Breve aproximación sobre los alcances de la obligación del Fondo de Reserva de la L.R.T. (entre el plenario “Borgia”, el Decreto nº 1022/17 y las incertidumbres del sistema)

I.- Introducción y planteo de la problemática. Interrogantes.

El debate en torno al Fondo de Reserva creado por la Ley de Riesgos del Trabajo ha dado lugar a múltiples planteos e interrogantes. Tanto así, que la C.N.A.T debió emitir un fallo plenario con el fin de sentar un criterio común en orden al alcance que habría de tener la responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación (en su carácter de administradora legal de aquél cnf. art. 34 LRT). Sabemos que no es habitual que una ART ingrese en estado de insolvencia, pero sí hemos podido observar a lo largo de los años varios casos en los que la SSN –en su rol de autoridad de control- ha revocado la autorización para operar a Aseguradoras (Luz y Responsabilidad Patronal en los años 2006 y 2007, más actuales los casos de Interacción y Liderar) conduciendo a las mismas a un proceso de liquidación forzosa (cnf. arts. 49 y 51 ley 20.091).

Quienes nos desempeñamos en el campo del derecho del trabajo observamos en aquellos casos en los que la Aseguradora obligada se encuentra en liquidación, a letrados y peritos intentando percibir sus honorarios en sede laboral, indagando sobre quién y de qué modo se hará cargo de la retribución por su labor, trabajadores siniestrados o derechohabientes interrogando a su abogado sobre la fecha de cobro de su indemnización y éste sin poder brindar las certezas que se le requieren. No por ignorancia, sino por un régimen que presenta falencias y no brinda las suficientes respuestas.

En el devenir de aquellas causas han surgido diversas interrogantes: ¿Quién debe responder por el crédito surgido de un siniestro laboral cuando la ART se encuentra en liquidación? ¿Qué es el Fondo de Reserva y cómo se distingue del Fondo de Garantía? ¿Hay diferencias entre los casos de Liderar e Interacción y en su caso, qué distintas consecuencias se generan? ¿Puede suceder lo mismo en el futuro con otra Aseguradora? ¿En qué sede deben perseguir el cobro de sus honorarios los letrados y peritos intervinientes? ¿Qué ocurre con los intereses en el marco del proceso liquidatorio? ¿Cuáles son las normas a tener en cuenta? ¿Es uniforme la interpretación de la normativa y el modo de aplicarla? ¿Qué plazos posee la Superintendencia de Seguros de la Nación para la cancelación de los créditos debidos y cómo se instrumenta su pago? ¿Qué rol asume la ART gerenciadora y cuál es el alcance de sus responsabilidades?

En esta sencilla aproximación a la cuestión relativa al tan convocado Fondo de Reserva, intentaremos develar estas y algunas otras incógnitas que pueden suscitarse en el ejercicio cotidiano de la profesión. Para ello, se hará eje en una perspectiva que nos acerque a la problemática existente a su alrededor y que exponga las deficiencias que posee el sistema actualmente.

II.- Primer acercamiento y conceptualización.

Para introducirnos en la cuestión debemos decir primeramente que el Fondo de Reserva tal como lo conocemos ha sido una creación normativa de la Ley de Riesgos del Trabajo sancionada en el año 1995 que en su artículo 34 colocó a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) la función de cumplir las prestaciones a cargo de la ART que se encuentra imposibilitada a causa de su liquidación. Ello, con el objetivo de resguardar los intereses de los trabajadores o sus derechohabientes en los que su empleador hubiera contratado una ART que estuviera en disolución, evitando que ante la ocurrencia de un siniestro deban acudir al proceso liquidatorio para percibir las indemnizaciones pertinentes. Se trata de una creación normativa con un fin de carácter tuitivo sobre la persona del trabajador siniestrado[1].

No puede afirmarse que la norma ha innovado enteramente en la cuestión, dado que sus predecesoras en materia de cobertura de riesgos laborales las leyes 9.688 y 24.028 también preveían la posibilidad de que el empleador contratara un seguro para afrontar las obligaciones emergentes de aquellas normas. El art. 21 de la primera establecía para el caso de falencia de la empresa de seguros que los fondos destinados a su pago no ingresaran a la masa común y retornaran al empresario que la contrató. Por su parte la segunda que también permitía la contratación de empresas de seguro, en su art. 24 ordenó la formación de un Fondo de Garantía destinado a abonar las indemnizaciones establecidas en el artículo 8º que dejaren de abonarse por insolvencia absoluta, tanto de los empleadores como de sus aseguradores judicialmente declarada. Para gozar de esta garantía, el trabajador, o sus causahabientes debía cumplir ciertos requisitos como ser el de “realizar las gestiones razonablemente indispensables para ejecutar la sentencia, dentro de un plazo de noventa días de quedar aprobada la liquidación y solicitar la declaración de insolvencia dentro de los treinta (30) días de vencido el plazo antes indicado”[2]. Por su parte el art. 14 pto II a) del decreto reglamentario Nº 1792/92 de la ley 24.028 sostenía ya que la obligación del Fondo se limitaría al capital y su actualización, excluyendo expresamente intereses, costas y gastos casuídicos.

