La estabilidad absoluta de todo trabajador: Un emergente constitucional

Introducción

En una anterior oportunidad hemos expuesto, bajo el intitulado Reparaciones en materia de violación del derecho humano al trabajo: restitución, indemnización, compensación y garantías de no repetición, los variados y diferentes fundamentos con base en los cuales, con arreglo al art. 6.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), de jerarquía constitucional (art. 75.22, segundo párrafo, Constitución Nacional [CN]), el despido sin justa causa, improcedente o arbitrario, era susceptible de ser reparado mediante la restitución, la indemnización, la compensación y las garantías de no repetición, incluso de manera concurrente. Era el juez del trabajo, no el de otra materia, caso mediante, el encargado de decidir cuál o cuáles de las formas de reparación será(n) la(s) adecuada(s) tomando en consideración las circunstancias de la causa, las peticiones y defensas puestas en la liza, y la postura y pretensión de la víctima, mediante un enfoque orientado hacia esta última . La doctrina contemporánea ha identificado las formas de reparación que acabamos de enunciar, desde la perspectiva de las víctimas, de sus demandas, de sus necesidades y aspiraciones, advierte el juez Cançado Trindade desde el pretorio de la Corte Internacional de Justicia, en Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo) . Todo ello, a su turno, derivaba de la categórica conclusión asentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte SJN o el Tribunal): la protección del “derecho a trabajar” previsto en el recordado art. 6.1, PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, “si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta”, resultado que ratifica el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), vale decir, el “intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal”, cuando precisa que “todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo, ‘tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución […]’ (Observación general N° 18 [El Derecho del Trabajo, 2005], § 48)”. Estamos memorando, desde luego, el fallo Álvarez c. Cencosud SA, que retomó, en el pasaje antes puesto en itálica, lo afirmado por el Tribunal en Madorrán . En breve, la Corte SJN identificaba una mudanza en el marco normativo constitucional, operado por la reforma de 1994 y su reconocimiento de jerarquía constitucional al PIDESC.

También acompañamos esos razonamientos con el recordatorio del giro de profundo y promisorio calado que se produjo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), para 2017, giro este que veníamos propiciando con insistencia desde hacía años . Aludimos a la sentencia Lagos del Campo vs. Perú, en la cual el tribunal regional, recuperando la doctrina general de Acevedo Buendía y otros c. Perú, de 2009, juzgó por primera vez que el “derecho al trabajo” y, por ende, el “derecho a la estabilidad laboral”, derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA (arts. 45.b y c, 46 y 34.g), junto con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), por manera que están protegidos por el art. 26, Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), e imponen a los Estados las obligaciones generales previstas en los arts. 1.1 y 2 de esta última (§§ 142/144) .  

El propósito de estas líneas no es otro que examinar el estado del arte en torno de la mentada estabilidad en el empleo en el terreno de la CADH (y, por ende, en nuestro orden jurídico constitucional), examen que, a nuestro juicio, es del mayor interés para el iuslaboralismo.

 

