noviembre 2021

De encuadres y encuadramientos: en busca de la norma colectiva aplicable

Dorothea Tanning

1. Una introducción que advierte

Si bien el derecho colectivo no es, para los laboralistas, el ámbito más difundido y trajinado, y aunque todos reconocemos la constitutiva relación entre aquel y el denominado, por una simplificación didáctica, derecho individual del trabajo, algunos de sus clásicos temas vuelven una y otra vez como negándose a una completa configuración.

Existen, para ello, razones estructurales: ¿no es el derecho del trabajo, y en particular el de las relaciones colectivas, el espacio de creación normativa más rico, dinámico e inestable?¹. Y, siendo así, no puede serlo menos el recurrente análisis, discusión y estudio sobre sus efectos y aplicación. Sin embargo, por un cúmulo de razones, que indagan sobre las características del quehacer profesional, sobre la naturaleza de nuestro régimen sindical, sobre las formas de eficacia normativa, etc., se suele opacar la propia existencia del derecho de los convenios colectivos de trabajo y, más aún, soslayar su vigencia al momento de actuar el derecho del trabajo.

No nos dedicaremos, en estas páginas, no obstante, a dar cuenta de estas limitaciones, muchas de las cuales tienen su origen en propias limitaciones del sistema de administración del conflicto y de apropiación de la norma distintiva que lo traduce: la norma colectiva. Resulta extraño, en ese plano, que la aplicación del derecho de los convenios colectivos pueda, o deba, remitirse a la que de éste hagan los tribunales de justicia, lo que determina al menos dos disfuncionalidades evidentes: una, por defecto, la insuficiencia del sistema de relaciones de trabajo para garantizar, per se, la efectividad normativa²; otra, por exceso, confiar en los jueces la interpretación y aplicación de una norma creada por los actores colectivos³.

Aparcando entonces estas cuestiones de indudable importancia, que interpelan al modo de entender el derecho del trabajo y su realidad, nos enfocaremos en una de aquellas aristas, la determinación de la norma colectiva aplicable, problema que aqueja, regularmente, a quienes deben hacer uso del derecho colectivo. De tal modo que, sí, es un tema dirigido a la aplicación que hagan los tribunales de la fuente normativa colectiva, pero a la vez es un intento de reconstrucción, a través de ciertas reglas, buena parte de ellas de elaboración jurisprudencial, que podría demostrar al menos dos cuestiones que sobrevuelan esta presentación: una, la ya indicada limitación que encierra diferir al caso judicial la aplicación del derecho colectivo, la otra, un cierto despojo, muchas veces auto inflingido, de los propios sujetos colectivos en uno de los momentos decisivos de la eficacia del pluralismo jurídico⁴.

Una última consideración, sobre la que volveremos al mencionarla como una de importancia de mantener, todo lo que se pueda, en el plano de la autonomía la aplicación de la norma emanada de los actores colectivos, se vincula con la esencia del conflicto como fórmula inherente a la existencia y desenvolvimiento del derecho colectivo en particular y del derecho del trabajo en general. Si la norma colectiva existe es en función y como efecto del conflicto y, por tanto, si de su aplicación, interpretación o reelaboración se trata, son los mismos sujetos que la crearon quienes, como proyección y actualización constante del mismo conflicto, la pueden comprender y definir.

En suma, con cierta desconfianza hacia la aplicación heterónoma, pero no sin cierta crítica respecto de las falencias en la autoadministración, examinemos el estado actual de determinación de la norma colectiva y los modos de resolución de los conflictos en torno a ello.

De manera sucesiva entonces nos referiremos al contexto general en que se dirimen estos conflictos, para lo cual algún apunte sobre el estado del régimen sindical resulta necesario incorporar, a un intento de descripción del conjunto de reglas, más o menos coincidentes, aunque no siempre unívocas, en los modos de administrar las relaciones dirimentes de fuente colectiva, los procedimientos, ortodoxos y heterodoxos, con que se sustancian, y algunas líneas de continuidad del debate a partir de la ya señalada insuficiencia del método actual de determinación y, especialmente, de efectividad, de la norma colectiva aplicable.

2. De nuevo sobre el régimen (“modelo”) sindical

¿Por qué sería necesario, también en este ámbito, introducir la cuestión del “modelo” sindical y su actual estado de vigencia?. Una razón liminar, básica, es precisamente porque la determinación del “encuadramiento convencional” es derivación de la previa de “encuadramiento sindical”⁵. Y, con carácter más preexistente aún, porque la referencia a “encuadramiento” como efecto de “encuadrar” alude a “poner en cuadro”, es decir a la precedencia de un contorno, de un cerco, de un espacio pre-determinado. La clásica alusión al “mapa de personerías”⁶, con que de un modo sistemático y perfecto, se habrían distribuido las representaciones sindicales en nuestro país: cada sindicato una personería, cada personería un “cuadro”, cada cuadro un ámbito exclusivo, y expulsivo, de representación.

En consecuencia, la determinación de la norma colectiva aplicable sería resultado de la previa capacidad de representación del sujeto sindical – no abordaremos aquí las razones de esta construcción de la representación, la ausencia de régimen conexo en la representación empresaria, y los modos en que se reflejan unas y otras, a veces como espejos convergentes y otras convexos – de manera que el atributo de la personería gremial, que de manera constitutiva adjudicaría un “cuadro”, el que integrado al conjunto, resolvería coherente y permanente el “mapa” sindical, a la vez prefiguraría los ámbitos de normación. De modo circular, entonces, sujeto “encuadrado” determina sus límites en su capacidad de producción de reglas y por tanto su cuadro de representación proyecta el cuadro de su normatividad. Para hacerlo más gráfico, si la “Unión Obrera Metalúrgica” tiene una personería en el “cuadro” actividad metalúrgica su correlato sería un convenio de dicha actividad. Por lo tanto a una primer intervención – estatal – proveyendo representación, le sigue una segunda asignando capacidad de regulación, siempre en el mismo cuadro – máximo (se puede lo más, mismo contorno de actuación y regulación), o lo menos (convenio de actividad / convenio de empresa / convenio nacional / convenio regional, etc.) -. De este modo, en un sistema abstracto, se evitan conflictos (“cada cual en su cuadro”), como que también se definen interlocutores: adjudicado un cuadro su titular no sólo es único, excluyente, sino que dicha titularidad se prolonga en el tiempo de modo más o menos indefinido. Se podría, en la lógica también abstracta del sistema, acudir al procedimiento de disputa de personería gremial, según el art. 28 LAS, aunque, por experiencias recientes, la práctica confirma esa también señalada abstracción⁷.

Ese modelo “perfecto”, tan caro a la doble abstracción, de sujetos y de normas, y a esa suerte de publicización total de los fenómenos de acción colectiva, no podía subsistir sin quiebres, conflictos, movimientos anómalos y adecuaciones en falsa escuadra de modo permanente y desde sus orígenes. En una lectura comprensiva del modelo se podría aludir a elaboraciones del propio régimen – por caso en la actividad metalúrgica, se “abría” un sub-cuadro, ahora para la actividad metalmecánica (“Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor”), y así podría suceder con otras actividades o con otros cuadros. Sin embargo, la realidad es siempre un devenir inasible para el más lúcido burócrata y la fuerza de los fenómenos colectivos, de agregación de intereses y de expresión conflictiva, mucho más desbordante que el afán inconmovible que podrían representar los cuadros de una exposición. Lo cierto es que, con variables condiciones de sostén político, la distribución ordenada y precisa se reprodujo como un mapa confuso, superpuesto, un espejo astillado que cuesta entender⁸.

