Las inconvencionalidades que provocó la OC 27/21 en materia de sindicalización de fuerzas de seguridad

SUMARIO: I. El derecho a la libertad sindical es inclusivo. II. Las restricciones y habilitaciones en materia de fuerzas de seguridad. III. El sistema normativo y otras experiencias. IV. Efectos de la Opinión Consultiva. V. La obligación sustantiva de revisar los fallos “SIPOBA” y “Rearte”, la Ley 21965 y legislaciones provinciales y reconocer derechos humanos laborales.

El derecho a la libertad sindical es inclusivo

En la Opinión Consultiva OC-27/21, 5-5-21, Derechos a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, y su relación con otros derechos, con perspectiva de género la Corte Interamericana de Derechos Humanos ingresó de lleno, aunque sintéticamente, en la temática de la sindicalización de las fuerzas de seguridad. Lo hizo claro está, luego de recorrer y recordar lo esencial de las garantías generales en materia de libertad sindical con un criterio general inclusive erga omnes y sin distinciones o discriminaciones. Una pauta de esta premisa es que “el derecho de sindicación debe garantizarse a los trabajadores y las trabajadoras públicos y privados, incluidos aquellos que trabajan en empresas de carácter económico pertenecientes al Estado”. Es que “los principios de equidad y no discriminación en materia sindical son plenamente aplicables para los trabajadores y las trabajadoras públicos, pues tal como lo ha señalado el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo” (párrafo 75).
Los sujetos integrantes de las fuerzas de seguridad son, en general, dependientes de los estados, empleados públicos, aunque, valga la paradoja, existen empleados de empresas de seguridad y vigilancia que, en algunos casos, previa autorización estatal, portan armas, son “fuerzas armadas” y poseen sindicalización sin limitaciones. Esto viene a cuento porque, la libertad sindical comprende la actividad fundacional, organizativa y de actuación de todas las organizaciones gremiales tal como vino a confirmar en cierta forma la Corte Suprema de Argentina precisamente en el caso “Unión Personal de Seguridad República Argentina c/ Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” del 4/4/23 al anular una intervención excesiva y arbitraria del MTESS en la actividad sindical. Se recordó aquí, el art. 3 del Convenio 87 de la OIT sobre “la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación”, comprensivo de esas facultades.
Por su parte, el tribunal continental indicó precisamente que “el derecho a la libertad sindical incluye el derecho a constituirse sin autorización previa de ningún organismo estatal, el derecho a crear sindicatos (pluralismo sindical), la protección a la actividad sindical, el derecho a tiempo libre para el ejercicio de la actividad sindical, la redacción autónoma de estatutos, la elección libre de representantes, a negociar colectivamente, etc.” (párrafos 76 en adelante).
Pues bien, el art. 4 del CCT 507/07 de la actividad de vigilancia y seguridad, agrupa a personal que se desempeñe en instituciones Públicas, Nacionales, Provinciales o Municipales y/o entidades privadas de cualquier naturaleza y pueden ser realizadas “con o sin armas de conformidad con lo establecido por la legislación nacional y provincial vigente en materia de seguridad que es específica y exclusivamente aplicable a esta actividad y es uno de los distintivos de las tareas regidas por este convenio”. De otro lado, existen gran cantidad de actividades que, sin acceso a armas, se ejercen en condiciones de alta peligrosidad o de responsabilidad y sin que se les prive de estos derechos. En todo caso, de tratarse de servicios esenciales y críticos, existen restricciones para el ejercicio del derecho de huelga al obligarse a negociar guardias mínimas según dictámenes del Comité de Libertad Sindical de OIT, el art. 24 de la Ley 25877 y el Dec. 272/2006.
Primeros avances sobre el tema: que los trabajadores de fuerzas de seguridad sean empleados públicos, que porten o estén habilitados para portar armas o ejerzan funciones de alta responsabilidad y peligrosidad, no los priva, en principio, del acceso pleno a la libertad sindical.