A partir de la sanción de la LRT que estableció el seguro obligatorio se estipuló la creación por separado de dos fondos, uno de Garantía y otro de Reserva cada uno con su propio objetivo y con distinto organismo administrador. El primero en la esfera de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo destinado a abonar las prestaciones de la ley para el caso de insuficiencia patrimonial judicialmente declarada por parte del empleador en los casos que la ley le fija la responsabilidad (art. 28), esto es si omitió afiliarse a una Aseguradora de Riesgos del Trabajo –en caso de no estar incluido en el régimen del auto seguro- o bien si omitió declarar la obligación de pago o contratación de un trabajador. No es menor señalar que el decr. regl. Nº 334/96 fijó en su art. 19 pto 5 que la responsabilidad del Fondo de Garantía únicamente debía cubrir el monto de las prestaciones excluyendo expresamente los intereses, costas y gastos casuídicos. Ahora, yendo a lo que nos concierne aquí que es el Fondo de Reserva, podemos observar en el art. 34 que viene a cubrir una circunstancia diferente a la descripta precedentemente. Esta es, ya no la insolvencia del empleador sino la de la propia ART; es decir que este Fondo ha sido creado con el fin de responder por aquella aseguradora que estaba justamente destinada a cubrir aquellos avatares financieros que pudieran recaer sobre el infinito universo de empleadores para que el sistema de riesgos, dada su trascendencia, tuviera una mayor seguridad y estabilidad. Esta salvedad no es menor dado que la liquidación de una A.R.T coloca en jaque no solo al trabajador, sino a toda la estructura tutelar, que no se limita a la cobertura de las prestaciones que establece la L.R.T. A partir de allí, el trabajador disminuido en sus capacidades laborativas o en su caso sus derechohabientes ya no deben presentarse para percibir las prestaciones que fija la ley frente al proceso falencial de la ART –con los riesgos y dificultades que como bien se sabe, ello implicaría- sino que se responde por su pago con el Fondo de Reserva. Y, ¿quién lo administra? ¿cómo se financia? ¿posee la solvencia necesaria para afrontar los pagos? El Fondo de Reserva de la LRT lo administra la Superintendencia de Seguros de la Nación tal como lo establece el art. 34 inc. 2 y se financia, en parte con una porción de las primas que abonan los empleadores a las ART (cnf. art. 23 dec 334/96- el decreto 1022/17 elevó el porcentaje de las primas recaudadas por las aseguradoras que debe ser transferido al fondo del 8 por mil al 15 por mil) más otra parte que se obtiene a partir del remanente del patrimonio de las Aseguradoras liquidadas (cnf. art. 49 disp. 4 LRT). Además, posee la potestad de invertir aquellos importes percibidos. Un interesante estudio[3] que tomó datos del último balance publicado en el sitio web oficial por parte de la SSN arrojó, tomando los últimos datos publicados por el propio organismo, arroja que en el ejercicio 2019 aumentó su patrimonio a partir de diversos ingresos en más de un 75%. Si bien no resulta de ninguna manera un elemento crucial en el debate, resta intensidad al argumento que sostiene que, si se fuerza por demás la cobertura del Fondo, éste se encontraría al borde de su insolvencia lo que redundaría en un perjuicio para los propios trabajadores o derechohabientes damnificados que precisan de la cobertura que éste les brinda.

III.- El plenario “Borgia” y el decreto 1022/17. Diversos criterios en materia de intereses y costas. Los casos de Interacción y Liderar ART.

Estamos ahora en condiciones de abordar uno de los principales ejes que ha avivado el debate en estos últimos tiempos en relación a la cobertura del Fondo de Reserva de la LRT y es el alcance que éste posee respecto de los intereses de cada crédito, al estar involucrado un proceso falencial que como es sabido fija límites a los mismos. De igual modo repasaremos la cuestión de las costas del proceso –que incluye los honorarios de los letrados y peritos intervinientes- y resulta un elemento central en la estructura de cobro por parte de los damnificados en siniestros laborales. El abogado, el perito, no son meros accesorios del proceso, sino que su participación es necesaria para la concreción del fin tuitivo que persigue la creación misma del sistema de cobertura de riesgos del trabajo por lo que no debe soslayarse su importancia. Comenzaremos por desmenuzar el plenario “Borgia” para interiorizarnos en los argumentos que allí se vertieron, luego examinaremos la normativa dictada con posterioridad y como la jurisprudencia ha intentado armonizar los criterios a través de la interpretación. El entonces Fiscal General ante la CNAT Dr. Eduardo O. Álvarez, sostuvo, apoyado en jurisprudencia mayoritaria que citó, que debido que el decreto 334/96 ya mencionado únicamente limitó la responsabilidad del Fondo de Garantía en relación a los intereses, costas y gastos casuísticos, no existía fuente normativa que justifique eximir al Fondo de Reserva del cumplimiento integral de la condena. A ello el Dr. Pirolo agregó apoyando la tesitura anterior, que inclusive si cupiera alguna duda respecto de la interpretación, el art. 9 de la LCT impone su resolución el sentido favorable al trabajador que no puede ser otro que el indicado precedentemente. La Dra. González adhirió a ello, mencionando a su vez el Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo, de la OIT, del año 1925, que “en su art. 11 impone a las legislaciones nacionales, la obligación de disponer, de acuerdo con las condiciones particulares de cada país que resulten adecuadas, que se garantice en toda circunstancia el pago de la indemnización a las víctimas de accidentes y a sus derechohabientes, para protegerlos contra la insolvencia del empleador o del asegurador”. Esta obligación no podría sino incluir tanto los intereses como las costas del proceso desde una perspectiva integral entendiéndolos como una cuestión accesoria y necesaria para el reconocimiento del crédito principal. Con ánimo de no resultar reiterativo, habré de señalar que por mayoría se ha argumentado en favor de esta postura, haciendo especial apoyo en la diferenciación que ha efectuado la propia norma citada. Esto a excepción del Dr. Pesino que con argumentos que vertió en su voto sostuvo que no resultaba procedente extender la responsabilidad del Fondo de Reserva más allá de lo que fue previsto en su origen, dado que el mismo no preveía la intervención judicial para el cobro de las prestaciones por lo que mal podrían generarse intereses, costas y gastos casuídicos cuando la liquidación de la ART es llevada a cabo por la autoridad de aplicación. Efectúo este desglose en pos de no dejar de lado elemento alguno en la descripción que nos acerca al eje del debate. Con posterioridad al dictado del fallo plenario, se dictó el decreto 1022/17 modificatorio del 334/96 que recogió parte de estos argumentos. En sus considerandos ratificó la relevancia del art. 14 bis de la CN que establece la protección del trabajo en sus diversas formas, entre los que se halla la obligación del Estado de otorgar los beneficios de la seguridad social, los que además han sido receptados por diversos tratados internacionales y por el Convenio 102 de la OIT ratificado por nuestro país a través de la ley 26.678 que incluyó en dichos beneficios la cobertura de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo. En ese sentido, indicó que la LRT y el dec 334/96 más sus modificatorios, se aprobó el régimen aplicable a la prevención de los riesgos del trabajo y la reparación de los daños derivados del trabajo. A partir de allí en el art. 34 se creó el mentado Fondo de Reserva cuyos objetivos ya hemos repasado, de modo que el decreto se propuso a partir de los precedentes jurisprudenciales precisar sus alcances salvando la omisión que efectuó la normativa anterior a su respecto y sobre la que se ha hecho hincapié en el fallo reseñado. Se estableció en consecuencia que la obligación del Fondo sí debe alcanzar los intereses de las prestaciones dinerarias previstas por ser accesoria del principal pero no en lo que refiere a las costas y gastos casuídicos (también expresó que excluye los montos indemnizatorios reconocidos con base en el derecho común). Aunque podría ser redundante la aclaración, ello no implica que las costas y gastos casuídicos no deban ser percibidos por los profesionales pertinentes, sino que ya no le correspondería su pago al Fondo de Reserva por lo que los acreedores de dichos créditos deben acudir al proceso liquidatorio de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo que se encontrarse en dicho estado.