1. Derecho al trabajo y derecho a la estabilidad
2. El derecho al trabajo “implica el derecho a no ser privado injustamente del empleo” sostiene, con todas las letras, la Corte IDH con cita de la ya recordada Observación General N° 18: El derecho al Trabajo, pronunciada por el Comité DESC en 2005 . Corolario de hierro pues, si la persona humana tiene derecho al trabajo, con razón no menor tendrá derecho a la estabilidad en el empleo. De paso, vemos un feliz (y reiterado) empleo de las fuentes internacionales de parte de la Corte IDH, como lo es dicha Observación General N° 18, ya invocada en repetidas ocasiones por la Corte SJN desde 2007 . El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no lo olvidemos, entraña un verdadero revulsivo del sistema de fuentes constitucionales .
3. Ahora bien, según se desprende de lo anticipado en la introducción, el derecho al trabajo contenido en el art. 26, CADH, conlleva para el Estado el sometimiento a las obligaciones generales de los arts. 1.1 y 2, CADH, así como lo está en orden a los derechos enunciados en los arts. 3 al 25. Una de esas obligaciones es la de “proteger” la cual, para el caso, se incumple “cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros”, que incluye, reiteramos, “el hecho de no proteger a los trabajadores frente al despido improcedente” . Por cierto, otro tanto ocurre cuando el Estado “no protege a los funcionarios estatales de separaciones arbitrarias” .
4. Por lo demás, es preciso tener muy en cuenta que el involucramiento del Estado puede acrecentarse a partir de la advertencia de A. Supiot: ha sonado la hora del mercado de ofertas legislativas en cuyo seno, para atraer inversores a sus tierras, los Estados disputan entre sí quién oferta la reducción de derechos laborables que mejor pueda satisfacer el apetito voraz e insaciable de dichos inversores externos (y locales) . Esta temática, además, se entrecruza con las recurrentes falacias que, al modo de los homéricos cantos de sirenas, pretenden atraer al naufragio la nave del Derecho al Trabajo . Llamativa paradoja, pues pesquisas de campo revelan que los países en desarrollo que respetan los derechos humanos son más exitosos en atraer inversiones extranjeras directas que aquellos caracterizados por prácticas abusivas de derechos humanos .
5. Luego, patente, terminante y altamente positivo aporte nos proporciona la Corte IDH mediante Derechos a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, y su relación con otros derechos, con perspectiva de género . En efecto, entendió que el “derecho a la estabilidad laboral”, en el “ámbito privado”, que se sigue del art. 26, CADH, se traduce en los siguientes deberes: “a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho; b) proteger al trabajador y trabajadora, disuadiendo la conducta disvaliosa por parte del empleador, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado; c) en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional, a opción del trabajador). Por ende, d) el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos” (§ 129, itálicas agregadas).

El pasaje que acabamos de destacar no solo es revelador, sino, insistimos, concluyente. Más aún, conduce a superar el estado de cosas del orden jurídico interno que habíamos sostenido con arreglo al art. 6.1, PIDESC, resumido en la introducción. Los corolarios del derecho a la estabilidad laboral, para la CADH (art. 26), serían, entonces, los siguientes: a. establece una regla: si el trabajador la eligiera, procedería la reinstalación; b. pero el empleado podría optar por cualquier otra modalidad reparadora: indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional, y c. la reinstalación podría resultar, con carácter excepcional, improcedente ante supuestos en los que “existen circunstancias objetivas por las cuales esto podría no ser posible”, tal como resultó, v.gr., en Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) ; Grijalva Bueno , y Flor Freire, todos contra Ecuador .

2. Paremos mientes en que “para mantener el efecto útil de las decisiones, los tribunales internos al dictar sus fallos en favor de los derechos de las personas y ordenar reparaciones, deben establecer de manera clara y precisa ―de acuerdo con sus ámbitos de competencia― el alcance de las reparaciones y las formas de ejecución de las mismas”. Y, al respecto, conforme los estándares de la Corte IDH y del derecho internacional de los derechos humanos, “el alcance de estas medidas debe ser de carácter integral, y de ser posible, con el fin de devolver a la persona al momento previo en el que se produjo la violación (restitutio in integrum). Dentro de estas medidas se encuentran, según el caso, la restitución de bienes o derechos, la rehabilitación, la satisfacción, la compensación y las garantías de no repetición, inter alia” . Y con mayor propiedad para lo que nos interesa, se ha pronunciado el tribunal regional en Flor Freire: “[e]n casos de despidos arbitrarios la Corte ha considerado que la reincorporación inmediata de la víctima al cargo que ocuparía de no haber sido separada arbitrariamente de la institución es, en principio, la medida de reparación que resulta procedente y que mejor satisface la plena restitución a la cual debe apuntar la reparación del daño ocasionado” . Hay en todo esto, por un lado, la reafirmación de la doctrina de Aquino: “las reparaciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial» y no pueden implicar el “empobrecimiento de la víctima” . Y, por el otro, un cumplido seguimiento a los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, cuando establecen que los Estados deben asegurar “que su derecho interno proporcione como mínimo el mismo grado de protección a las víctimas que el que imponen sus obligaciones internacionales” (art. I.2.d) .

