La legislación penal y la represión de la protesta social

El Código Penal Argentino. Contexto social y político de su elaboración y sanción.

Las criminalización de la protesta social en nuestro país, tiene una larga historia, tanto como la represión estatal, -legal e ilegal-. Su inicio puede ubicarse, como lo han hecho algunos criminólogos y criminólogas, en la cuestión social[2] y en la cuestión obrera, cuyas apariciones y desarrollo dan origen a toda la estructura del sistema penal argentino.

El 29 de abril del corriente año, se celebró en Rosario, un Encuentro de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, con motivo de cumplirse ese día, los cien años de vigencia del Código Penal Argentino, y como era de esperar, fue una oportunidad para reflexionar sobre la historia de la legislación y codificación penal argentina, y los avatares políticos y jurídicos que contextualizaron ese proceso histórico y toda la trayectoria de la legislación punitiva, hasta la actualidad.

El mandato de codificación de la Constitución de 1853, sólo comenzó a tomar forma después de 1860, (batalla de Pavón, Mitre Presidente) con el encargo de redacción al catedrático de la Universidad de Buenos Aires, Carlos tejedor, cuyo modelo sería el Código de Baviera de Anselm von Feuberbach de 1813, de cuño liberal, y por ende de una sistemática opuesta a la napoleónica de 1810.[3] Los modelos napoleónicos, iniciaban la parte especial, con los delitos contra el Estado, igual que los europeos de la época, y en cambio el modelo liberal de Baviera, comenzaba con los delios contra la vida.

Ese texto de Tejedor, no fue sancionado por el Congreso Nacional, aunque lo hizo para la Ciudad de Buenos Aires, en oportunidad de su Federalización en 1880 (ley 1.144 orgánica de los Tribunales, del 15 de diciembre de 1880) y fue adoptado también por la República del Paraguay. Rigió en todo el país, porque lo fueron sancionando todas las legislaturas provinciales, ante la carencia de Código Penal de la Nación y el caos jurisprudencial que ello provocaba.

La única legislación penal nacional importante, fue la ley 49, sancionada en 1863 e impulsada por Mitre, que tipificaba delitos federales, (no tenía parte general). Esa ley la necesitaba Mitre, para reprimir a las provincias del Norte, que se alzaban contra la hegemonía porteña luego de la batalla de Pavón (1861, en la cual se había rendido Urquiza) y sobre todo a partir de la guerra con el Paraguay (1965).

Hubo varias comisiones posteriores para revisar el Código de Tejedor, y otros modelos, que produjeron proyectos nuevos[4], en los que no me voy a detener, casi todos tuvieron la impronta de los códigos liberales europeos, ninguno llegó a tratarse por el Congreso, hasta que Rodolfo Moreno, toma el proyecto de 1906, y los revisa.

Finalmente el Código Penal Argentino, entra en vigencia en el año 1922, sancionado en la presidencia de Hipólito Yrigoyen -gobierno elegido por el voto popular- con el proyecto impulsado por el diputado opositor al radicalismo, como fue Rodolfo Moreno (h) que era conservador. La legislación y las instituciones represivas – y el código como parte de ellas – estuvieron signadas por los conflictos sociales, políticos y los debates e ideas del momento. No es casual que los protagonistas de ese proceso legislativo, que duró desde fines del siglo XIX y principios del siglo XX, hayan sido juristas de un alto perfil político, como por ejemplo, Carlos Tejedor, Rodolfo Rivarola, Norberto Piñeyro y Nicolas Matienzo – fundadores de la facultad de Filosofía de Buenos Aires, los dos últimos – Rodolfo Moreno, y en los intentos posteriores de reformas integrales, también personajes importantes como Jorge E. Coll, Eusebio Gomez, Isidoro Benedetti, entre otros [5].

Pero al explorar estos antecedentes, no se puede soslayar, el temprano desarrollo en nuestro país de la criminología positivista, y que hemos sido precursores en el mundo en la publicación de un libro de Criminología clínica, como fue “Criminología” de José Ingenieros, y en ser quienes primero lo usamos en la administración de las prisiones[6]. Y también es cierto que en una cantidad importante de intelectuales – sobre todo médicos y abogados – se dedicaron al estudio de temas criminales, con la perspectiva de las llamadas “ciencias naturales” cuya preponderancia aparece a mediados del siglo XIX, casi paralelamente al desarrollo de las mismas en Europa, sobre todo en la criminología italiana. En nuestro país, proliferaron publicaciones sobre las mismas, e incluso en un momento hegemonizaron la cátedra de Derecho Penal de la UBA con Norberto Piñero como titular.