A partir de su dictado, los trabajadores siniestrados y profesionales intervinientes en los procesos judiciales han debido responder a los planteos opositores que efectúa la SSN en su carácter de administradora del Fondo – a través de la ART contratada- frente al requerimiento de pago íntegro de la condena.

Al respecto, el planteo sustancialmente se centra en dos temáticas: el límite a los intereses sobre el crédito indemnizatorio y el alcance respecto de las costas y gastos casuídicos. Pero, ¿la respuesta es siempre la misma? No, la jurisprudencia ha adoptado criterios diversos en respuesta a los mismos y ya no existe aquella cuasi uniformidad alcanzada en el fallo plenario “Borgia”. En este punto debemos mencionar que dos ART han debido afrontar procesos liquidatorios recientemente: Interacción y Liderar. Cada una de ellas en distinta fecha, lo que ha incidido en las distintas resoluciones que se han adoptado a su respecto en estos temas. Observaremos que han sostenido las Salas de la C.N.A.T al respecto.

Prevencion ART S.A, quien se presenta como en representación de la SSN -más adelante nos centraremos en esta cuestión- sostiene que los intereses (cuyo alcance le corresponde al Fondo, eso no se discute dado que el plenario “Borgia” así lo interpretó y luego el propio decreto 1022/17 ratificó) deben ser computados sólo hasta el momento del decreto judicial que dispusiera la liquidación forzosa de la ART con base en lo dispuesto por el art. 129 LCQ. En el caso de Interacción esto ocurrió el 29/8/2016. Sobre el tema, el Dr. Juan Manuel Domínguez -Fiscal General interino – resaltó que “la ley 20.091 remite –en lo pertinente– al régimen general de concursos y quiebras, cuyo artículo 129 en la redacción dada por la ley 26684 indica, literalmente, que la declaración de quiebra suspende el curso de intereses de todo tipo. Sin embargo, los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos amparados con garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital. Asimismo, tampoco se suspenden los intereses compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos laborales”. Se destaca con acierto que mal podría considerarse que un trabajador beneficiario de una indemnización proveniente de un siniestro cubierto por el régimen de la LRT no resulta ser un acreedor laboral. Al respecto, advirtió que la propia jurisprudencia del Fuero Comercial ha entendido que la reforma a los arts. 19 y 129 L.C.Q. por la ley 26684, incorporó la excepción al régimen de suspensión invocado por lo que dictaminó en sentido negativo a la petición de la ART interviniente[4]. La Sala III ha dicho además sobre el tema, que aun considerando que la obligación a cargo del Fondo de Reserva pudiera ser tomada como una prestación de la seguridad social (es decir, que pudiera no ser de aplicación el argumento sostenido con anterioridad) tampoco resultaría de aplicación la previsión del invocado art. 129 de la LCQ a quien no es la fallida. Se afirma que la suspensión de los intereses sólo tiene sentido en el marco de la liquidación y se dispone respecto de la obligación del fallido, no de quienes debieran afrontar el pago de sus deudas. Sostiene así que “los intereses a partir de la quiebra se “suspenden” pero no se cancelan ni se extinguen, a tal punto que el art. 228 de la Ley de Concursos dispone, expresamente, que concluida la quiebra, es decir la liquidación, “si existe remanente, deben pagarse los intereses suspendidos a raíz de la declaración de quiebra, considerando los privilegios”, lo cual revela, una vez más, que no se trata de otra cosa que de una medida aplicable exclusivamente al deudor fallido y en consideración a la posibilidad de ordenar los pagos frente a la insuficiencia del patrimonio, pero de modo alguno una decisión que afecte lo sustancial de la obligación”[5]. La disquisición en torno a los intereses compensatorios y moratorios, provocada por el texto del art. 129 precitado que en su parte pertinente sostiene que lo que no se suspenden son los intereses compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos laborales también ha sido tratada y resuelta por la jurisprudencia. La Sala V ha dicho al respecto con apoyo en el dictamen de la Procuración General, que “la posibilidad de cobro posterior a la quiebra comprende a los intereses moratorios en razón del retraso incurrido en el cumplimiento de las obligaciones, compensando en definitiva la falta de satisfacción en término del crédito laboral desde su origen o su exigibilidad hasta el efectivo pago, de lo que se sigue que la norma contempla tanto los intereses compensatorios como los moratorios que también son compensatorios en sentido amplio. En idéntico sentido se expidió recientemente el Procurador Fiscal en la causa “Recurso de hecho deducido por la señora Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en la causa Club Ferrocarril Oeste s/ quiebra s/ incidente de levantamiento/ incidente de apelación” dictamen que fuera compartido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fecha 26/11/2020 en el sentido que si bien el artículo 129 de la ley 24522 establece el principio según el cual la declaración de quiebra suspende el curso de intereses de todo tipo, luego determina los créditos que se encuentran exceptuados de esa restricción, al establecer que “tampoco se suspenden los intereses compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos laborales” . En ese marco el artículo (…) 129 de la ley concursal, según la redacción de la ley 26.684, mantiene esa protección frente a la situación de insolvencia del empleador. De este modo, los intereses que hacen posible el mantenimiento del valor del crédito laboral ante la insolvencia son intereses compensatorios en sentido amplio y con ese sentido fueron reconocidos por el legislador en el artículo 129 de la Ley de Concursos y Quiebras” , teniendo en consideración que en el marco de la Ley de Contrato de Trabajo, el art. 137 busca compensar al trabajador por la falta de cumplimiento en término de las obligaciones dinerarias de carácter alimentario a cargo del empleador.”[6].