Así pasamos de un modelo de “un cuadro una personería”, “una personería un sindicato”, a un régimen de cuadros fragmentados y por tanto varias personerías y sindicatos, con la dificultad añadida que los límites de esos nuevos cuadros o sub-cuadros son imprecisos, y que al acto constitutivo del nuevo título de representación no necesariamente se le agrega un similar acto de deconstrucción del título anterior.

Pero si, a los tumbos, y con la lógica propia del poder, dichos conflictos y reformulaciones se fueron administrando – en la forma de mantenimiento del, al menos formal, régimen de representación única -, el desgaste de un mecanismo de por sí poco ajustado se fue haciendo ostensible y los nuevos fenómenos de representación, los déficit de actuación, los desacoples entre modos de producción, mercado de trabajo y sistema normativo, lo pusieron en crisis.

No viene al caso aquí explayarnos sobre los derroteros, de organización y disputas en el plano de la legalidad de dichos nuevos fenómenos de representación, y la forma con que, con cierto grado de estabilización, se fue reformulando el sistema. La doble intervención de los dispositivos de garantías, de fuente del derecho internacional y su recepción constitucional, con sus métodos de reenvíos e interpretación, a través de las observaciones de los órganos de control de OIT, y sus efectos sobre el derecho interno, mediante los fallos sucesivos de la Corte a partir del caso “Asociación Trabajadores del Estado”, se fueron plasmando del modo conocido⁹. Sí corresponden señalar dos continuidades que explican, en cierto modo, el resabio disfuncional enunciado al comienzo: una, que a pesar de las reformulaciones indicadas, la última de las adecuaciones normativas vía inconstitucionalidades descompasó la ampliación de derechos, imponiendo un límite a la potestad normativa de carácter general para los sindicatos sin personería gremial¹⁰; la otra, que por dichas señaladas razones en parte, y por las también señaladas limitaciones de reconducir los fenómenos colectivos a una suerte de predeterminación sine die, se continúan verificando los mismos “conflictos de encuadramiento” que el “modelo” hubiese pretendido evitar y que el propio sistema no ha sabido procesar.

Por lo tanto, y como paso previo a adentrarnos ya en el objeto principal, y aunque el mismo refiera a aplicación normativa y no a sujetos capaces de dicha producción, conviene hacer algunos señalamientos que deslindan el problema. En primer lugar, que la determinación de la norma colectiva aplicable no es una cuestión de determinación del encuadramiento sindical aunque, como es natural en un régimen de predefinición de sujetos, aquel determina y se proyecta en el poder normativo y por lo tanto tiene ciertos efectos reflejos. Aquí habría que agregar las mismas dificultades de resolución de los conflictos de encuadramiento sindical y, con ello, su consiguiente limitación para, efectuado uno, tener resuelto el otro. Pero lo que notoriamente se evidencia, como la historia del derecho colectivo y la lucha sindical lo demuestran, es la correlación de fuerzas como método insustituible, para definir, redefinir y expresar su capacidad tanto en la creación como la interpretación normativa, y aquí cabe incluir, entonces, la de “disponer” o “seleccionar” la norma aplicable.

En dicha misma tesitura se deben incluir los modos de determinación del interlocutor, aún en contraposición al régimen estatuido. En muchos casos, y conectado con el dato de las relaciones de fuerza, y aún en sistemas cerrados, la “autenticación” de la representación viene dada no por la autoridad estatal sino por la representatividad real, como sucede, por ejemplo, en determinadas actividades o empresas en las que el sindicato sin personería gremial tiene la titularidad del conflicto, y por ende la negociación e, incluso, la autoridad administrativa aplica el régimen de la Ley 14.786 para encauzarlo. En estos casos la predeterminación del sujeto, por el régimen, falla y la aplicación normativa sigue a la real capacidad de representación.

Pues bien, enunciadas algunas de las inconsistencias del “modelo” para administrar, fluida o certeramente, las condiciones de titularidad del poder normativo y, con ello, las de aplicación de su efecto, examinemos las reglas y procedimientos que, aun con limitaciones, proveen algún marco de discernimiento para ordenarnos en un mundo de normas y en un relativo caos de su determinación.

3. Reglas – ¿hay reglas? – para la determinación de la norma colectiva aplicable

Previo a considerar las fórmulas resolutivas de los problemas de encuadramiento convencional concentrémonos en el concepto. Hemos distinguido entre el denominado encuadre sindical y convencional, aludiendo al primero como antecedente del segundo. Una clásica conceptualización, reiterada por la jurisprudencia, alude al encuadramiento sindical como el conflicto de derecho entre asociaciones con Personería Gremial respecto de su aptitud representativa en relación a un determinado colectivo de trabajadores, emanada de las resoluciones que la otorgaran¹¹. El encuadramiento convencional, por su parte, es definido como el conflicto de derecho referido a la aplicación de una norma de un convenio colectivo de trabajo respecto de una determinada relación de trabajo¹².

Ambos institutos vinculan sujeto de representación, y en su caso norma derivada de éste, con un grupo de trabajadores (el sindical) y uno o varios trabajadores (el convencional). Podría suceder que el encuadre sindical lo fuera para un único trabajador en el supuesto que para el empleador se desempeñe uno sólo pero lo sindical, por naturaleza, es de carácter colectivo y en tal caso la determinación lo sería con dicho carácter (un trabajador concernido pero una declaración genérica para cualquiera que quede comprendido en la misma). Del mismo modo el encuadre convencional si bien refiere a una determinada relación de trabajo, a la que corresponda aplicar la norma colectiva, su determinación adquiere efectos expansivos cuando se establece por vía de reclamos colectivos impetrados por el sindicato, acciones de clase o mero agrupamiento de actores, sobre lo que volveremos. El encuadre sindical tiene efectos perdurables, al menos respecto de los trabajadores – indirectamente el empleador – y por tanto la resolución que así lo determina aplica de modo continuado salvo un nuevo encuadramiento, para lo cual será exigible una modificación de las bases objetivas que lo sustentaron. El encuadre convencional, en cambio, sólo aplica para el trabajador al que, sentencia mediante, se le reconoce un derecho derivado de la norma colectiva¹³. La diferencia deriva de la vía de reconocimiento del encuadre sindical – autónoma o administrativa, aunque revisable judicialmente – que establece una suerte de determinación erga omnes, de la propia del convencional, en el contexto normativo actual sólo de potestad judicial¹⁴. Por tanto, en este último caso, el instituto al que alude es a la cosa juzgada y, con ello, más allá de la generalización y uniformización jurisprudencial que, en ciertas actividades y con referencia a determinadas normas colectivas pueda existir, sólo remite a las partes de la contienda.