Esta amplitud de los medios reparadores, añadamos, podría ser considerada como un arbitrio que permite “nivelar la relación desigual que existe entre trabajadores y trabajadoras, y empleadores y empleadoras” .

75. En suma: nos hallamos ante un nuevo cambio del marco normativo constitucional, operado por la reforma de 1994 y su reconocimiento de jerarquía constitucional a la CADH (art. 75.22, segundo párrafo, CN). En efecto, el derecho a la reinstalación del trabajador víctima de un despido injustificado se encuentra previsto en el bloque de constitucionalidad federal y ello, necesariamente, ha repercutido en el ordenamiento infraconstitucional, modificando y ampliando el cuadro reparador contemplado en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). No es asunto que repitamos lo ya expuesto en orden a que: a. la jerarquía constitucional de la CADH “ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ‘en las condiciones de su vigencia’ (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo)”, esto es, tal como el tratado “efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” , y b. “el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C N° 154, caso ‘Almonacid’, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)” , tanto en su faz contenciosa cuanto en la consultiva . 
76. Además, será a la luz de esta exégesis que deberá ser leído el Protocolo de San Salvador, de carácter supralegal (art. 75.22, primer párrafo, CN), lo cual no reclama esfuerzo exegético alguno, por cuanto su art. 7.d prescribe: “[…] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. Y esto es así, mayormente cuando, si algo entendió ese instrumento, fue que “si bien los derechos económicos, sociales y culturales fundamentales han sido reconocidos en anteriores instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional, resulta[ba] de gran importancia que éstos [fuesen] reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en función…” (Preámbulo, párrafo séptimo, itálicas agregadas).

 

2. El daño producto del despido improcedente
3. En el orden de ideas que venimos exponiendo, se torna inevitable no pasar por alto el enorme daño que, a juicio de la Corte IDH, recae sobre la víctima de un despido arbitrario, y no solo sobre esta: “la sanción establecida en el caso fue la máxima conminada por las normas del derecho del trabajo, que es el despido justificado o legal, en que a título sancionatorio se hace cesar la condición misma de trabajador, o sea, se lo expulsa de una categoría y se le priva de un derecho fundamental y en ocasiones indispensable para la supervivencia y realización de otros derechos. La lesión arbitraria a la estabilidad laboral es susceptible de afectar incluso la propia identidad subjetiva de la persona e incluso trascender, afectando a terceros vinculados” .
4. Vemos, de esta manera, la íntima y delicada relación que media entre el despido y la protección de la vida, al menos de la “vida digna”, tal como resignificó la Corte IDH el derecho a la vida del art. 4.1, CADH, a partir del señero caso Niños de la calle de 1999 .

Con acierto, por ende, señaló el juez Sergio García Ramírez en Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados: “si bien el derecho al trabajo no se confunde con el derecho a la vida, el trabajo es condición de una vida digna, e incluso de la vida misma: factor de subsistencia. Si se niega el acceso al trabajo, o se impide al obrero la recepción de sus frutos, o se obstruye la vía jurisdiccional o administrativa por la que éste reclama sus derechos, podría quedar en riesgo la vida, y en todo caso sufrirá menoscabo la calidad de la vida, que es un punto básico tanto de los derechos económicos, sociales y culturales como de los civiles y políticos” .

Y, estos últimos párrafos nos invitan, nos reclaman, nos exigen repensar si está debidamente calibrada la balanza con la que debemos pesar “prudencialmente” los motivos esgrimidos por el empleador en el acto del distracto. ¿Estamos aquilatando, examinando con las profundidades, o quizás sensibilidades, señaladas por la Corte IDH, lo que significa, lo que entraña un despido?