Se advierte en este aspecto que existe unanimidad en las posturas de la CNAT, que resultan coincidentes -con un criterio que comparto- en el rechazo al planteo que pretende limitar los intereses sobre los que debe responder el FDR.

Abordaremos entonces la cuestión relativa al alcance de la cobertura del Fondo de Reserva frente a las costas y gastos casuídicos y la incidencia del decreto 1022/17 por sobre el criterio que venía sosteniendo la jurisprudencia a partir del fallo plenario “Borgia” tal como hemos reseñado anteriormente. En el caso de Interacción, cuya liquidación forzosa ha sido declarada con anterioridad al dictado del decreto, la Fiscalía General ha sostenido que la modificación introducida por la norma no le alcanza justamente a causa de ello. Similares criterios han adoptado las Salas I, II, III, IV, VI, VII, IX y X con sus respectivos matices[7]. Perugini ha ampliado al respecto en los términos que reproduzco: “…tal como emana del art. 7mo del Código Civil y Comercial, las leyes (y por igual razón un decreto del Poder Ejecutivo Nacional) no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario que aquí no existe, y si bien es cierto que tanto en la normativa actual como en la anterior, de similar contenido, se prevé la aplicación de las nuevas normas a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, también lo es, por un lado, que no puede considerarse que existan consecuencias pendientes cuando, como en el caso, los presupuestos fácticos que determinan la aplicación del art. 34 de la ley 24.557 han tenido lugar, en su totalidad, con anterioridad a la sanción del decreto 1022/17 quedando solo pendiente el cumplimiento del pago, y por otro, que todo efecto de una nueva disposición sobre situaciones anteriores encuentra como límite la eventual violación de garantías constitucionales, entendiéndose que se ve alterado el derecho de propiedad contemplado en el art.17 de la Constitución Nacional si se afectan derechos adquiridos, concepto que se verifica cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada (Ferreira Rubio, Delia M. “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencia”, Dirigido por Alberto J. Bueres, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1995, Tomo 1, pag. 9)…. de tal modo, y en tanto la responsabilidad del Fondo de Reserva por las obligaciones que Interacción ha dejado de pagar a consecuencia de su liquidación debe considerarse configurada al momento de haber sido dispuesta la referida liquidación, considero que no resultan aplicables en el caso las previsiones con las que el Poder Ejecutivo Nacional, modificando lo resuelto en el decreto 334/96, pretendió alterar los alcances de la responsabilidad del referido fondo reglamentando de modo diferente la previsión legal, por lo que resulta aplicable la doctrina del Plenario de esta Cámara en la causa “Borgia c/ Luz ART”[8].