Ambos coinciden en su consideración como mecanismos de resolución de conflictos de derecho y por tanto mediante el método de determinación de la norma aplicable. En el encuadramiento sindical la norma es una resolución administrativa – la que otorgara la Personería Gremial -, en el convencional la norma es una norma de fuente colectiva – generalmente un convenio colectivo de trabajo de alcance general, es decir homologado por la autoridad administrativa. Ello no quita la aplicación de una norma colectiva no homologada, por caso el CCT de empresa e, incluso derivada de la forma de resolución de un conflicto colectivo, como acuerdo en el procedimiento de conciliación obligatoria, pero son supuestos menos representativos por la correspondencia entre norma aplicable y sujeto – pasivo – obligado (la empresa) o el carácter más capilar o dinámico de efectividad del derecho colectivo propio de un sistema de rasgos menos contractuales y más institucionales.

Por lo tanto el criterio básico es el mismo que para cualquier material normativo, el de la subsunción. Se establece una relación entre el ámbito que presupone la norma – el ámbito de representación, personal, funcional y territorial, en el sindical (resolución de Personería Gremial); el ámbito de alcance, también personal, funcional y territorial del convenio colectivo, en el convencional¹⁵, y el supuesto fáctico al que va dirigido – conjunto de trabajadores de una misma empresa o establecimiento, en el sindical, una determinada relación de trabajo, al momento de la determinación – captación normativa – sobre un supuesto de hecho concreto y por lo tanto reniega de una consideración perenne o permanente. En el encuadramiento sindical, no obstante, su raíz intervencionista propia del régimen histórico copia el procedimiento de determinación de la representación en el momento “cero” (otorgamiento de la Personería Gremial) y lo replica en relación a cada supuesto de conflicto. Es por ello que se alude al carácter “declarativo” de la resolución administrativa. En el encuadramiento convencional la forma y autoridad de determinación necesariamente reducen al “caso” y “para el caso” la resolución – judicial -, carente de efectos casatorios o de alcance general.

Con este primer desbrozamiento, que supone haber efectuado paralelismos y diferencias, entre encuadramiento sindical y convencional, y sin perjuicio de ciertas cautelas respecto del efecto del primero sobre el segundo, sobre lo que más abajo haremos algunas precisiones, enfocamos a continuación en lo que serían ciertas reglas de determinación de la norma colectiva aplicable, en un intento de configurar una suerte de dispositivo de referencia.

Por lo tanto un primer interrogante que deberíamos despejar es si hay reglas para resolver los conflictos de encuadramiento convencional. Conforme lo venimos indicando parecería que contamos con una cierta construcción, doctrinaria y judicial, que constituye un conjunto de directrices, de referencias, al momento de la determinación de la norma colectiva aplicable.

Por lo pronto dichas reglas no provienen de un régimen legal que le dé eficacia y sistematicidad. En consecuencia adquieren tal carácter por condiciones de practicidad, uniformidad, razonabilidad de fundamentación y no por un método normativo de aplicación de reglas sobre las reglas como sucede, por ejemplo, con el dispositivo de los arts. 1, 7, 8, 9 12, 13, y ccds. de la LCT el que es, por definición, un sistema de relacionamiento de fuentes y un método de selección normativa indicado como reglas para el uso y aplicación de las reglas (normas de distinta procedencia en su fuente); o el art. 75.22 de la C.N. el que es, en sí mismo, un régimen sobre las reglas, en especial respecto de la aplicación del derecho internacional y el derecho interno.

Una primer fuente de reglas las provee el encuadramiento sindical¹⁶. Algunas de ellas son compartibles con el convencional. La más directa relación entre sujeto sindical y su referencia a componentes concretos de la representación, llámese sector de actividad económica, profesión, oficio o categoría, que remiten a condiciones de la tarea y por ende a precisiones sobre el sustrato productivo, llevaron a una construcción casuística en buena parte de las resoluciones sobre encuadre sindical. El encuadre convencional, si bien comparte esa caracterización, se atiene mucho más a las reglas propias de relacionamiento de fuentes normativas y la subsunción. Si para proyectar la norma administrativa determinativa de la representación sindical, en su complejidad y profusión, habrá que acudir a criterios comparativos relativos a materias primas o procesos de fabricación, facturación relativa en torno a los mismos, trabajadores concernidos, etc.; para aplicar la norma de un convenio colectivo una parte de ese camino se encuentra allanado. Al prefigurar, con mayor detalle, ámbitos personales y funcionales más precisos, puestos y tareas definidos, con una especificidad y concreción mayor, que la de muchas de las personerías gremiales precedentes, el método comparativo entre norma y relación de trabajo sometida a la misma se simplifica.

Por lo demás, como estamos delineando hasta aquí, aunque disímiles, las dos fuentes de encuadramiento se siguen vinculando, solapando, remitiendo, una a la otra, lo que suma un problema adicional en su definición. Veamos por lo tanto, ahora sí de manera particular respecto del encuadre convencional, las reglas que podemos predicar son un método válido, en términos de razonamiento jurídico, para su aplicación.

Dichas reglas operarán, en términos del señalado método de la subsunción, comparando el material normativo, más o menos preciso en su delimitación (generalmente la norma del CCT que refiere a ámbito de aplicación) con la concreta relación de trabajo (un contrato individual de trabajo) sobre el que se discute su aplicación. De allí que la primer directriz remite a norma colectiva versus supuesto individual. Aunque siempre críticos de la categoría de lo “plurindividual”, muchas veces utilizada para vaciar de lo colectivo al conflicto o sus formas de resolución, en verdad aquí la determinación de la norma colectiva aplicable lo es siempre para un supuesto individual o, si se trata de una causa con más de un trabajador, para esa pluridad de sujetos sin con ello configurar una resolución de orden colectivo. Sin embargo, cuando veamos en el apartado siguiente las formas de resolución de los encuadres, para aludir a los métodos heterodoxos o anómalos, lo haremos también con una fórmula indirecta de determinación “colectiva” del encuadre convencional.

Por lo tanto, tratándose de un típico método de configuración de la norma aplicable, no podemos prescindir de ésta y por tanto de su plasmación general y abstracta, aún en su más acotado alcance como puede ser el convenio de empresa, y su proyección a un supuesto concreto, y por tanto de naturaleza fáctica: uno o unos determinados trabajadores de una determinada empresa, establecimiento o lugar de trabajo, que realizan una tarea relativa a un particular puesto de trabajo integrado en una organización productiva definida y específica.

Aquí se abren dos posibilidades: una, que la cuestión a dilucidar sea la aplicación o no de una norma colectiva (el CCT de comercio respecto de los trabajadores de estudios jurídicos), con prescindencia de otra con la que entre en conflicto; y otra, que efectivamente se trate de un conflicto entre normas, ambas de fuente colectiva, y por tanto que la resolución respecto de la aplicación de una desplaza la de la otra. En el primer caso estamos en el típico “encuadre”, en el segundo en la resolución de “conflictos de encuadramiento”. En un caso puede se invoque la norma colectiva, desconocida por el empleador, y éste niegue su procedencia; en el otro ambas partes aluden a normas distintas y la solución que arbitra es dirimente respecto de su procedencia.

Veamos las reglas generales aplicables:

Regla de la actividad principal:

La primer y básica regla, con la que dirimir la mayor cantidad de conflictos de encuadramiento, o en su caso la más sencilla operación de encuadre convencional, es la de la actividad principal de la empresa que, como enseguida veremos, se complementa y ajusta con la de la actividad principal del establecimiento. Esta primer regla si bien define buena parte de los conflictos existentes, por su naturaleza aplica sólo para resolver los relativos a los convenios colectivos de actividad. En consecuencia deberá articularse con las restantes, especialmente la que dirime los conflictos entre convenios de actividad y convenios de profesión, oficio o categoría.