Esto se explica por la estrecha relación que tuvieron algunas “minorías ilustradas” de la época con los adelantos científicos en Europa, dado que la situación de Argentina en la división internacional del trabajo, la ubicaba en una economía agroexportadora con una conexión fluida con el viejo continente, pero no se puede ignorar que el contexto conflictivo en el plano social y político fueron un terreno fértil para tales desarrollos.

El notable crecimiento de la población en Argentina, vinculado a las corrientes migratorias que llegaron a nuestras tierras procedentes de Europa, coincidieron con las luchas obreras en nuestro país, que tuvieron origen desde mediados del siglo XIX, y principios del XX, debido a que el desarrollo del movimiento obrero estuvo estrechamente ligado a la inmigración. Esta transformación social, contribuyó a la formación del artesanado y asalariado urbano, el movimiento sindical, los partidos políticos de izquierda, el radicalismo, el movimiento cooperativo rural y urbano, las sociedades de ayuda mutua, y las bibliotecas populares.

Entre 1890 y 1918, el movimiento obrero argentino, es el más desarrollado de toda América Latina.

A pesar de que la inmigración fue una política fomentada desde el gobierno argentino, fue desorganizada y conflictiva. No fue uniforme, ya que venía de diversos orígenes nacionales, sociales y culturales. Nuestro país, no ofrecía una ubicación segura, sino que cada uno que llegaba se encontraba sin vivienda, y sin trabajo. Los grupos más politizados, comienzan a organizarse y a exigir a las autoridades.

Al calor, de la lucha de obreros anarquistas, socialistas, y comunistas, y la organización de los mismos, se estructura todo el sistema penal, y se intenta ordenar un poco la legislación que venía desde la Colonia[7], hasta que en los primeros 20 años del siglo, no sólo se logra sancionar un Código Penal, sino que se construyen todas las cárceles y manicomios en Argentina[8].

En realidad el problema social más grave, no era la ausencia de trabajo, sino las condiciones de explotación en que se ofrecía el trabajo; “El país de la abundancia [ ] conoció el trabajo de las mujeres y de niños menores con salarios inferiores a $ 1 cuando el pan costaba treinta centavos el kilo….”[9].

Semejante situación generó un sin números de protestas y huelgas de trabajadores y trabajadoras, por las condiciones de explotación, no puede obviarse que muchos de los inmigrantes que se incorporaban al mercado laboral, venían de experiencias políticas previas, había exiliados de la Comuna de París y otros perseguidos por las leyes de Bismarck. La mayoría eran anarquistas, aunque también había socialistas, los primeros fueron los promotores de la mayoría de las huelgas, y de diversas publicaciones

En 1878, se funda el sindicato de tipógrafos, luego en 1890 ebanistas, carpinteros, panaderos, fogoneros y maquinistas ferroviarios y portuarios.

Rápidamente, se comenzó a hablar de doctrinas exóticas, y maléficas y a discriminar entre “extranjeros desagradecidos” y aquellos que “venían a labrar las tierras argentinas”.

La respuesta de las autoridades, fue la puesta en marcha del sistema penal, con represión a las protestas y la cárcel para los militantes gremiales y políticos y arrestos de extranjeros y la deportación.

Entre las primeras leyes represivas, en 1899, se promulga la ley de vagancia, pero ya antes, cuando comienza la llamada Campaña del Desierto, con Roca como Ministro de Guerra, en 1878, aparecen edictos policiales de vagancia, para captar al peón rural en el momento en que estaba desocupado, y así nace la leva para el ejército.

El 8 de junio de 1899, Miguel Cané, como senador presenta un proyecto de ley para deportar y restringir el ingreso de extranjeros indeseables

Ese proyecto no tuvo éxito en su momento, pero al año siguiente la alarma contra los anarquistas se agrava luego del asesinato en Italia de Humberto Io., por un ácrata, y en nuestros lares, con motivo de la primera huelga general en el país. Una huelga en Buenos Aires paralizó el tráfico portuario y terrestre en la ciudad. El 22 de noviembre de 1902[10] el senado llama a una sesión de emergencia, y aprueba el proyecto de Cané, que fue la ley 4144 o la Ley de Residencia, que si bien no menciona expresamente a los anarquistas, estaba dirigida casi exclusivamente a ellos y en la misma se atribuía al Poder Ejecutivo la facultad de establecer el estado de sitio. Desde 1902, hasta 1910, el Poder Ejecutivo, declaró 5 veces el estado de sitio.