Por su parte la Sala V de la CNAT ha sostenido con criterio opuesto que los honorarios y gastos casuídicos deben seguir el trámite de verificación ante el Juzgado Comercial interviniente en el proceso universal. En primer lugar, se señala que el art. 34 de la LRT indica con precisión que el FDR ha sido constituido para abonar las prestaciones por lo que el decreto 1022 no incurriría en ningún tipo de exceso reglamentario; asimismo su aplicabilidad no se sujeta a la ocurrencia del daño o al inicio de la acción, sino que surge del propio estado falencial que atraviesa la Aseguradora demandada. Luego, se aclara que ello no cercena la posibilidad de que los profesionales perciban sus honorarios, sino que únicamente los excluye del alcance de la responsabilidad que posee el FDR. La Sala VIII ha decidido de similar modo al afirmar que “…tal como lo sostiene autorizada doctrina procesal “sólo cesa la obligatoriedad de un fallo plenario por modificación de la doctrina, mediante una nueva sentencia plenaria, o por el cambio de legislación que derogue o modifique la norma interpretada por aquél…” (ver Fenochietto, Carlos E. y Arazi, Roloand; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Bs.As., Tomo I, Artículos 1º a 303; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires 1983, página 894). Por lo expuesto, las previsiones del Decreto 1022/17, normativa que excluye puntualmente las costas y gastos causídicos, cobran relevancia, porque permite desplazar la aplicación de la doctrina plenaria “Borgia”, en los que hace a las costas y gastos del proceso”[9]. Ambas Salas han defendido no solo la aplicabilidad del decreto sino que han desestimado los planteos de inconstitucionalidad que se han formulado a su respecto bajo la premisa de que aquella declaración constituye la última ratio del orden jurídico, de extrema gravedad institucional, circunstancia que no verifican dado que no ha habido exceso reglamentario respecto de las disposiciones del art. 34 de la LRT, que reserva la utilización del Fondo para el pago de las restaciones[10]. La Sala VII de la CNAT también desestimó un planteo de inconstitucionalidad sobre los términos del decreto citado (en el caso se hallaba demandada Liderar) y sostuvo en el voto de la Dra. Carambia que aquél no cercena los derechos de los profesionales intervinientes en el proceso dado que no les imposibilita la percepción, sino que únicamente los excluye del alcance de la responsabilidad del FDR creado con un fin específico por la LRT[11]. Igual postura adoptó la Sala IX de la CNAT sobre su constitucionalidad al afirmar que “no se advierte que sus disposiciones resulten violatorias de norma constitucional alguna, ya que el mismo no excede ninguna facultad reglamentaria. El artículo 34 de la Ley 24.557 delimita en forma clara y precisa la constitución del Fondo de Reserva y que el mismo hará frente al pago de las “prestaciones” que se dejaran de abonar”[12]. En sentido opuesto decidió la Sala III en el voto del Dr. Perugini al que adhirió la Dra. Cañal, al declarar su inconstitucionalidad: “al margen del evidente contenido legislativo de tal decisión, vicio de origen que no resulta justificado porque la norma reglamentada no haga alusión al respecto, la decisión conspira contra el espíritu y la finalidad a la cual está orientada, dado que si el patrocinio jurídico resulta obligatorio y si el costo ha sido puesto expresamente a cargo de la aseguradora y el sistema prevé expresamente una eventual tramitación judicial, no resulta lógico que los gastos que ello pudiera insumir no sean cubiertos o deban serlo eventualmente por el propio damnificado”[13]. Similar criterio ha adoptado el TSJ de la Provincia de Córdoba que ya desde los fallos “Monzón” y “Rosales” venía afirmando que el decreto 1022/17 resultaba inaplicable a los casos en los que la ART demandada fuera Interacción (dado que su liquidación judicial era anterior a su vigencia). Y a partir del fallo “Fusari” declaró ya la inconstitucionalidad de la norma argumentando que “aplicado el decreto en crisis, no se cargan costas al fondo de reserva porque así lo dispone, aspecto que no estaba en la norma primaria. De ahí, el exceso del ejecutivo -inc. 2°, art. 99 ib.- claramente disvalioso para los derechos del impugnante, quien terminará pagando los gastos causídicos que no alcancen a ser cubiertos por la distribución que se lleve a cabo en la quiebra”, fijando así un criterio que ha sido adoptado íntegramente por la Cámara Única del Trabajo de Córdoba[14].

En los casos en los que la ART demandada resulta ser Liderar distintas debieron ser las consideraciones sobre el caso, dado que su liquidación judicial forzosa fue resuelta en fecha 07/10/2019, es decir, con posterioridad a la publicación del decreto 1022/2017 resultando allí superado el sostén argumental referido a la irretroactividad. Las Salas V y VIII han mantenido las posturas reseñadas precedentemente sosteniendo la aplicabilidad del decreto en ambos casos (tanto en aquellos en que está demandada Interacción como Liderar). Pero repasemos que han dicho sobre el asunto las restantes. Las Salas IV, VII y IX han decidido la aplicabilidad del decreto a aquellos casos en que Liderar resultaba ser la obligada, dada la fecha en que fue decretada su liquidación, hecho que devino posterior al dictado de la norma. Por tanto, han excluido del alcance del FDR lo relativo a costas y gastos casuídicos[15]. La Salas II, VI y X por su parte, tal como ya he señalado, defienden la tesitura respecto de la inaplicabilidad del decreto a los siniestros cuya ocurrencia se produjo con anterioridad a su dictado de modo que mantiene la vigencia del plenario “Borgia” en relación al alcance del FDR sobre las costas del proceso también para los casos que ingresen bajo esta premisa aunque la Aseguradora demandada resulte ser Liderar[16].

La sencilla reseña realizada permite advertir la diversa casuística y la divergencia de criterios que se ha generado a su respecto. He de decir que coincido con lo afirmado a partir del dictamen del procurador general en “Gumbau” por cuanto el hecho que convoca la intervención del Fondo de Reserva no es otro que la liquidación judicial de la ART. Siendo en el caso de Interacción (no así en el caso de Liderar) el auto liquidatorio anterior a su dictado no cabría allí la aplicación de las modificaciones introducidas con posterioridad por el decreto 1022/17, considerando que su aplicación retroactiva no ha sido establecida en la norma y que se trata de casos en los que se han cumplido enteramente los presupuestos que prevé el art. 34 LRT para su intervención. En este sentido, cuando un sujeto cumple con los requisitos de forma y se configuran las condiciones de fondo previstas por la normativa para erigirse como titular de un derecho éste es adquirido y no puede ser alterado con base en una ley posterior o su interpretación, sin que aquella resulte violatoria de la garantía de inviolabilidad de la propiedad, prevista en nuestra Constitución Nacional[17]. Esta conclusión no resultaría aplicable al caso de Liderar dado que la declaración judicial de su liquidación resulta posterior al dictado de la norma. Y es que, si la responsabilidad de la SSN como administradora legal del Fondo proviene del art. 34 LRT cuya intervención prevé la norma como consecuencia precisa de la liquidación de la ART, no debe sino ser la propia resolución judicial liquidatoria aquella que determine su temporalidad.

Quedará pendiente el debate en torno a la conveniencia o no para el trabajador siniestrado de las modificaciones introducidas por el decreto 1022/17 y la necesidad de que sus términos sean o no revisados por el P.E.N. (al margen de su constitucionalidad, cuya discusión ha sido planteada y los distintos argumentos han quedado expuestos). De los considerandos de la norma se puede advertir cual habría sido la búsqueda a través de la reglamentación en este último aspecto. Allí se afirma que “…a los efectos de cumplir con la finalidad específica tenida en mira al legislar sobre el Fondo de Reserva- los importes relativos a costas y gastos causídicos, como así también, los montos de las indemnizaciones que se reconozcan con fundamento en el derecho común, exceden el alcance de la cobertura a cargo del Fondo…”. Es decir, que el justificativo invocado es el de sostener la solvencia del Fondo de modo que ni los honorarios ni los gastos casuídicos interfieran con aquel primordial objetivo. Sin embargo, más allá del análisis en torno a la capacidad financiera que posee el FDR (y amén de la observación que a su respecto se efectuó al inicio), lo cierto es que aquella decisión termina redundando en perjuicio del propio trabajador objeto de tutela. En primer lugar, debido a que como mínimo desalienta la participación de peritos y letrados (cuya participación en el proceso resulta imprescindible) en aquellas causas en las que para percibir sus honorarios deban presentarse en sede comercial frente a un proceso liquidatorio y, en segundo término, a que en ocasiones resulta ser el propio trabajador demandante quien termina por afrontar parte de aquellas erogaciones del proceso.

