesional y motivan en general el rechazo del pedido de sustitución de una medida cautelar por un seguro de caución.

El primero de ellos, se relaciona con la remisión a las condiciones particulares que efectúa la cláusula referida al objeto y extensión del seguro (en general punto 3) de las pólizas pro forma). En efecto, el contrato tiene como único objeto la sustitución del pago ordenado por una resolución judicial, de manera que el Asegurador sólo responderá por el incumplimiento imputable al tomador en la medida del seguro, es decir por lo contemplado en la póliza, de modo que no se encuentra obligado por una suma ni obligación distinta a la indicada en las condiciones particulares.

En este sentido, la transcripción de la resolución que decretó la medida cautelar resulta ser una “conditio sine qua non» para la viabilidad del pedido de sustitución de la cautelar, requisito que generalmente pasa inadvertido por los profesionales, posiblemente debido al carácter reservado de las actuaciones y la urgencia en liberar los fondos del sujeto embargado, circunstancia que motiva – en casi todos los casos-, el rechazo por parte del Juzgado de la sustitución ofrecida.

Tal extremo fue especialmente considerado en los autos “DISTEL, JORGE SEBASTIAN C/ FUNDACION IBEROAMERICANA DE ESTUDIOS SUPERIORES S/ DESPIDO- INCIDENTE” en donde en particular se señaló “… Cabe recordar, que el art. 203 del CPCCN, establece que la sustitución de una medida cautelar debe ser suficiente para responder al derecho del acreedor, circunstancia que no se advierte con el seguro de caución ofrecido por la demandada. En efecto, se destaca, que el requisito para la admisibilidad a fin de hacer viable la sustitución de embargo, es que el bien ofrecido debe ser suficiente, y en el caso, el mismo no se cumple, pues tal como lo señalara la juez a quo, la documental acompañada no indica con precisión cuál es la medida decretada en autos, lo que no garantiza el derecho del actor y en consecuencia, lo decidido en origen no significa un excesivo rigor formal” (del voto de la Dra. Diana Cañal Sala III CNAT).

El otro punto a considerar, es la certificación notarial de la firma del emisor, requisito también exigido por el juzgado interviniente, que suele ser soslayado en muchas presentaciones, dando lugar al rechazo de la petición formulada o, en su mejor caso, al cursado de una intimación en términos perentorios a fin que se subsane tal defecto.

De manera que, al momento de solicitar la sustitución de una medida cautelar, previamente es necesario verificar que la póliza que se acompaña contenga en sus condiciones particulares la transcripción del auto que decretó la medida y por el monto total a cubrir (comprensivo no sólo del monto del embargo sino también de la suma presupuestada para responder a intereses y costas), que vale la aclaración, no es la parte dispositiva de la sentencia recaída en la causa, así como también la certificación notarial de las firmas del emisor de la póliza en cuestión.

Mas allá de estos mínimos requisitos formales a considerar, las “garantías judiciales” se presentan como un medio efectivo, económico y eficaz de lograr el cumplimiento de las sentencias favorables, así como la posibilidad cierta para el deudor de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios en su patrimonio con motivo de un proceso judicial. [i]

Seguro de caución, Lecciones y Ensayos, no. 49, 1988 Gimeno, Rosana Fabiana

Procedimiento Laboral Ley 18.345, Comentada y anotada, Ricardo A. Guibourg, Liliana Rodriguez Fernandez, Diego Martín Tosca.

“Feuer Roberto Mario C/ Berson Valeria Zelma Judith S / Daños Y Perjuicios” – CNCIV – 06/03/2012

“Distel, Jorge Sebastián c/ Fundación Iberoamericana de Estudios Superiores s/ Despido”, Sala III Cámara Nacional del Trabajo (06/06/2018 )

Imagen: Ellen Gallagher, Watery Ecstatic, 2021.