En 1885, se había sancionado en Francia, la segunda ley de deportación, cuyo objeto no era delincuentes condenados por delitos graves, sino los indisciplinados, es decir los condenados muchas veces por pequeños delitos.

Esta ley fue copiada por el proyecto de Código Penal Argentino de 1891, que también contenía la pena de muerte.

En nuestro país, esa ley francesa fue recepcionada y copiada en varias oportunidades y proyectos. En 1904, Se crea el Penal de Ushuaia como Penal Militar (existía desde 1899). En 1909 se lo transforma en un Penal para presos comunes y se manda a los condenados por la pena de reclusión por tiempo indeterminado (el resabio de esa medida fue el art. 52 del CP, que fue declarado inconstitucional, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Gramajo, en 2009) Allí estuvo preso Radowisky, el anarquista acusado de asesinar a Ramón Falcón, el Jefe de Policía que comandó la represión a las huelgas de 1909. Se escapó y lo volvieron a capturar. Esa Cárcel se cerró en el año 1947, durante la Presidencia de Juan D. Perón, por el Director del Servicio Penitenciario Nacional que era Roberto Petinatto.

Un dato interesante, es como se incorpora el delito de asociación ilícita en el Código Penal argentino, es un tipo penal que nace en Europa, en la época en que la huelga era delito, por lo tanto, la intención era la represión de las organizaciones sindicales. En el Proyecto de Código Penal de 1906, se introduce el delito de Asociación ilícita, con miras a la persecución de las incipientes organizaciones gremiales, que luego pasa al Código Penal de 1921, con una pena baja de 1 a 5 años, que años después se agravaría en enero de 1974, por la ley 20642, que aumentó la pena de tres a diez años, y agregó a jefes y organizadores con un mínimo de 5 años. Es decir, el surgimiento de este delito en Argentina, responde a la necesidad de represión de las organizaciones sindicales[11] y se agrava en una coyuntura política de profundización de las luchas sociales, y de la aparición de la violencia política.

Con este ejemplo se ve claramente, como la emergencia de las luchas políticas y sindicales, son las que marcan determinadas normas represivas.

En 1909, se produce la famosa represión de la plaza Lorea en Bs. As. en una celebración del 1 de mayo[12].

En 1910 se sanciona la ley de Defensa Social, ante la huelga convocada para el 18 de mayo de ese año, el gobierno de Figueroa Alcorta respondió estableciendo el Estado de Sitio, y preparando una gran operación represiva, apoyado por una milicia ad-hoc, la policía irrumpió en locales sindicales, encarcelando y deportando. Esta ley si mencionaba expresamente a los anarquistas y estaba dirigida expresamente a ellos.

Las instalaciones del diario “La Protesta” y “La Vanguardia” fueron consumidas por el fuego. Los anarquistas replicaron con una bomba en el teatro Colón, y allí se acelera el dictado de la ley de Defensa Social, que se sanciona el 30 de junio de 1910.

Esa ley ampliaba la ley de residencia, y establecía expresamente la prohibición de ingreso al país, de los anarquistas y demás personas que profesaran o preconizaran el ataque por cualquier medio de fuerza o violencia contra funcionarios públicos, o los gobiernos en general, o contra las instituciones de la sociedad. Aparece en esa ley, la prohibición de asociarse para propagar las doctrinas anarquistas, y también prohíbe que verbalmente o por impresos o cualquier otro medio, se haga apología de un hecho generado por los anarquistas.

Rodolfo Moreno (h), futuro autor del proyecto del Código Penal Argentina de 1921, y que presidía la comisión especial de la Cámara de Diputados, era un Diputado conservador, sin embargo, fue muy crítico de la ley de Defensa Social de 1910, una ley que según decía el senador Moreno, en su intervención en el debate, fue un despliegue de “moreirismo”, o sea quien era más guapo, frente a los anarquistas.

Años después y en ese marco legislativo y represivo se producen varios hechos de represión sanguinarios de las protestas obreras en nuestro país. Podemos mencionar como los hechos más significativos, a la llamada “Semana Trágica” en el año 1919, en Buenos Aires, a raíz de la dura represión que contra los trabajadores de los “Talleres Vasena”, que se habían declarado en huelga.

El 29 de enero de 1921, se produce la masacre de ¨La Forestal¨ en el Norte Santafesino, pero las huelgas habían comenzado en 1910[13]. Lo llamativo de esta represión, no sólo fueron las características de ¨La Forestal¨ que contaba con una estructura paraestatal , sino que además creó una fuerza propia de represión, a la que se llamó la «gendarmería volante», o “ los cardenales”, la que tenía una financiación mixta, ya que la organizó y pagó la empresa inglesa, pero las armas y los uniformes, los proveía el gobierno provincial , cuyo titular fue Enrique Mosca, quien 20 años después sería el candidato a vicepresidente por la Unión Democrática en 1945.