Las restricciones y habilitaciones en materia de fuerzas de seguridad

La OC 27/21 recordó, invocando al Comité de Libertada Sindical de la Organización Internacional del Trabajo que, respecto del derecho de sindicación de las fuerzas armadas, “debería darse una definición restrictiva de los miembros de las fuerzas armadas que pueden ser excluidos de la aplicación del Convenio […] en caso de duda los trabajadores deberían tener consideración de civiles”. En ese sentido, el Tribunal afirma que, dado que la categoría de “personal de fuerzas armadas” debe ser interpretado de manera restrictiva, el personal civil de las fuerzas armadas, como con aquellos de los establecimientos manufactureros de fuerzas armadas, del banco del ejército, o civiles empleados por el ejército, deben tener derecho a formar sindicatos. En caso de duda, los trabajadores y las trabajadoras deben ser considerados civiles (párrafo 76).
Luego de distinguir las funciones diferentes entre fuerzas armadas y personal policial, “dado que a los primeros corresponde en primer término velar por la defensa nacional y a los segundos velar por la seguridad pública y la prevención e investigación o función auxiliar en la investigación de delitos”, la CortIDH concluyó en que “ debe reconocerse que la función policial es básicamente civil, con las limitaciones indispensables impuestas por el cumplimiento de su función, en particular en lo referente al derecho de huelga, que debe estar limitado por tratarse de una categoría particular de trabajadores y de trabajadoras de servicios públicos indispensables. En cualquier caso, los Estados deben garantizar que los trabajadores y las trabajadoras policiales gocen del derecho a organizarse para discutir entre ellos sus condiciones de trabajo, a peticionar a sus superiores y a las autoridades y a expresarse públicamente en forma pacífica, todo lo cual es indispensable para desarrollar su conciencia profesional” (párrafo 77).
La segunda aproximación es que existe una diferenciación, no del todo clara para autorizar la conformación de sindicatos en el área solamente a la policía por su carácter civil y preventiva e investigadora de delitos. Quedan incluidos dentro de esta categoría los cuerpos de guardia cárceles avocados a resguardar los establecimientos penitenciarios y la Policía de Seguridad Aeroportuaria que resguardan la seguridad interior en aeropuertos así como otros cuerpos policiales especiales por su carácter igualmente civil y porque no realizan actividades de seguridad nacional. No es tampoco elemento relevante la disciplina militar o el verticalismo requerido para el funcionamiento de estructuras de seguridad.
En lo que respecta a los integrantes de las fuerzas armadas (Marina, Aeronáutica, Ejército, Gendarmería y Prefectura Naval), su función esencial de defensa nacional, no debería excluir o suprimir completamente como se afirma, sus posibilidades organizativas gremiales, máxime cuando en los últimos y, no solamente en Argentina, realizan tareas relativas a la seguridad interior aunque estén vedadas por ley, como es el caso de la Gendarmería Nacional.

El sistema normativo y otras experiencias

Como principio general, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional garantiza a todos los trabajadores sin distinción alguna, organización sindical libre y democrática, al igual que las garantías de libertad de asociación y sindicalización comprendidas en instrumentos de derechos fundamentales de Naciones Unidas, del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Las leyes especiales de Asociaciones Sindicales, de Convenciones Colectivas y Conflictos Colectivos no hacen distinciones al respecto. En cambio, los Convenios 87, 151 y 154 de la OIT derivan a la legislación nacional determinar “hasta qué punto” se aplicarán las garantías de sindicalización y negociación colectiva a las fuerzas armadas y a la policía. En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), el art. 8, 2, del Protocolo de San Salvador, indica respecto del derecho a organizar sindicatos: “Los miembros de las fuerzas armadas y de policía, al igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley”. La Declaración Socio Laboral del MERCOSUR en sus versiones de 1998 y de 2015 no trae disposición diferencial al reconocer los derechos colectivos en los arts. 15 a 20.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos establece en su art. 11.2 restricciones legales del derecho a la libertad de asociación para determinadas categorías profesionales, entre los que se cita a los miembros de las Fuerzas Armadas, con las siguientes pautas: a) Que estén previstas por la ley y que el rango formal de la norma sea el adecuado. b) Que estén justificadas por finalidad legítima y proporcionada. c) Que dicha finalidad sea necesaria en una sociedad democrática. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció en “Matelly c. Francia y Adefddromill contra Francia”, de 2-10-14 admite que la especificidad de las Fuerzas Armadas y su función justificaría restricciones, pero concluye que ello no puede conducir a privar a los militares del derecho de asociación para la defensa de sus intereses profesionales. Indica que la prohibición pura y simple a una asociación profesional de ejercer acciones encaminadas a la consecución de sus objetivos integra una violación del artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos relativo a la libertad de reunión y de asociación.
En ese marco numerosos países como Alemania, Australia, Bélgica, Bulgaria, España, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Israel, Italia, Polonia, Portugal, República Checa y Sudáfrica admiten la sindicalización de fuerzas de seguridad. En algunos países, la sindicalización posee una larga trayectoria e historia. Son menos frecuentes en países de América Latina, pero, sin ir más lejos el vecino Uruguay, reconoce este derecho.