La procedencia de la regla es eminentemente de fuente jurisprudencial, elaborada al momento en que los fallos plenarios, en este caso sí, actuaban como una forma de determinación general y por tanto con un efecto de aplicación cuasi normativa. Los recordados y a los que siempre volvemos plenarios “Risso” y “Alba”¹⁷ fueron la forma en que se constituyó la regla que, habiendo trascendido en el tiempo, es la clásica manera de entender la relación entre el convenio de actividad y su correspondencia con la de la empresa o, en su caso, el ámbito menor del establecimiento cuando estas son diversas.

Si bien es una regla sencilla de entender, no siempre fácil de reflejar en los casos concretos, sólo provee una fórmula determinativa destinada a captar lo principal de lo accesorio, lo preponderante de lo secundario, ante la complejidad de los procesos productivos, o la diversidad de los servicios, y con ello atribuir a aquel dato la llave para comprender al conjunto y subsumir en dicha “actividad principal” la correspondencia entre norma y realidad. No avanza, no obstante, en la tarea más dificultosa de deslindar actividad principal de la que no lo es y, por tanto, requiere de su complementación con reglas más precisas que seguidamente indicamos.

Con esta regla se han resuelto, históricamente, los conflictos entre las actividades, y normas colectivas que las contemplan de, por ejemplo: comercio y actividades en las que la comercialización es parte del proceso (concesionarios de autos, alimentación, telefónicos, estaciones de servicio); pasteleros y gastronómicos; ladrilleros, mineros y ceramistas; mosaístas y construcción; etc.

De tal modo refleja, en el plano normativo, la distribución de representación entre sindicatos “verticales” (que abarcan a todas las categorías, en principio, de una determinada actividad o sector de actividad).

b. Regla de la escisión por profesión, oficio o categoría:

Esta regla reduce el ámbito de aplicación del CCT de actividad, en tanto en la empresa de que se trate se registren, conjuntamente con aquel, otro u otros convenios que reconozcan tareas específicas propias de un CCT de profesión, oficio o categoría.

La situación clásica ha sido la de los viajantes de comercio, reconocidos no sólo por la norma estatutaria (Ley 14.546) sino por la consiguiente proyección normativa de fuente colectiva que reprodujo la especificidad y la afirmación de la categoría como atributo de diferenciación con la actividad¹⁸.

Como este tipo de convenios, también llamados “de franja”, atraviesa distintas actividades, hay que prestar especial atención, además de la descripción de tareas que resulta del ámbito de aplicación enunciado en la norma, a la representación empleadora que fue parte de su negociación. De tal modo que se puede enunciar una regla dentro de la regla que sería la siguiente: aún cuando el convenio de profesión, oficio o categoría tenga, por su proyección transversal, la aspiración de abarcar distintas actividades eso sólo tendrá efectos cuando la empresa de que se trate haya estado representada en la negociación. Es la doctrina judicial afirmada y que, por todas, se cita con el caso “FUVA c/ Etchart”¹⁹. Como señala Ramírez Bosco, debe verificarse que el ámbito de vigencia personal del convenio colectivo sea “coextiendo” con el de la unidad de representación²⁰.

En el caso del encuadramiento por superposición del convenio de actividad con el de profesión, oficio o categoría se reproduce el conflicto de encuadramiento sindical entre sindicatos verticales con sindicatos horizontales. Si en el régimen de la Ley 23.551 se ha hecho prevalecer a los primeros, exigiéndosele a los segundos la demostración de un “interés diferenciado” para justificar la representación específica, en la confrontación de convenios colectivos dicha especificidad se resiente por el requerimiento en la conformación de la unidad negociadora que, tratándose de una categoría “multiactividad”, exigiría una representación también múltiple, no siempre accesible.

Resulta más sencillo el reconocimiento de la aplicación del convenio horizontal en aquellas actividades, como la actividad aérea, en la que la organización sindical es, por definición, por oficio, profesión o categoría (pilotos, tripulantes de cabina, técnicos, etc.), o en actividades que fueran ejecidas por el Estado mediante empresas públicas luego privatizadas, en que la dispersión de categorías determinara idéntica diversa representación, especialmente por reconocimiento de sindicatos jerárquicos (por ejemplo, empresas telefónicas, eléctricas, etc.). En estos casos los conflictos son al interior de las empresas, en relación al solapamiento entre las distintas categorías, y han dado pié a un uso discrecional empresario, que en muchos sectores refiere a la técnica del ”fuera de convenio” sobre lo que aludiremos más abajo, y deslizamientos de representación, según sea el caso, hacia arriba (franjas jerárquicas, de dirección o conducción) o hacia abajo (operarios o el denominado “personal de base”). En todos los casos se trata de conflictos de encuadramiento sindical, escasamente planteados, y también convencional respecto de la correspondencia entre convenio y tarea o puesto de trabajo.

c. Regla de la representación:

Suele acudirse, generalmente por las empresas sobre las que se requiere la aplicación de un determinado convenio colectivo, al planteo de su falta de participación (no haber sido signataria) en su negociación. En realidad, derivado del sistema de representación de nuestro país, fundado en la representación extensa (general) y en el consiguiente alcance de la negociación colectiva (erga omnes), es una posibilidad acotada y requiere de una muy fundada justificación. Ello por cuanto, del lado sindical, aparece fijada por el ámbito de la Personería Gremial y, por otro, del lado empleador, por la representación adjudicada en mérito al art. 2do. de la Ley 14.250²¹. En consecuencia la integración de la comisión negociadora, que puede derivar en conflictos previos²², allana el camino para la posterior homologación. A partir de ella se constata la representación efectiva (integrar la negociación directa o indirectamente por ser miembro de la asociación o asociaciones empresarias (cámaras) que participaron) o ficta (ser parte del “grupo de empleadores” al que se adjudicó la representación por aplicación del señalado art. 2do. de la ley de convenciones colectivas)²³.

Por lo tanto podríamos decir que esta es una regla mitigada. Rige como tal pero se atenúa en tanto no es exigible la representación real, directa y concreta, y en menor medida a los de profesión, oficio o categoría, y no a los de empresa en los que, obviamente, representación y obligado concurren.

d. Regla de la correspondencia entre categoría (de convenio) y tareas (puesto de trabajo):

Esta es una regla que podemos denominar de “atajo”. Es decir, que siendo posible su verificación, de antemano, resuelve inmediatamente la cuestión del encuadramiento convencional. Por supuesto que para ello se requiere no sólo la descripción general del ámbito de aplicación del convenio sino una más detallada de categorías y funciones a ser correspondidas, luego, por el contenido del puesto de trabajo y las tareas efectivas que el trabajador realiza²⁴.

Esta regla es de uso para determinar encuadramientos de profesión, naturalmente, pero mucho más útil para los de actividad, permitiendo, por ejemplo, cerrar la discusión en casos en que se requiera una habilitación especial (matrícula de periodista, licencia de conductor en el transporte, etc.) y para contestar la estrategia de los “fuera de convenio”, práctica empresaria de exclusión del convenio colectivo, generalmente “por arriba”, en la que no necesariamente por mayores derechos, y sí habitualmente con mayor exigencia y puesta a disposición (normalmente horaria), se constituye en una práctica antisindical en la que se vacía el convenio colectivo desarticulando cualquier régimen de categorías, ascensos, carrera, etc²⁵.