Meses después, el 7 de diciembre de 1921, y luego de una larga lucha, se produce la represión por parte del Ejército, comandado por el coronel Héctor Benigno Varela, que había sido enviado a Santa Cruz, para “normalizar la situación” creada por las protestas de los trabajadores laneros , en virtud del desconocimiento de sus derechos, por parte de los dueños de las estancias productoras de ovejas. El ejército enviado por Irigoyen, fusila a 1.500 trabajadores laneros, en la Provincia de Santa Cruz, hecho que se conoce como ¨La Patagonia Rebelde¨ o la¨Patagonia Trágica¨[14].

Este es el contexto social y político en el que el gobierno de Hipólito Yrigoyen, elegido por el voto popular, impulsa la sanción del Código Penal Argentino. A pesar de la conflictividad social, política y de las organizaciones sindicales en ciernes, y a pesar de las sanguinarias represiones mencionadas, en la codificación no prosperaron las ideas del positivismo criminológico, o peligrosismo, que estaban en plena boga[15], sino que ellas transcurrieron por leyes y carriles paralelos. Tampoco los proyectos de “Estado Peligroso sin delito”. Sin embargo la Ley de Residencia de 1902, estuvo vigente hasta 1958 y fue utilizada por distintos gobiernos, para reprimir protestas obreras.

Aunque se sucedieron graves hechos represivos como los señalados, con centenares y miles de muertos, se rechazó la pena de muerte que venía del proyecto de Código Penal de 1906, y la impronta del Código sancionado fue neoclásica, sobria y con pocos ingredientes de política criminal.

Influyeron en estas características el movimiento codificador europeo del siglo XIX que fue liberal, entre ellos el Código de Baviera de 1813, que inspiró a Carlos Tejedor y sobre todo, el movimiento codificador de la segunda mitad del siglo XIX como los códigos Belga de 1867, el Húngaro de 1888 y el italiano, de Zanardelli que inspiró el proyecto de 1891.

Claro que como se advierte, los textos legales que se consagran, no siempre tienen que ver con el funcionamiento real de la represión estatal, aunque esta pugna por avanzar en los mismos.

El cliclo de golpes de estado en Argentina, el poder punitivo y la legislación

El golpe de estado de 1930, sometió a militares y civiles a la ley marcial, y con el amparo del estado de sitio convalidado por la Corte Suprema, y un bando militar con el que Uriburu establece nuevas reglas, fusiló a anarquistas italianos en Buenos Aires y un anarquista catalán en Rosario, entre otras ejecuciones sumarias.

A pesar de los avatares políticos, represivos y legislativos, el texto del Código Penal de 1921/22, permaneció vigente casi intacto durante cuarenta años, hasta que se produce otro momento álgido de luchas obreras, y desarrollo del sindicalismo combativo. Por eso a partir de los años 60 fue masivamente reformado por los gobiernos de factos, con marchas y contramarchas (1962, derogado en 1963. El de 1968, derogado en 1973, y la reforma de 1976 derogada en 1984).

No podemos dejar de mencionar como parte del sistema punitivo, lo que fue el Plan ¨Conintes¨, que se aprobó el 14 de marzo de 1960, por un decreto de Frondizi, (desde 1958 había estado de sitio) y que bajo una descripción difusa de “delincuentes terroristas” se utilizó en la persecución de dirigentes políticos y sindicales, hasta 1961, que fue derogado por decreto y se reemplazó por una ley 15.293 que reprimía actividades “terroristas“ o “subversivas”, [16] y la ley anticomunista 17.401/ 67, (tuvo como antecedente la ley anticomunista de 1936 – proyecto de Sanchez Sorondo).

Vale la pena recordar la reforma del Código Penal de la época de Onganía. La ley 17.567 que tomó como base el Proyecto de Soler de 1960. Esa norma diseño tres tipos penales de peligro, otro de resultado culposo, entre ellos el art. 194[17]. El art. 149 ter, amenazas calificadas por el uso de armas, el 168 extorsión, el 212 la intimidación pública y el art. 209 de instigación. Algunos de estos tipos penales, con los que todavía se usan para reprimir protestas de trabajadores.

En 1971, por ley 18.953/71 se establece la pena de muerte en el Código Penal se modifica el art. 5 y se introduce el 5 bis, (fusilamiento)[18] y luego la 20.840 /74, que describe actividades subversivas con similar laxitud[19] y fue derogada en 1984.