IV.- Plazos. La resolución SSN 396/20 y el rol de Prevencion ART.

Llegado el punto en el cual se arribó a la etapa correspondiente para percibir los créditos debidos por parte del FDR (los honorarios en caso de que la resolución hubiera sido favorable a su respecto y el monto indemnizatorio del trabajador), debe advertirse que aún no han concluido las dificultades para su concreción.

La SSN a partir del dictado de la resolución Nº 28.117/01 reconoció que su estructura administrativa no se condecía con las necesidades que las obligaciones que le han sido legalmente impuestas le demandaban para gestionar de manera eficaz el FDR, por lo que contrató para ello una Aseguradora de Riesgos del Trabajo. En los comienzos, el procedimiento indicaba que la ART que obtuvo la licitación pública debía afrontar los pagos en forma directa pudiendo luego repetir del organismo administrador del Fondo. Sin embargo, el pliego de condiciones en la contratación de la ART cambió a partir de la resolución Nº 39910/16 y dispuso que en aquellos casos en que la indemnización fuera de pago único era la SSN quien debía proveer los fondos y ya no la ART gerenciadora en forma anticipatoria. La resolución Nº 396/20 dio un paso más y puntualizó en el punto 1.2 que la ART contratada para la gestión no solo no se encuentra obligada a anticipar fondo alguno sino que expresamente marcó que la misma no es deudora, tampoco es continuadora de la ART liquidada ni asume obligación alguna a su cargo por lo que no puede ser objeto de condena ni medida cautelar, preventiva ni ejecutiva. Es decir, su intervención en lo que nos compete aquí se limita a la representación en los juicios donde se cite al FDR como así también la gestión de pago frente al organismo administrador del fondo respecto de los créditos sobre los que debe efectuar un control de legalidad previo. Aunque la resolución no estipula un plazo de pago, lo cierto es que la mecánica impuesta se traduce en la imposibilidad fáctica de cumplir con el de cinco días que tradicionalmente se fija en la sentencia y por el cual se intima de pago a partir de la liquidación que prevé el art. 132 L.O.

Frente a la inembargabilidad que expresamente establece la LRT en su art. 48 respecto del FDR cuya validez ha sostenido la jurisprudencia, el acreedor se encuentra en una posición dificultosa dado que quien se presenta en nombre de la SSN alega dicha indemnidad y sostiene que únicamente se encuentra facultada para gestionar el trámite de cobro frente al organismo deudor sin aportar mayor información en relación a la cancelación de los créditos. La práctica arroja una demora mínima en los pagos por parte del FDR de aproximadamente 90 días –Prevencion ART pide un plazo de 90 días hábiles- (en varios casos se superan estos plazos inclusive y no se reconoce el interés devengado hasta su efectivo pago lo que deriva en la necesidad de practicar una nueva liquidación actualizada). Esta situación coloca al acreedor ya sea del crédito indemnizatorio –con la urgencia que en ocasiones implica su naturaleza debido al carácter de las prestaciones determinadas por la LRT- o bien respecto de los honorarios correspondientes cuyo carácter alimentario también ha sido reconocido, en estados de incertidumbre de dificultosa resolución. Frente a ello, no han sido pocos los procesos en los cuales se ha requerido que se adopten medidas sobre el propio patrimonio de la ART gerenciadora a fin de percibir las sumas debidas. Sin embargo, la Sala V de la CNAT sostuvo al respecto que “Prevención ART S.A. no subroga legalmente a “Interacción ART S.A. en liquidación” sino que solo asumió la mera administración operativa de los conflictos cuya cobertura prestacional como en el caso de autos” por lo que desestimó una medida que se solicitaba sobre sus bienes[18]. La Sala VII con similar criterio ha dicho que “…la Superintendencia de Seguros de la Nación –a través de distintas resoluciones (ver en particular Res. SSN 28117 del 19/4/2001)– juzgó conveniente firmar un contrato de administración con una Aseguradora de Riesgos del Trabajo a los efectos de que brindara todas las prestaciones que la Ley de Riesgos del Trabajo pone a cargo del Fondo de Reserva LRT. Precisamente, es en tal carácter que compareció al pleito Prevención ART S.A. Ello evidencia que Prevención ART S.A., lejos de subrogar legalmente a la aseguradora en liquidación, sólo habría asumido la mera administración operativa de los conflictos cuya cobertura prestacional, como en el caso de marras, se encuentra a cargo del Fondo de Reserva; y, en esta hermenéutica, cabría colegir que en casos como el que nos reúne, no correspondería afectar –al menos, de principio– el patrimonio de Prevención ART S.A”[19]. La Sala III ha afirmado que “Prevención ART S.A. no sólo es quien gerencia el Fondo de Reserva creado por la ley 24.557 y no la entidad identificada por la norma como responsable del pago de las prestaciones, sino que éste fondo tampoco subroga a la aseguradora liquidada, perspectiva desde la cual es equivocado tanto sostener que aquella debería pagar “a través” de esta última, como identificarla como la supuesta subrogante de las obligaciones reconocidas en el proceso”[20].