Por ello las descripciones de categorías del convenio, taxativas, precisas, concretas, colaboran a la sencilla operación de encuadre pues basta relacionarlas con las de la tarea o puesto de trabajo. Por contrario, las alusiones genéricas, tan caras a ciertos períodos de organización empresaria y estrategias de “recursos humanos”, no sólo que apuntan a desarticular el sistema de categorías en aras de la polivalencia funcional sino que, además, dificultan el reconocimiento del encuadre²⁶.

e. Regla(s) para la determinación de la actividad principal:

Si la primer regla apuntada permite fijar un criterio básico de aplicación del convenio fundado en la actividad principal de la empresa / establecimiento, ésta es la que provee un arsenal indicativo para acceder a la determinación de cuál es la actividad principal sobre todo por la complejidad de los procesos productivos o la multiactividad. Por lo tanto más que una regla es un conjunto de reglas o de indicios que conforman fundamentación al momento de establecer la base material respecto de la cual proyectará su vigencia el convenio colectivo de la actividad.

Estos criterios, adoptados de las formas de resolución de los conflictos de encuadramiento sindical son, indistintamente, los de la facturación, el tipo de materias primas, las características de los procesos productivos, la cantidad trabajadores por sector, la afiliación sindical, etc.. Veamos, especialmente con ejemplos de la doctrina administrativa o judicial, su aplicación en cada caso.

e.1. Regla de la especificidad: frente a representaciones generales (comercio y servicios) y norma colectiva de dicha actividad (CCT 130/75), correspondería reconocer la representación específica (estaciones de servicio) y por tanto la norma convencional respectiva (CCT 521/07). Como sabemos esta regla, al menos en cuanto a la representatividad, genera dificultades de aplicación cuando las representaciones son superpuestas, caso más usual, los conflictos entre UOM y SMATA²⁷.

e.2. Regla de la prevalencia: cuando se trata de empresas con actividades diversas, o encuadrables en más de una representación o norma colectiva, habrá que indagar sobre la preponderancia de una y, con ello, el desplazamiento de la, o las otras. Así, por ejemplo, los casos de concesionarios de automóviles, en los que se presentan conjuntamente actividades de venta y reparación (talleres), o bingos y casinos²⁸, en los que confluyen juegos de azar y gastronomía, e incluso marítimos en el caso del “casino flotante”²⁹, o pastelería y gastronomía, etc. Para determinar la prevalencia puede acudirse a los criterios siguientes.

e.3. Regla de la prevalencia por las materias primas o el proceso productivo: una vez aceptada la forma de resolver el conflicto frente a más de una actividad en el ámbito de la empresa o el establecimiento, es preciso acudir a parámetros objetivos que sostengan la preferencia por una. Así, en el caso de procesos industriales especialmente, se acude a la determinación de los productos, materias primas u otros elementos que justifiquen la correspondencia entre ellos y la actividad de que se trate. Por ejemplo es habitual acudir a ésta fórmula en los conflictos de actividades como ceramistas, neumático, textiles, etc³⁰.

e.4 Regla de la prevalencia por facturación o cantidad de trabajadores: cuando por el tipo de actividad no es posible resolver la prevalencia sobre los parámetros anteriores se puede, generalmente a través de la prueba pericial contable, acudir a los valores de facturación según lo que representa cada una de las actividades en la empresa, o cantidad de trabajadores, distribuidos por secciones o sectores que se correspondan a aquellas. Si bien, como es propio de un régimen sindical pre-ordenado, no podría considerarse la afiliación un parámetro para determinar el encuadramiento³¹, que viene dado por referencias rígidas de carácter previo, se suele incluir en los ítems que incorporan las inspecciones de la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales para los encuadramientos de ese carácter e, incluso, también erróneamente en algún precedente judicial³². No obstante, en un supuesto de reformulación del régimen, debería ser una referencia ineludible la voluntad asociativa y, con ello, la afirmación de la representación efectiva.

e.5. Regla del recurso a otros elementos indiciarios: para complementar los criterios anteriores, también sobre la base de los elementos a que alude la autoridad administrativa, se utilizan referencias como el objeto empresario (establecido en los estatutos de la sociedad generalmente de modo amplio no es de mucha utilidad pero, en algunos casos, por requerimiento administrativo para el desenvolvimiento en determinada actividad, por caso de prestación de servicios públicos, se concreta), la titularidad de licencias (para determinadas actividades, por ejemplo, medios de comunicación audiovisual, telecomunicaciones), la inscripción fiscal (rubros de actividad declarados), la habilitación del establecimiento (ante autoridades locales), etc.

4. Procedimientos para la determinación del encuadre convencional

Como hemos venido señalando, la forma de determinación del encuadre convencional corresponde, exclusivamente, al menos en el plano formal, al procedimiento judicial en principio genérico o de conocimiento vía reclamo de ciertas condiciones o derechos, generalmente salariales, de un trabajador o a lo sumo varios por acumulación de acciones en el proceso, habitualmente con el contrato fenecido. Ello de por sí interpela sobre la eficacia de la norma colectiva, a lo que nos referiremos en el último apartado.

Por lo tanto, y a pesar de la relativa influencia o del señalado antecedente que supone el encuadramiento sindical, los procedimientos, de carácter autónomo o administrativo, con que cuenta este tipo de conflictos no suplen la referida intervención jurisdiccional vía proceso judicial “individual”. Sin embargo, existen ciertas excepciones, alguna indirecta, otras anómalas o “heterodoxas”, que también proveen alguna “solución” a los supuestos de desconocimiento en la aplicación de la norma colectiva por negativa de los empleadores a reconocer la vigencia a su respecto.

Los procedimientos hacen a la exigibilidad de las normas y por tanto a la garantía. Si bien consideramos, en el Estado de Derecho, al poder judicial como el natural responsable de dicha función, las limitaciones de éste para dar cuenta de la complejidad y el particularismo de la organización del trabajo y las normas que se tejen a su derredor y, sobre todo, el diferimiento que supone su intervención y la resolución mediada por el propio proceso llevan a dudar de la debida y oportuna garantía que ello supondría. Por lo tanto si la revisión judicial es inexorable, como garantía de todo debido proceso, habilitar vías alternativas, previas o sucedáneas abona a la eficacia y debida protección. Por lo tanto, aunque suelen tildarse como anomalías, veamos otras vías de encuadre convencional, incluidas las que confluyen también en el órgano judicial aunque de un modo también heterodoxo.

En primer lugar, la Inspección del Trabajo, institución característica y decisiva para la protección de los derechos³³, debiera asumir una intervención más intensa respecto de la aplicación de las normas de los convenios colectivos. Si bien la legislación vigente confiere dicha facultad (Ley 25.212 faculta a la administración y establece la fiscalización respecto de las cláusulas normativas de los convenios colectivos, conforme artículo 1ro.), a lo sumo ello ocurre en relación a determinadas cláusulas, generalmente salariales, y cuando la inspección es requerida por la asociación sindical respectiva. Cuando de la aplicación global del convenio se trata, fundada en la discusión sobre su exigibilidad a determinada empresa, el recurso habitual de anteponer la “precedencia” del encuadramiento sindical conspira con una adecuada exigencia y limita, de hecho, las facultades de la autoridad administrativa, aunque luego ella misma pueda intervenir en dicha instancia.