Se crea en Buenos Aires la Cámara Federal en lo Penal – por iniciativa de Agustín Lanusse en 1971- era una Cámara especial, para el juzgamiento de los delitos subversivos, se la llamaba el “Camarón“. Entre otros méritos, tuvo el privilegio de recibir el Habeas Corpus de los presos fugados de Rawson, y lo rechazó, los presos que luego fueron fusilados. La disuelve Héctor Cámpora, al día siguiente de asumir.

Si bien esto fue parte del ejercicio real del poder punitivo estatal, se calificaron actividades y personas como peligrosas por su militancia o ideas, y se utilizaron como reglas para la persecución penal.

No obstante ello, formalmente la estructura del Código Penal, permaneció muy poco alterada en sus líneas maestras, pero fue paulatinamente modificada.

En la dictadura de 1976 se introducen reformas penales que implicaron agravamientos de penas y creación de delitos, las leyes 21.338/76, la ley 21.808/78, además de la prohibición de actividades políticas ley 21.269/76, pero como es conocido, la represión de la militancia social, sindical y política en tales años, fue absolutamente ilegal, clandestina, y tuvo muy poco que ver con las normas vigentes, las cuales se utilizaron pero no fueron el instrumento principal. Una de las normas más usadas fue la 20.840/74 a la que ya me referí. Merecería un estudio exhaustivo el funcionamiento de las instituciones represivas, dado que excedían al sistema penal, y comprometían otros estamentos del estado[20], como por ejemplo, hospitales, la estructura educativa, medios de comunicación, ministerios, y la participación de empresas que aportaron información, instalaciones y logísticas.

LA DEMOCRACIA

Apenas asume el gobierno democrático, en 1983, se reforma el Código Penal, por medio de la ley 23.077/84, se derogan las leyes de la dictadura y con ellas la pena de muerte, se limita la fórmula de la reincidencia, y de la multireincidencia, se crea el derecho penal de registro, que no tenía precedentes.[21]

A partir de la década del 90, comienza una embate demoledor de la codificación, en cuyo inicio podría señalarse la ley de estupefacientes, (23737/89) y con posterioridad las llamadas reformas “Blumberg”, que terminaron generando incertidumbre respecto a la máxima pena de privación de libertad, luego de una fuerte campaña mediática por temas de inseguridad y la debilidad del Congreso Nacional. Las campañas de ley y orden en todo el mundo han sido impulsadas por sectores conservadores y tienden a profundizar la represión selectiva, ejemplo, a los consumidores y consumidoras de estupefacientes, a los niños, niñas y adolecentes, aseguran la impunidad en abusos sexuales o delitos vinculados a cuestiones de género, y se favorece la persecución a las protestas sociales, por ejemplo a los que cortan calles o rutas, a quienes ocupan terrenos el busca de vivienda, entre otras cuestiones.

Nuestros legisladores han violado el mandato constitucional de 1853, que surge del art. 18, con el principio de legalidad, y del inciso 12, del art. 75 de la Constitución Nacional que habla de cuerpos unificados o separados y de códigos.

No hay dudas que desde los saqueos en el año 1989, plena crisis del gobierno de Alfonsín, el llamado ¨Santiagazo¨ de 1993, los cortes de ruta que comienzan a repetirse a partir de 1997[22] y los estallidos del año 2001, se ha instalado una nueva forma de protesta, y también se han desarrollado nuevas formas de represión, con la utilización del Código Penal.

El art. 194 del Código Penal pasó a ser el instrumento para perseguir el derecho a la protesta, un Delito contra la Seguridad Pública, específicamente de seguridad en el tránsito[23], que desde el año 2017, convive con el 193 bis, que prohíbe las ¨Picadas.

Resultaron instrumentos también preocupantes, para la represión de la protesta social, las leyes “antiterroristas“ 26.268/06, que recibió tantas críticas que fue reformada en el año 2011 por la 26.734, pero igual lo que quedó es grave, porque el art. 41 quinques ( Libro 1, título V) del Código Penal, funciona como una agravante para cualquier delito.

“Cuando alguno de los delito previstos por éste Código hubiere sido cometido, con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros , o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará el doble del mínimo y el máximo”.

Las agravantes previstas en este artículo, no se aplicarán cuando él o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/ o sociales o de cualquier otro derecho constitucional”.

Este último párrafo, pretende proteger el ejercicio del derecho a la protesta, pero queda librado a la interpretación del alcance de ese derecho.