Ha habido algunas posturas contrarias en tribunales inferiores que han intentado llevar adelante la ejecución sobre la ART gerenciadora y sobretodo en Tribunales del interior del país[21]. Algunos han sostenido la inaplicabilidad de los términos de la resolución 396/20 a los casos en los que el siniestro ocurrió con anterioridad a su dictado como así otros inclusive han declarado la inconstitucionalidad del mentado punto 1.2 que determina los términos de la intervención de la ART gerenciadora[22]. Aunque debo decir que no comparto estas posturas por cuanto a mi entender, la intervención de la Aseguradora no puede sino sujetarse a los términos del pliego licitatorio a través del cual fue contratada, sin que ello implique el menoscabo del derecho a percibir los créditos por parte de los acreedores. No debe confundirse la necesidad de celeridad en la percepción de aquellos con la posibilidad de avanzar por sobre el patrimonio de una Aseguradora que ha sido contratada con un fin específico que es el de gestionar frente a la SSN el cumplimiento de las obligaciones por parte del FDR. En este sentido, sí debe exigírsele la acreditación fehaciente del inicio de aquél trámite frente al organismo deudor y la actualización respecto de su progreso, con la posibilidad de fijar sanciones conminatorias para el caso de incumplimiento de aquella manda. También se han dispuesto apercibimientos para los funcionarios responsables de la SSN como administradores legales del Fondo, con el objetivo de acortar los tiempos de espera. Sin embargo, lo cierto es que estos continúan siendo muy extensos y de ningún modo se ajustan al plazo que se fija en la Sentencia como así tampoco a las necesidades urgentes por las que debe responder el Fondo de acuerdo al fin para el que ha sido creado.

V.- Tiempo de comprender, momento de concluir.

El breve repaso que hemos efectuado de las vicisitudes que presenta el sistema frente a la temática que aquí nos ha convocado, ha expuesto solo algunas de las dificultades que presenta. A lo largo del desarrollo de este trabajo, hemos podido examinar la normativa aplicable como así también la diversa interpretación que le ha dado la jurisprudencia acercándonos al objetivo de desentrañar las interrogantes planteadas al inicio. Sin embargo, ello no significa que hayan quedado certezas en torno a este proceso, sino que han surgido otras que quedará para el devenir responder. Recorrer el derrotero de todos los obstáculos que la práctica implica para la percepción de aquellos créditos que se generan en estos casos ha revelado que el sistema adolece de deficiencias que es preciso abordar. La relevancia que posee el rol que desempeña el mentado Fondo de Reserva demanda que a su alrededor los operadores del derecho hallen respuestas más eficaces. La incertidumbre en relación a la aplicabilidad del decreto 1022/17 (que el día de mañana bien podría ser reemplazado por otro) y la divergencia interpretativa a su respecto deja a letrados y peritos con pocas garantías de que su labor será efectivamente retribuida en tiempo y forma lo que podría desalentar su necesaria intervención. El alcance en torno a los intereses ha hallado cierta uniformidad jurisprudencial, aunque aún es objeto de planteos y recursos en las causas por parte de la SSN, lo que provoca que los procesos judiciales demoren aún más. Y finalmente, las demoras y dificultades generadas alrededor de los plazos de cumplimiento en el pago, los términos de la resolución 396/20 y el rol de la ART gerenciadora como así también las limitaciones que posee el juez para llevar adelante su ejecución. En suma, si algo ha quedado claro, es que la problemática requiere la adopción de decisiones que coadyuven a fijar criterios rectores que establezcan pautas claras y concretas. Estas deben colaborar para un proceso más eficaz, que se halle en armonía con el objetivo tutelar sobre el que finalmente se sostiene todo el sistema.

*Abogado (U.B.A) con especialización en Derecho del Trabajo (U.C.A).