La más resonante actuación para garantizar la efectividad del convenio colectivo, en una suerte de encuadre convencional por vía del conflicto, viene dándose especialmente por el sindicato de camioneros (más propiamente “Federación Nacional de Trabajadores Camioneros”) en la que confluye en algunas oportunidades con la actuación de la administración del trabajo (vía inspección o vía resolución de conflictos) y con suerte diversa en la revisión judicial de dichos actos³⁴. Con las particularidades de cada caso, en los que se exigió revertir una decisión empresaria de “destercerizar”, para con ello garantizar la continuidad de aplicación del CCT en un establecimiento (Carrefour) o el desconocimiento de la regla de la actividad principal, exigiendo la aplicación de un convenio de actividad (camioneros) respecto de una empresa de la actividad de la alimentación (Gate Gourmet), convirtiendo aquel en una avanzada como si fuera de profesión, oficio o categoría, lo cierto es que la herramienta característica de las relaciones colectivas, el conflicto, fundado en el uso adecuado de la correlación de fuerzas o las ventajas en el uso de ciertas medidas de acción directa, no puede negarse como un método potente y efectivo para el encuadramiento convencional. Claro que la lógica paciente y sistemática con que el edificio de la representación se construyó cede en sus cimientos y, legítimamente, los tributarios del “modelo” alertan sobre su destrucción también “por dentro”.

Existe otra acción, en este caso con destinatario el poder judicial y con la legitimación del sindicato, para exigir la aplicación del CCT. Puede tener lugar por la vía del reclamo “plurindividual” como acumulación subjetiva de acciones de trabajadores en particular (muchas veces reclamos “colectivos” de cumplimiento de alguna cláusula del convenio sobre la que se discute su interpretación), en la que el sindicato representa en los términos de los arts. 31 inciso a) Ley 23.551 y 22 Decreto 467/8, o por la vía de exigir el cumplimiento de cláusulas obligacionales (generalmente aportes o contribuciones) de las que el sindicato es titular. En nuestro sistema ni la una ni la otra son aptas para la exigibilidad con efectos generales. La acumulación de acciones no evita sentencias contradictorias provenientes de distintos tribunales (por el límite a veinte actores impuesto por vía de superintendencia a la señalada acumulación), ni una sentencia que reconozca a la asociación sindical determinados aportes del convenio de por sí impone el cumplimiento del resto de las cláusulas, en particular respecto de cada una de las relaciones de trabajo comprendidas³⁵. Se podría explorar, no obstante, el proceso de acción de clase, novedosa aplicación de una suerte de efecto general de la sentencia³⁶, tan propio de la materia del derecho colectivo de trabajo y, también, que la validación que se hace por el tribunal sobre la aplicación de una de sus cláusulas es un mensaje fuerte respecto del encuadramiento convencional consiguiente.

A pesar de todo, y en consonancia con algunas de las líneas esbozadas al comienzo, ninguna de las vías que se vienen indicando sustituyen u opacan la más característica y eficiente, la derivada de la propia autonomía de los sujetos. Ello nos lleva al último punto a tratar, como una especie de apertura de debate.

5. Otra hoja de ruta

Sin que necesariamente implique desechar por completo las instancias previamente expuestas de resolución de los conflictos de encuadramiento, aunque precisamente por sus deficiencias, contradicciones, diferimientos, convendría explorar algunas formas alternativas, complementarias o sustitutivas.

Si la norma colectiva es resultado de la autonomía, con tal alcance, lo más propio sería remitir a los propios actores las cuestiones derivadas de su aplicación. En parte esa fue la apuesta contenida en el art. 59 de la Ley 23.551 para el encuadramiento sindical, con las limitaciones y fracasos posteriores cuyas causas y alcance no corresponde aquí examinar (divisiones de la CGT, constitución de nuevas Centrales, fragmentación de entidades segundo grado, etc.). También, de algún modo, pero a la vez contribuyendo a la confusión general y a la más poco sistemática solución, las acciones conflictivas. Las ventajas de la autonomía son de toda evidencia cuando de interpretar el convenio colectivo, en especial en algunas de sus cláusulas, se trata. Es advertible que, como venimos señalando, la complejidad y especificidad de cada actividad, vinculada con las características del proceso de producción, solo puede ser conocida, entendida y administrada por los propios sujetos colectivos. En este caso, por ejemplo, la institución de las Comisiones Paritarias, no siempre ni generalizadamente utilizadas, resulta insustituible para interpretar una norma o resolver un conflicto sobre su alcance, creando con ello una nueva norma que reemplaza o completa la anterior, del modo más institucional propio de este tipo de sistemas de negociación colectiva³⁷.

Es por ello que las aptitudes derivadas de la autonomía, para la administración real y efectiva del convenio colectivo no están más que en los propios sujetos pactantes. Por supuesto que la solución depende del acuerdo, y ello puede resultar dificultoso, pero no es más que la lógica de toda negociación, su propio métier, y el indetenible proceso de conflicto – negociación – acuerdo con que se expresan las relaciones de trabajo. Es verdad que en determinadas etapas, en cierto tipo de negociaciones, con ciertas condiciones de la correlación de fuerzas es más propicio llegar a acuerdos y la negociación se fluidiza. Pero aún en otras condiciones siempre los propios actores pueden, incluso, delegar en terceros el apoyo para la resolución (mediadores) o la propia resolución (arbitros) sin menoscabo de su autonomía.

Si no cabe dudar de dicha opción al momento de interpretar y aplicar el convenio “dentro”, es decir respecto de una empresa o sector que lo reconoce pero discute su alcance, y por los propios sujetos pactantes (los mismos negociadores), es más difícil observarlo en relación a la aplicación “desde fuera”, es decir por desconocimiento total del convenio, por negarse su aplicación, en lo que más propiamente entonces deberíamos considerar como el encuadramiento convencional.

Sin embargo, resultado de la misma autonomía, podría pensarse la instrumentación de métodos de resolución de conflictos autónomos, más expeditivos, expertos y dotados de la inmediación requerida (por caso el “Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje” español). La existencia de estos sistemas no excluye la intervención de la autoridad administrativa, por cierto la que podría también ser parte en la medida que los propios sujetos la requieran o como rectora general del sistema si éste fuera de alcance extenso, aunque dudaríamos de su intervención obligada si de ésta dependiese una única forma de resolución (para no repetir los vicios del sistema de administración de la representación sindical). Tampoco, por cierto, elimina la revisión judicial, aunque también pueda ponerse límites, como en los supuestos de arbitrajes.

En todo caso son opciones que pueden integrarse al debate más amplio sobre los derroteros del régimen sindical, pero que no por ello eluden una exigencia más urgente, la de la efectiva garantía de los derechos provenientes del orden convencional colectivo. El tiempo de la exigibilidad de los mismos, para que efectivamente hablemos de garantías, no puede ser, como viene sucediendo, el tránsito cansino, muchas veces arbitrario, opaco y escaso de la administración, ni tampoco sólo la intervención tardía del poder judicial.