1974. La LCT preveía en sus orígenes (1974): “[u]a de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación ni aun a título provisorio. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso” (art. 263). Ni bien el gobierno genocida usurpó el poder en 1976, la norma fue inmediatamente mutilada, eliminándose el pasaje que hemos puesto en itálicas. Pero, en lo restante, viene operando desde 1974. Esto es, la tenemos desde hace casi medio siglo. Requerirá, pues, nos preguntamos, una lectura acorde con la exégesis evolutiva, i.e., aquella según la cual las normas de derechos humanos, y el actual art. 242, LCT, lo es, constituyen normas vivas, cuya interpretación debe acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Y entonces, continuamos con el interrogante, dicha evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales, no nos estarán señalando renovadas pautas de apreciación, una prudencia más afinada, más comprensiva, más apegada a la vocación expansiva de los preceptos de derechos humanos, que se haga cargo real, concretamente, de la íntima trabazón de la estabilidad en el empleo con el derecho a la vida digna, con la supervivencia, con la realización de otros derechos, con la afectación de la propia identidad subjetiva del trabajador, y de su potencialidad como agravio de trascender a este último y afectar a terceros vinculados, v.gr. los miembros de la familia del segregado/a. Y no nos estará indicando que la contingencia del despido se enmarca hoy, por solo aludir a nuestro país, en un panorama desolador en el que descuella el paro, la desocupación, la subocupación, el trabajo pudorosamente llamado informal, la pobreza cuando no la indigencia… Y no añadamos a esta magnitud el peso mayúsculo que proporciona, en la misma dirección, el principio pro persona, que “‘informa todo el derecho de los derechos humanos’ y resulta ‘connatural’ con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (‘Madorrán’)” y que “exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías (v.gr., Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, 28-8-2002, Serie A N° 17, párr. 21) […]” . Cuadra subrayar, desde la otra manifestación de este último principio, i.e., la concurrencia de normas, que “si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional [v.gr., el PIDESC] debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana” .  Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten” . Acotemos, a todo evento, que jurídicamente nada hay que imposibilite la aplicación “directa” e “inmediata” del art. 26, CADH ,

Después de todo, el derecho infraconstitucional debe ser interpretado con “fecundo y auténtico sentido constitucional” .

1. Y agreguemos que, in extremis, será llegada la oportunidad de ejercer el control de convencionalidad: “este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un ‘control de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” .
2. No por casualidad, concluimos, la Corte IDH ha “instado a que los jueces y los otros miembros de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley a que presten mayor atención a las violaciones del derecho al trabajo en el ejercicio de sus funciones” .

 

3. Conclusiones

La CADH, de jerarquía constitucional (art. 75.22, segundo párrafo, CN), por vía de la interpretación y aplicación jurisprudencial realizada por la Corte IDH en torno del art. 26, determina un cambio del marco normativo constitucional, introduciendo modalidades reparadoras del derecho de todo trabajador a la estabilidad en el empleo. Por vía de esto último, en caso de despido injustificado (o improcedente, o arbitrario), el trabajador tiene derecho a la reinstalación o, en su caso, a una indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional, a opción de aquel. Ello ha repercutido en el ordenamiento infraconstitucional, modificando y ampliando el cuadro reparador contemplado en la LCT.

Luego, los corolarios del derecho a la estabilidad laboral, para la CADH (art. 26), son los siguientes: a. establece una regla: si el trabajador la eligiera, procedería la reinstalación; b. pero el empleado podría optar por cualquier otra modalidad reparadora: indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional, y c. la reinstalación solo podría resultar improcedente, con carácter excepcional, ante supuestos en los que “existen circunstancias objetivas por las cuales esto podría no ser posible”.

Asimismo, esta orientación preceptiva exige repensar, a la hora de evaluar la justa causa de un despido, los efectos que produce en la persona del trabajador, vinculándolos con los derechos a la vida digna, a la supervivencia, a la realización de otros derechos, con la afectación de la propia identidad subjetiva del trabajador, y de su potencialidad como agravio de trascender a este último y afectar a terceros vinculados.

No es casual que la Corte IDH haya “instado a que los jueces y los otros miembros de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley a que presten mayor atención a las violaciones del derecho al trabajo en el ejercicio de sus funciones”.