Criterios restrictivos de la CS

El MTESS ha venido rechazando sistemáticamente, los pedidos de inscripción sindical de personal de fuerzas de seguridad. El fundamento esencial ha sido de control político o conveniencia más que estrictamente jurídico: “La tarea de seguridad que la ley impone a las fuerzas armadas y policiales, a partir de una organización jerárquica vertical, en un marco de disciplina, es esencial para el mantenimiento del orden interno de la fuerza y la operatividad en el cumplimiento de los objetivos a su cargo, los que se dificultarían considerablemente, a partir de la constitución de un sindicato para estas categorías”. De manera similar se ha venido pronunciado la justicia.
Existió sobre el tema un amplio y prolongado debate jurisprudencial y la Corte Suprema recibió varios reclamos de reconocimiento de sindicatos de fuerza de seguridad, inclusive, con sentencias favorables como en “Unión de Policías y Penitenciarios de Argentina Córdoba (UPPAC), “7 de Agosto” de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.
Sin embargo, la CS sentencia en “Sindicato Policial Buenos Aires el Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales», del 11-4-17, confirmó el fallo de la Sala V de la CNAT que, a su vez, había ratificado la legalidad del rechazo de la inscripción gremial dispuesto por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Por mayoría, examinó el debate constituyente de la Convención de 1957, sosteniendo que se inclinó por identificar el ejercicio de la huelga, que desestimaba para las fuerzas de seguridad, con la sindicalización. Esto constituye un error conceptual porque, si bien integran los derechos colectivos, no necesariamente una prohibición trae consigo la otra. Pueden existir sindicatos con restricciones o prohibición de la huelga.
También analiza los convenios 87 y 98 de la OIT y en particular el primero que deja a cargo del legislador nacional «… determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas la policía las garantías previstas…” en él, entendiéndolo como una exclusión cuando es una indicación para que el legislador nacional gradúe la intensidad de los derechos concedidos en aquel instrumento. Admite que el PIDESC, el PIDPC y el Protocolo de San Salvador reconocen el derecho en cuestión, pero se detiene en la ley 13.982 de la Provincia de Buenos Aires que no es taxativa sobre la prohibición y aparece en su decreto reglamentario.
La CS confirmó la doctrina mayoritaria en “Rearte Adriana Sandra c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba”, 13-8-20, confirmando el rechazo de la asociación de personal penitenciario dispuesto por el Tribunal Superior de Córdoba. En este caso, se rechazó el pedido de inconstitucionalidad de la Ley 8.231 de la provincia de Córdoba en cuanto veda a los agentes penitenciarios la posibilidad de agremiarse. En síntesis, dijo que el derecho a sindicalizarse reconocido a los cuerpos de seguridad interno por los tratados internacionales sobre derechos humanos está sujeto a las restricciones que surjan de una Ley formal, y tal Ley, en virtud de la distribución de competencias en nuestro país, pertenece a la esfera del empleo público local y, por lo tanto, integra el derecho público de cada provincia. En este caso una ley local. El ministro Rosatti votó en minoría acogiendo el planteo. Lo hizo apelando a la textualidad del art. 14 bis CN, “cual no impide que por vía de la legislación local se restrinja, limite o prohíba el ejercicio de derechos emergentes de la sindicalización en orden al bienestar general”, en obvia referencia a procedimientos o acciones como puede ser la huelga.

Efectos de la Opinión Consultiva

Por medio de las opiniones consultivas CIDH responde consultas que formulan los Estados miembros de la OEA o los órganos de la misma acerca de: a) la compatibilidad de las normas internas con la Convención; y b) la interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos. La actividad jurisdiccional especial del tribunal como órgano de control de la CADH se verifica dentro de las condiciones de su vigencia según lo prescribe la Convención de Vieja sobre los Tratados y se indica en nuestra constitución nacional (art. 75 inc. 22).
A su vez, las autoridades estatales de los estados miembros del SIDH están obligadas a respetar el control de convencionalidad “entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” . La propia OC 27/21 recordó la definición y necesidad del control de convencionalidad.
Ergo, si la CIDH interpretó los instrumentos del SIDH en la OC 27/21 en las condiciones de su vigencia y en el marco de su competencia, existe obligatoriedad de su aplicación por los estados signatarios de la CADH y sometidos a la jurisdicción del tribunal.