Los actores colectivos hacen el derecho, rehacen sus cláusulas y, conflictivamente, determinan sus alcances. Allí puede estar la clave para seguir discutiendo sobre eficacia y exigibilidad de la norma colectiva.

1 Cf. Tarello, Giovanni, “Teorías e ideologías en el Derecho Sindical”, con Introducción de José Luis Monereo Pérez, Editorial Comares, Granada, 2002, pág. 5, sobre el valor de la cultura jurídica para la construcción del derecho sindical, en particular en Italia luego de la constitución de la república; también Giugni, Gino, “Introducción al estudio de la autonomía colectiva”, Editorial Comares, Granada, 2004, pág. 3, sobre la importancia de la autonomía colectiva como “mágica fórmula resolutiva del perenne contraste entre derecho codificado y derecho ´viviente´”.

2 Sobre eficacia y efectividad del derecho y del pluralismo jurídico propio de la potestad normativa de los actores colectivos, ver: Jeammaud, Antoine, “Legislación y realidad de la negociación. Apuntes para el análisis de sus relaciones”, en Ojeda Avilés, A. y Ermida Uriarte, O., “La negociación colectiva en América Latina”, Editorial Trotta, Madrid, 1993, pág. 15.

3 Cf. Kahn-Freund, Otto, “Trabajo y derecho”, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, pág. 69.

4 Las categorías ex ante y ex post, en relación a la efectividad de las normas, y especialmente sobre “el tiempo” del reconocimiento del derecho, resultan apropiadas para incorporar en este análisis. Ver: Kahn-Freund, O., op. cit., pág. 67; Lofrredo, Antonio, “Las transformaciones de la figura del empresario: entre contractualismo y sugerencias institucionalistas”, en Gaeta, L. y Gallardo Moya, R., “Los empresarios complejos: un reto para el derecho del trabajo”, Editorial Bomarzo, Albacete, 2010, pág. 23; Gianibelli, Guillermo, “Debates sobre la tercerización en el campo del derecho”, en Basualdo, V. y Morales, D., “La tercerización laboral”, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2014, pág. 239.

5 Sobre los efectos del encuadramiento sindical sobre el convencional y sobre el carácter constitutivo o declarativo del primero ver Etala, Carlos, “Derecho colectivo del trabajo”, Editorial Astrea, 2007, pág 171; Alvarez, Eduardo, “El encuadramiento sindical”, Simon, J., Director, “Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo”, Editorial La Ley, 2012, pág. 754.

6 Cf. Vazquez Vialard, A., “El sindicato en el derecho argentino”, Editorial Astrea, pág. 181.

7 Cf. CNAT, Sala II, “Asociación Gremial de Trabajadores del Subterráneo y Premetro c/ Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación”, del 6/3/2017, por la que se convalidó una interpretación según la cual la obstrucción en el trámite de desplazamiento de PG por parte de la asociación preexistente no traería aparejada ninguna consecuencia.

8 Machado, José D., “Encuadramiento convencional de las relaciones individuales de trabajo”, ponencia en el XVII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, publicado en La Ley Online, AR/DOC/3134/2008.

9 Cf. Gianibelli, Guillermo, “La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y las reformas pendientes en materia de relaciones colectivas”, “Revista de Derecho Laboral”, Rubinzal-Culzoni, Tomo 2020-2- pág. 465.

10 Cf. SCJN, “ADEMUS c/ Municipalidad de Salta”, del 3/9/2020.

11 Según la Fiscalía General del Trabajo la controversia de encuadramiento sindical es una contienda intersindical de derecho entre dos asociaciones, que gira en torno a la capacidad jurídica que emana de sus respectivas personerías y que remite a cotejar las resoluciones administrativas que fijan los límites del agrupamiento, en relación a la esencia de la actividad (ver entre muchos Dictamen n° 11.505, del 30/10/90, en autos “Gatic S.A. s/ encuadramiento”; Dictamen n° 11.945, del 7/5791, en autos “Unión de Empleados de Comercio de Coronel Pringles c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales”; Dictamen n° 20.942, del 21/8/96, en autos “Sindicato de Mecánicos y afines del Transporte Automotor de la Rca. Arg. c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asociaciones sindicales”). El encuadramiento convencional, en cambio, lo constituye una disputa de derecho destinada a que se defina el marco normativo aplicable a determinados contratos de trabajo, y esta circunstancia es esencial, porque revela que dichos conflictos hacen a los derechos y obligaciones de las partes y se subsumen en lo que concierne a su resolución en acciones de cumplimiento de aquellas normas que se consideran aplicables (Cf. CNAT, Sala VI, “Falabella S.A c/ Sindicato de Choferes de camiones, obreros y empleados del Transporte Automotor Servicio Logística y Distribución de CABA y PBA y otro s/medida cautelar”, del 28/02/2011).

12 Si bien relacionados, se ha dejado a salvo la no correspondencia y cierta autonomía de uno y otro, por caso para señalar que a los efectos de resolver una cuestión de encuadramiento sindical resulta irrelevante la aplicación de un CCT determinado, puesto que no debe confundirse el encuadramiento convencional con el denominado encuadramiento sindical (Cf. CNAT, Sala VI, “Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c/ Comisión Arbitral de la CGT”, del 17/08/2012); o que un cambio en el encuadramiento sindical no afecta inmediatamente el encuadramiento convencional, porque en relación con el aspecto convencional, la única influencia que tiene es para el futuro: al momento de establecer cuál es el sindicato con capacidad negocial de los nuevos convenios (Cf. CNAT, Sala VII, “Sindicato Obrero de la Industria del Vestido c/ Confederación General del Trabajo”, del 22/06/2011).

13 Las controversias de encuadramiento convencional, en todas sus facetas, a diferencia de las de encuadramiento sindical, constituyen disputas de derecho destinadas a que se defina el marco normativo aplicable a determinados contratos de trabajo (Cf. CNAT, Sala VI, “Falabella S.A. c/ Sindicato de Choferes de Camiones”, del 28/02/2011).

14 Derogado que fue el Decreto 105/00, por Ley 25.877, que confería a la autoridad administrativa facultades para también determinar el encuadramiento convencional.

15 La práctica de la negociación colectiva lleva a que se lo enuncie en los primeros artículos del convenio y que luego la resolución homologatoria reconozca dicho ámbito como el alcanzado con efectos generales (art. 4to. Ley 14.250).

16 Una muy detallada recopilación de casos puede verse en Slavin, Luis Pablo, “Teoría y práctica del encuadre sindical”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001.

17 CNAT, Plenario número 36, «Risso c/ Química Estrella», del 22/3/57, en el que se estableció que «En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las que exige su actividad específica, no debe considerárselo comprendido en las CCT que contemplan especialmente la profesión o el oficio de los trabajadores»; CNAT, Plenario número 153, “Alba c/ Unión Tranviarios Automotor”, por el que se aplicó el CCT de la actividad de sanidad al establecimiento hospitalario de una entidad sindical.

18 Ver Scotti, Héctor J., “El encuadramiento sindical y convencional de los viajantes de comercio y el art. 3ro. de la ley 14.546”, en “Estatutos y otras actividades especiales”, Revista de Derecho Laboral, editorial Rubinzal-Culzoni, Tomo 2003, 2.