A partir del año 2016, hubo varios intentos de agravar la persecución de la protesta social, entre ellas un anteproyecto de Código Penal, que agravaba figuras penales ya existentes, como el abuso de armas, (art. 104) pero incluía la utilización de objetos contundentes, proyectiles, efectos inflamables, y objetos capaces de causar daño en la integridad de las personas o los bienes, y actúe con la cara cubierta a modo de impedir la identificación. Con similar contenido se incluía el art. 149 bis .Afortunadamente no prosperaron tales inclusiones en el proyecto y tampoco tuvo tratamiento tal Proyecto.

Se trató de impulsar un protocolo ¨antipiquetes¨, que tenía similares intenciones, pero tampoco obtuvo aprobación.

El Poder Ejecutivo, declaró la emergencia en Seguridad con el decreto 288/16, por el cual legisló en materia penal, no sólo violó la división de poderes, sino también los estándares internacionales en materia de Derechos Humanos. Se resucitó una nueva ley de Residencia también por vía de Decreto 70/2017, que permitía la expulsión de extranjeros, aun sin sentencia firme. Dicho decreto además de violar el principio republicano, contradijo abiertamente la el preámbulo y los arts. 20, 25 y 20 de la Carta Magna, la legislación vigente en materia migratoria, y también arrasaba con todos los estándares internacionales sobre los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus familias que entro en vigencia en el año 2003[24].

Este trabajo no pretende ser exhaustivo, sino solo advertir algunas emergencias, diferentes a la seguridad, que han marcado y marcan la legislación penal desde sus inicios, como es la represión de la protesta social , sindical y política, que no puede ser ignorada, porque ha sido el contexto social , político y también jurídico, que ha generado los hechos delictivos más graves de la historia de nuestro país, que son los ejecutados por el propio poder punitivo, como es el terrorismo de estado, y los delitos de lesa humanidad.

Esperamos que no pase mucho tiempo para que intentemos superar los escombros de lo que alguna vez fue un Código Penal, y que tengamos más suerte que los intentos de los años 2006 y 2014, y logremos no sólo ordenar y sistematizar, sino dar un giro a los paradigmas punitivos, derogando algunos tipos penales innecesarios , e incluyendo otros que describen hechos de mayor gravedad, por ejemplo, los delitos de lesa humanidad, la perspectiva de género, los temas ambientales, los grandes temas económicos, las cuestiones viales, las nuevas tecnologías, la corrupción, entre otros temas que apunten a los hechos más dañinos para las personas, el ambiente, y la economía personal y colectiva de nuestro país.

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES.

Como hemos visto, la represión de la protesta social, no ha cesado en estos 40 años de democracia, si bien tiene menor intensidad, ha habido hechos graves, que han generado pérdidas de vidas humanas, o prisiones prolongadas, que nos han advertido que hay una alarma que no puede dejar de mantener viva. No puedo dejar de mencionar, por lo actual, el caso Milagro Sala.

Por eso considero, que hay que pensar porque en estos 100 años, de vigencia del Código Penal, y con tantas reformas parciales, y parches, no se ha tipificado nunca, un delito contra las violaciones graves a los derechos de los trabajadores y trabajadoras, como ser las contrataciones ilegales, la explotación laboral (sólo la trata, como relación de esclavitud desde no hace mucho tiempo) no se ha tipificado jamás un delito para sancionar la puesta en peligro de la salud de los trabajadores, ni los lesiones o daños derivados del incumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral.

Las contrataciones ilegales o “en negro”, se han ido naturalizando, hasta que el propio estado lo hace, y no sólo se genera evasión de las cargas previsionales (que contempla de alguna manera la ley tributaria) sino que afecta otros derechos laborales, como la estabilidad, el salario, la obra social, y los derechos sindicales.

En el derecho comparado, hay legislación penal de este tipo, por ejemplo el Código Penal Español de 1995, en sus arts. 311 a 318, habría que actualizar el abordaje , incluir la perspectiva de género, entre otras cuestiones.

En el proyecto de Código Penal Argentino, del 2014, se incluyeron algunos tipos penales, pero en mi opinión, muy limitados y con una sistemática equivocada porque los incluye entre los Delitos contra la libertad, con un concepto errado sobre la libertad en la relación laboral, que nunca es un vínculo de iguales, por algo el derecho laboral es proteccionista.