La obligación sustantiva de revisar los fallos “SIPOBA” y “Rearte”, la Ley 21965 y legislaciones provinciales y reconocer derechos humanos laborales

Rápidamente se deduce que los casos “SIPOBA” y “Rearte” de la CS, no superan un control de convencionalidad. Lo mismo puede decirse del art. 9, f) de la Ley 21965 de la Policía Federal que prescribe que el estado policial impone la obligación de “la no participación en actividades políticas, partidarias o gremiales, ni el desempeño de funciones públicas propias de cargos electivos” y de las disposiciones provinciales análogas. En este punto, es de destacar que lo relativo a libertades y derechos fundamentales así como la legislación relativa a asociaciones gremiales, no puede ser acotado o suprimido por la legislación local. Esto está claro en el caso de los empleados estatales provinciales o municipales que gozan de pleno derecho a la libertad sindical con fuente en instrumentos de derechos humanos y tratados internacionales como los convenios 87, 98, 135 y 154 de OIT.
Está claro para el sistema jurídico supra nacional relativo a la libertad sindical y la CortIDH que, salvo el caso de fuerzas armadas y de manera estricta, la legislación ni la jurisprudencia nacional pueden impedir que los trabajadores de seguridad puedan ejercer el derecho humano de asociación, reunión, expresión, información y petición, todos derechos civiles y políticos, ente caso, dirigidos a analizar, debatir, pedir y poder defenderse y mejorar sus labores, es decir, alcanzar el derecho humanos del derecho a trabajar en condiciones dignas y equitativas como cualquier trabajador. También tienen derecho al trato igual y digno, en particular esto último, porque el trato discriminatorio, violento y abusivo, es moneda corriente en estos colectivos.
Más allá de la amplitud normativa del art. 14 bis y la LAS, que son la reglamentación interna de las normas sobre derechos humanos de Naciones Unidas y SIDH, resulta absolutamente discutible que un tema constitucional y federal, se derive exclusivamente a las normas reglamentarias provinciales. De hecho, si esto fuera así, como se dijo, los empleados públicos provinciales podrían ser privados de derecho a la sindicalización. Sería absurdo que ahora, los estados provinciales y municipales puedan reglamentar el ejercicio de la libertad sindical admitiendo o no la inscripción de sindicatos.
No existen motivos para continuar con esta supresión del derecho a la libertad sindical cuando ninguna norma interna expresa refiere negativamente a este derecho fundamental. La agremiación de fuerzas de seguridad no implica necesariamente el ejercicio del derecho de huelga, al menos en plenitud que bien puede ser considerada como servicio esencial y limitarse y hasta prohibirse su práctica. La asociación sindical de fuerzas de seguridad puede asumir objetivos de diálogo, asesoramiento, defensa individual, pluriindividual y colectiva por la vía jerárquica administrativa, formación profesional, fines mutuales y cooperativos, participación en organismos del Estado, etc..
De otro lado, la inexistencia de canales legales de expresión de intereses colectivos y pluriindividuales ha generado, en incontables situaciones, manifestaciones de fuerza conocidas como auto acuartelamientos, motines u otras formas de expresión en muchos casos violentas y que ponen en serio riesgo la seguridad de las personas. En muchos casos concluyen con el pase a retiro obligatorio (una forma de despido) del personal participante o sus dirigentes. La existencia de representación sindical y el diálogo bien pueden evitar estas eclosiones.
De lo que se trata en fondo, es de reconocer y ampliar derechos. Los integrantes de las fuerzas de seguridad poseen derechos a condiciones dignas y equitativas de trabajo y a que se los oiga, que puedan negociar, que puedan ejercer su derecho de defensa, eso sí, conforme la realidad y las condiciones de la estructura y fines de las fuerzas que asumen la seguridad de la sociedad y ostentan particularidades orgánicas.
Como se advierte, hay sindicatos que poseen personal armado (camioneros en sector de transporte de valores; personal de vigilancia); especial resguardo y reaseguros por el manejo de armas y estructuras de disciplina castrense o de alta responsabilidad en materia de seguridad (operadores de centrales nucleares, controladores del tráfico aéreo, por ejemplo) que ejercen la libertad sindical y de negociación colectiva. La discusión se finca en las modalidades organizativas y de las restricciones al ejercicio de medidas de acción directa, como de hecho ya existen, en servicios esenciales.
La respuesta puede ser en definitiva avalar la sindicalización, con limitaciones o debatir una norma que establezca la forma especial de sindicalización y acción colectiva en este sector. El derecho de OIT indica que la legislación nacional debe determinar “hasta qué punto” se aplicarán las garantías de sindicalización y negociación colectiva a las fuerzas armadas y a la policía, lo que importa que es una cuestión de extensión o límites. El punto hasta el que llegan estos derechos es un nuevo debate. No habría inconveniente con las modalidades de organización gremial y de negociación, pero es claro que aparecen limitaciones en el accionar colectivo, especialmente en el ejercicio de medidas de acción directa y de abstención de prestación de los servicios de seguridad.