19 Allí se sostuvo que la circunstancia de que una entidad gremial ejerza la representatividad de cierto grupo de trabajadores no implica que los convenios colectivos que celebra con alguna o algunas entidades patronales o empresariales, hayan de valer para cualquier empleador, de cualquier actividad que fuere, porque la representación válida de éste es requisito básico para ello, en los términos del art. 9 de la ley 14250 (conf. CNAT, Sala VII, 29-10-93, «Federación Unica de Viajantes de la R.A. c/ Etchart Arnaldo SA», comentado por Jorge Rodríguez Mancini en D.T. 1994-A, pág. 212).

20 Cf. Ramírez Bosco, Luis, “Convenciones colectivas de trabajo”, Hammurabi, Buenos Aires, 1985, p. 165.

21 Sobre la integración de la representación empresaria ver, Sappia, Jorge, “La capacidad y legitimación para negociar colectivamente”, en Revista “Derecho del Trabajo”, editorial La Ley, 2010, pág. 3119, en particular su análisis sobre la falta de desarrollo de la institucionalidad de las asociaciones empresarias prevista originariamente en la ley 14.295.

22 CNAT, Sala III, “Atento Argentina S.A. c/ Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina FOETRA”, del 14/11/2006, DT 2007-185.

23 Si bien en el ya citado Plenario “Risso” la cuestión a resolver era justamente la vinculada con la falta de representación la referencia habitual, para este supuesto, es hacerlo con el fallo “FUVA c/ Etchart”, cit.. Otros ejemplos: CNAT, Sala X, “Asociación de Supervisores de la Industria Metalmecánica de la República Argentina A.S.I.M.R.A. c. Volkswagen Argentina S.A.”, del 30/6/2010; ídem, Sala X, “Anapios Leandro Martiniano c/ Telepuertos Internacional Buenos Aires SA”, del 24/02/10; ídem, Sala III, “Busso C/ Vialco SA”, del 31/10/1986; ídem Sala VI, “Odear c/ Constructora Salto Grande SA”, del 27/10/1980; ídem Sala V, “Landaburo, Walter c/ Amadeo Quiroga Transportes SA”, del 30/12/1987; ídem Sala II «Magariños Carolina Fernanda C/ Galeno Argentina S.A.”, del 10-7-2007, entre otros.

24 Por ejemplo para determinar y encuadrar tareas de vendedor o administrativo (Cf. CNAT, Sala VI, “De la Rosa, Jimena vs. Atento Argentina S.A.”, del 29/06/2011; ídem Sala VII, “Castañeira, Laura c/ Atento Argentina S.A.”, del 27/6/2011).

25 Para desactivar esta práctica, se ha señalado que “la calificación como “personal fuera de convenio” sustentada incluso en el monto de la remuneración superior a los mínimos convencionales vigentes, el otorgamiento de beneficios adicionales no previstos en la convención declarada aplicable y la ejecución de tareas de cierta importancia carecen de relevancia, toda vez que la decisión de abonar salarios mayores a los mínimos convencionales y de otorgar prestaciones adicionales que se encuentran expresamente previstas en la ley de contrato de trabajo, resulta una conducta voluntaria y unilateral de la empleadora, y no constituyen razones válidas que justifiquen la exclusión de la dependiente de las normas que rigen el convenio colectivo aplicable a su actividad (Cf. CNAT, Sala IX, SD. nro. 13.126, del 17.2.2006, “Poggio, María Graciela c. Telecom Personal SA”; ídem SD 20253 – Expte. CNT 47080/2010/CA1 – “Romero de Haz, María Isabel c. Swiss Medical SA s. despido” , del 07/08/2015).

26 Un contrapunto entre la consideración genérica de categorías y tareas o la necesidad de configurar precisamente ambas, en relación a la norma estatutaria o convencional puede verse en: CNAT, Sala IX, “Cherquis, Ernesto vs. Asociación del Futbol Argentino s. Despido”, del 31/05/2019, Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab., RC J 9974/1.

27 Ver, en tal sentido, y más allá del craso error en que se incurre, al confundir ámbito estatutario con ámbito de Personería Gremial, el fallo de la SCJN en autos “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, de 17/03/1998, Fallos: 321:503.

28 Cf. CNAT, Sala I, 61546 – Causa 37.380/10 – «Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, Entretenimiento, Esparcimiento, Recreacion y afines c/ Comision Arbitral de la Confederacion General del Trabajo s/ ley de asoc. sindicales», del 06/07/2011.

29 Cf. CNAT, SALA II, S.D. 99.613 del 7/09/2011 Expte Nº 28.868/2010 «Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, Entretenimiento, Recreación y afines de la R.A. c/ Comisión Arbitral de la Confederación General del Trabajo de la R.A. s/ Ley de Asoc. Sindicales».

30 Ver, entre otros, CNAT, Sala VII, «Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social c/ Sindicato único de Trabajadores del Neumático s/ Ley de Asoc. Sindicales», del 29/8/2016, entre el Sindicato único de Trabajadores del Neumático y el Sindicato Obrero del Caucho Anexo y Afines; ídem, Sala II, “Rivera, Walter Martín y otros vs. Total Austral S.A. y otro s. Diferencias de salarios”, del 10/02/2012; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab., RC J 3125/12.

31 Cf. Alvarez, Eduardo, op. cit, pág. 749.

32 Ver fallo citado en nota 27.

33 Cf. SCJN, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”, del 24/02/2009, Fallos: 332:170.

34 Casos “Carrefour” (CNAT, Sala I, Causa 5777/04 S.D. 83775, «Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c/Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación y otro s/acción ordinaria nulidad acto administrativo», del 29/08/2006); y “Gate Gourmet” (CNAT, Sala III, “SD 92635 – Causa 33.310/2010 – “S.T.I.A. Sindicato Trabajadores de Industris de la Alimentación y otro c/ Gate Gourmet Argentina SA s/ accion de amparo”, del 15/07/2011; SCJN, “Sindicato Trabajadores de Industrias de la Alimentación y otro c/ Gate Gourmet Argentina S.A. s/acción de amparo”, del 5/11/2013, Fallos: 336:2137).

35 Se señala así, que el encuadramiento convencional no puede ser resuelto en forma genérica y abstracta sino que solo puede ser examinado y decidido frente a conflictos planteados por uno o más trabajadores con su empleador y con efectos solo proyectables a cada pleito, dado que no se trata de una decisión que ataña a todo el colectivo laboral (Cf. CNAT, Sala IV, “Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires c/ UTEDyC”, del 28/06/2013).

36 Cf. SCJN. “Halabi, Ernesto c/ P.E.N.-LEY 25873-DTO. 1563/04 s/AMPARO LEY 16.986H. 270”, del 24/02/2009, Fallos: 332:111; ídem “PADEC c/ SWISS MEDICAL S.A. s/NULIDAD DE CLAUSULAS CONTRACTUALES”, del 21/08/2013, Fallos: 336:1236; ídem Acordada 32/2014, que crea el “Registro Público de Procesos Colectivos” y Acordada 12/2016, estableciendo el “Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos”.

37 Cf. Gianibelli, Guillermo, “Administración del convenio colectivo”, en “Tratado de Derecho del Trabajo”, Mario E. Ackerman, Director, t. VIII, editorial Rubinzal Culzoni. 2007, pág. 569.

Imagen: Ellen Gallagher, Racketeer, 2012.

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noviembre 2021