[1] También se ha dicho a su respecto desde otra perspectiva que “en realidad lo que viene a defender es la indemnidad patrimonial del causante del daño (considerando los específicos factores de atribución sistémicos), esto es, el empleador, en cuanto no lo expone al pago de las indemnizaciones que su aseguradora no pagó…” (Cám. Del Trab. Sala I, Córdoba, autos caratulados “Bravo, Aldo del Mercedes vs. Interacción ART S.A. s. Ordinario – Enfermedad – Accidente (Ley de riesgos)”, 25/08/2017; Rubinzal Online; 3124112; RC J 6522/17)[2] Esta salvedad no es menor dado que en el caso «Aguiar, Ángel Antonio c/ Castyco SRL» en 05/02/2002 la CSJN desestimó un recurso de queja en un caso en el cual la Sala VIII de la CNAT había desestimado la cobertura del Fondo de Garantía previsto por la ley 24.028 justamente por haberse excedido dichos plazos, esto es, por la extemporaneidad del planteo. Empero, no puede soslayarse que Moliné O’ Connor falló en disidencia sosteniendo que la «insolvencia absoluta de los empleadores y aseguradores judicialmente declarada» (art. 14, inc. 2°, a, ley 24.028) configura un recaudo de naturaleza incompatible con el transcurso de un plazo fatal, extremo que imponía al sentenciante efectuar una interpretación que, sin prescindir de la norma, no descuidara esa naturaleza del requisito a acreditar, so pena de convertir su exigencia en un artilugio destinado a evitar la concreción práctica de la protección que esa misma ley confiere al trabajador, propósito impensable en el legislador.”[3] Realizado por Silvia Kiatkovski, Niewoloski Cesca y Cerda López titulado “Liquidación de las Aseguradora de Riesgos del Trabajo. Normativa y criterios jurisprudenciales en Córdoba” publicado en el año 2021 en el número 3 de la Revista de Estudio de Derecho Laboral y Derecho Procesa Laboral y disponible en el sitio web: https://revistas.ubp.edu.ar/index.php/derecho-laboral/article/view/2683-8761%282021%29007/288[4] Expte. Nro. 47938/14 “GUMBAU, CELIA C/ ART INTERACCIÓN S.A. S/ ACCIDENTE LEY ESPECIAL” Dictamen N° 79.358 del 17/05/2018[5] Voto del Dr. Perugini al que adhiere la Dra. Cañal, Expte Nro. 45390/2014 “RUIZ DANIEL ALFREDO C/ASEGURADORA LIDERAR COMPAÑÍA GENERAL DE SEGUROS S.A. S/ ACCIDENTE- LEY ESPECIAL” SD del 31/12/2021.[6] Expte Nro. 67906/2015 “BAÑULS, CINTIA GLADYS C/ INTERACCION ART S.A. S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL “SI Nro. 50.065 del 13/12/2021.[7] En rigor, las Salas II, VI y X sostienen que las disposiciones del decreto solo podrían ser aplicables para los casos en que el siniestro hubiera acaecido con posterioridad a su dictado.[8] Expte 76460/2014 “ACOSTA ERGIO DANIEL C/ ART INTERACCION S.A. S/ ACCIDENTE- LEY ESPECIAL” SD del 14/04/2021.[9] Expte Nro. 20648/17 RIVADENEIRA, DANIEL NICOLAS c/ INTERACCION ART S.A. Y OTRO s/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL SD del 29/09/2021[10] Ha dicho la Sala V al respecto “No soslayo el planteo de inconstitucionalidad articulado por la parte actora, sin embargo, la impugnación a la validez constitucional de la norma presenta un carácter muy dogmático y no logra poner de relieve la presencia de un agravio tangible en un tema, que como es sabido, requiere una profunda fundamentación, tal como lo tiene dicho reiteradamente el Alto Tribunal (ver Fallos 288:325; 290:226, entre otros). Ya que como es sabido el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta le causa un gravamen y debe probar además que ello ocurre en el caso concreto (Fallos, 310:211)ya que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 256:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922 y 330:855 y 5345 entre otros). Y en el caso no se advierte cuál es el efectivo gravamen o perjuicio que le causa la norma a la parte en tanto no se desprende que con el dictado del Decreto 1022/17 se hubiera incurrido en exceso reglamentario ni que sus disposiciones resulten violatorias de norma constitucional alguna ya que el mismo no excede ninguna facultad reglamentaria toda vez que el art. 34 de la ley 24.557 es absolutamente claro en el sentido que el Fondo de Reserva ha sido constituido para abonar las “prestaciones”, en SI 50.336 autos Torres Escalante c/ Liderar ART s/ accidente Nro. 62337/16 del 07/03/2022[11] Expte Nro. 48179/2011 “CEJAS, CESAR ADRIAN C/ ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO LIDERAR SA S/ ACCIDENTE LEY ESPECIAL” SI Nº 51126 del 10/09/2021[12] Expte Nro. 27200/12 “CUEVAS L.O C/ ART LIDERAR Y OT S/ ACCIDENTE” SI del 16/12/2021[13] Expte Nro. 45390/2014 “RUIZ DANIEL ALFREDO C/ASEGURADORA LIDERAR COMPAÑÍA GENERAL DE SEGUROS S.A. S/ ACCIDENTE- LEY ESPECIAL” SD del 30/12/2021[14] Kiatkovski, IB.[15] Expte. 39538/2013 “FERNÁNDEZ CRISTIAN EMILIO C/ ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO LIDERAR S.A. S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL “, SI 49.040 del 25/11/2020[16] Sala II Expte. Nro. 34217/12 DUARTE ESTANISLAO C/ ART LIDERAR SA S/ ACCIDENTE LEY ESPECIAL”, , SI del 22/9/2021; Sala VI Expte. Nro. 58487/17 “GUTIERREZ MILTON DARIO C/ ART INTERACCION S.A. S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL” SI 76211 del 23/02/21, Sala X Expte Nro. 89.220/2016/CA1 “RIVEROS, ELEONORA ANDREA C/ ART LIDERAR S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL” SI 57221 del 17/02/22[17] Conforme doctrina de la CSJN, (Fallos: 137:47; 152:268; 163:155; 178:431; 238:496)[18] Expte 14212/2015 “MIRAD, VICTOR EDUARDO C/ ART INTERACCION S.A. S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL” SI Nro. 49659 del 04/08/2021.[19] Expte Nro. 41.279/2016/1/RH1 “GONZALEZ, RAMON CRISTOBAL C/ART INTERACCIÓN S.A. S/ ACCIDENTE-LEY ESPECIAL” SI Nro. 51324 del 27/10/2021.[20] Expte Nro. 47149/15 “CORONEL LUIS FERNANDO C/ ART INTERACCION SA S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL” SD del 29/09/2021[21] El Superior Tribunal de Justicia de la Pcia de Rio Negro –previo al dictado de la resolución 396/20 pero luego de la 39910/16- en el fallo “Palma P. c/ ART Interaccion s/ apelación ley 24557 Sentencia 116 del 28/11/2019 descartó el mecanismo impuesto por la resolución e impuso a cargo de la ART gerenciadora el cumplimiento de las prestaciones de pago único. Sostuvo en lo pertinente que “debe entenderse que si el mecanismo de gerenciamiento fue implementado a los fines de otorgar de una manera más eficaz a las prestaciones derivadas de infortunios laborales, entonces la ART designada para gerenciar las prestaciones adeudadas debe hacer frente inclusive a aquellas de pago único, aun ante la falta del anticipo de fondos de parte del Fondo de Reserva, en tanto dichas prestaciones resultan igualmente liquidadas con la acreditación del pago efectuado”.[22] CUT, Córdoba, Sala 5°, sent. N° 62, 05/05/2021, “Monserrat c/ ART Liderar”, Dra Ana María Moreno. Y CUT, Córdoba, Sala 2°, sent. N° 92, 01/06/2021, “Basile c/ ART Liderar SA”, Dr. Cristian Requena, citados por Kiatkovski, Niewoloski Cesca y Cerda López IB.