Considero que hay que crear un título específico, de “Delitos contra los derechos de los trabajadores y trabajadoras“ y allí incluir tipos penales, que sancionen la contratación ilegal, hechos que generen siniestralidad, hechos que impliquen violación de los derechos sindicales, o el derecho a huelga y o el derecho a la protesta social. Deben constituir tipos penales, conductas que impliquen la limitación abusiva o la persecución del ejercicio de derechos constitucionales como el derecho a reclamar ante las autoridades, o a expresarse públicamente, o el ejercicio de derechos sindicales, o el derecho de huelga. Hay legislaciones que lo han incluído [25].

[1] Profesora Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UNR. Integrante del Centro de Estudios e Investigación en Derechos Humanos, «Juan Carlos Gardella» de la UNR.[2] Robert Castel[3] Zaffaroni, Manual, pág, 170. El primer Código importante del nuevo siglo, fue el de Napoleon de 1810. Estuvo vigente en Francia, con reformas hasta 1974, y fue el modelo del Código de Prusia de 1851, adoptado como Código del Imperio Alemán después de la Unidad de 1870. Era un código duro, con graves penas, El código empezaba con los delitos contra el Estado. Un modelo opuesto fue el Código de Baviera de 1813, de Feuerbach, de cuño Liberal contractualista, que se iniciaba con los delitos contra la vida.[4]El Poder Ejecutivo designó una comisión para revisar el proyecto de Tejedor, que terminó siendo integrada por Villegas, Ugarriza y Garcia. Esta comisión elaboró un texto diferente en 1870 que respondía a la línea del Código Español de 1870 .Finalmente, en1886 despues de 3/4 de siglo de la emancipación, se descartó el Proyecto Villegas –Ugarriza – Garvia, sancionó cómo CPN el Proyecto Tejedor con modificaciones, que en realidad lo desdibujaban bastante
Los defectos de este Código, hizo que el P.E, designara a otra comisión, integrada por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero y Nicolás Matienzo que en 1891, presentan otro proyecto inspirado en los Códigos europeos, modernos de la época , los códigos de la segunda mitad del siglo XIX, sobre todo en el Italiano, de Zanadelli de 1888.- A pesar de la preponderancia del positivismo criminológico, del cual Piñero era un fuerte exponente, toman como modelo un C.P. liberal de los varios que ya se habían sancionado en países europeos, y ello tiene una gran influencia intelectual en nuestro país.[5]La magnitud política de la legislación penal, también se evidencia en el tiempo que costó sancionar el Código, recordemos que el Código Civil es de 1869/71, y el Código Penal, recién pudo sancionarse 52 años después.[6] Rosa del Olmo, “Criminología Argentina“ De Palma, Bs.As. 1992, pag.1[7] Soler, tomo 1, (edición 1953) pag102. La declaración de la independencia (1810-1816) no importó una sustitución revolucionaria del régimen jurídico. Por el contrario, siguió en pie la vieja legislación española, más desactualizada, ya que la Nueva Recopilación ya había sido sustituída en España por la Novísima, que no llegó a ser comunicado a la Colonia, porque ya nos habíamos independizado. Sin embargo en uno de los primeros años de gobierno propio, el Primer Triunvirato, a nombre de Fernando VII, declara vigente y manda a publicar partes de la Novísima Recopilación. Si uno revisa la larga serie de leyes, decretos, y bandos, de inicios del siglo XIX, se advierte la carencia de una ley básica y vigente, la distintas leyes regulan los temas de modo diferente y hay leyes que dejaban de regir, y otras que volvían a regir.[8] Rosa del Olmo, Criminologia Argentina, Depalma 1992.[9] Del Olmo Rosa, Criminología Argentina, De Palma, 1992, Pf. 25 cita a Ernesto Palacio en su Historia de la Argentina, citado por Abelardo Ramos, en La Bella Época, Ed. Del Mar dulce, Bs, As. 1970, pag.127[10] Cristian Gaude.“Lo nacional en disputa. Diferentes acepciones de nación en la sanción y la derogación de la Ley de Residencia. Actualidad de la nación Materia y memoria de la vida popular, 121.” El sábado 22 de noviembre de 1902 a las 21:30 se reúnen en la Cámara de Diputados 67 de sus 115 miembros, en sesión extraordinaria, a pedido expreso del Poder Ejecutivo. La razón de tan intempestiva reunión un sábado por la noche es la convocatoria con carácter de urgencia por parte del Poder Ejecutivo para que se trate sobre tablas el proyecto de ley en revisión sobre residencia de extranjeros en el territorio nacional. El proyecto de ley en revisión había sido presentado tres años antes en Senadores por el senador del Partido Autonomista Nacional Miguel Cané, pero presentaba dudas respecto a su constitucionalidad, lo que había frenado su sanción.”[11] Zaffaroni, Guido, “Asociaciòn ilícita como método de clonación de procesos penales “ Vox Juris. Lima Perú . google académico[12] El 1º de mayo de 1909 fue un día luctuoso. Ese día, para homenajear a los Mártires de Chicago y en protesta por la desocupación, los bajos salarios y las malas condiciones de trabajo, los anarquistas en la Argentina se reunieron en la Plaza Lorea (a pocos metros del Congreso). Para dispersar a la multitud, el coronel Ramón Falcón dio la orden de disparar contra los manifestantes. Murieron 11 obreros y unas 80 personas resultaron heridas, entre ellas, varios niños. Las dos centrales sindicales, La UGT (socialista) y la FORA (anarquista) convocaron a la huelga general. Al cumplirse cien años de aquel episodio, reproducimos una proclama que la UGT, la FORA y Sociedades autónomas dirigieron al pueblo en esa ocasión.[13] La instalación de la compañía en el país fue producto del pago de una deuda contraída con la compañía inglesa Casa Murrieta y Cia. en 1872. La provincia de Santa Fe no pudo cumplir en tiempo y forma con el pago de dicho préstamo y saldó un tercio de su deuda con tierras públicas. Detrás de la venta, aparecían los intereses nacionales de la época que buscaban colonizar la zona con arrendatarios anglosajones y despoblar así los asentamientos aborígenes.[14] Bayer Osvaldo,¨ La Patagonia Rebelde¨, Arte y Libertad, Talleres Gráficos Furia, Patagonia 2009, Borrero José Maria,¨ La Patagonia Trágica¨, Zagier&Urruty publicaciones, Bs.As. 2016[15]Jimenez de Asúa, tomo I, pag. 988. Como sostuvo Jiménez de Asúa, en el Código Penal Argentino, el positivismo italiano , dejó una huella insignificante, y la política criminal lo ha marcado con una impronta bastante leve también. Es un documento levemente político criminal y con una impronta neoclásica.[16] técnicamente el Plan¨ Conintes¨ finalizó el 1 de agosto de 1961, con la sanción del Decreto 6495/1961 que derogó los decretos 9880/1958 y 2628/1960; en su reemplazo quedó la Ley 15.293 de Represión del Terrorismo aprobada el 21 de julio de 1960, que ampliaba las facultades represivas y judiciales de las fuerzas armadas y aumentaba las penas para casos de atentados y sabotaje.[17]Seguridad en el transito, medios de transporte y comunicación[18]Bergalli, R. (1983). Diez últimos años de criminología argentina: la epistemología del terror. Nuevo Foro Penal , 18 , 183.[19] Promulgada el 30 de setiembre de 1974[20] Duhalde Eduardo Luis, “ El estado terrorista Argentino” Ed. El Caballito SRL, Bs.As. 1983, pag. 25[21] También se deroga la autoamnistia del gobierno de facto, 23040/83[22] El corte de ruta, de mayo de 1997 en Mosconi, y Tartagal , Patricio Rojzte y Sebastian Polischuck[23] Javier De Luca, Dictamen en la causa “ INDIARTE VictorSebastian y BATAGLIOTTI Pablo Antonio s/ entorpecimiento de servicios públicos” dictamen 10.409/2013, causa FCR 42000308/2013, Sala 3, Fiscalnet 19841/2013 con cita de Zaffaroni Eugenio Raúl, “el Derecho Penal y la Criminalización de la Protesta Social¨ , comentario al fallo¨ Schifrin,¨ disponible online en Abeledo-Perrot Nº 20023593.[24]Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus familias, que entró en vigencia en el año 2003. Argentina ratificó en el 2003. Opinión Consultiva CIDH OC. Nro 16/99¨ Derecho a la información sobre el Derecho de Asistencia Consular¨, es un requisito del debido proceso penal.
CIDH. OC. 18/03, Situación Jurídica de los migrantes indocumentados.
CIDH Caso Velez Loor vs. Panamá: 23/11/2010 Los estados pueden fijar políticas migratorias, respecto del ingreso y egreso de personas extranjeras en su territorio, con cierta discrecionalidad, siempre y cuando tales regulaciones no sean violatorias de los derechos humanos.
CIDH “Caso Personas dominicanas y haitianas, expulsadas de República Dominicana¨. 28 de agosto del año 2014. En este sentido, la Corte ha sostenido que “el debido proceso debe ser garantizado a toda persona independientemente del estatus migratorio”, puesto que “[e]l amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso se aplica no solo ratione materiae sino también ratione personae sin discriminación alguna”
“los migrantes tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables”[25] El Código Penal Español de 1995, lo incluyó en el art. 315.