diciembre 2020

Las intimaciones telegráficas durante la cuarentena – situaciones especiales – problemas y soluciones

Dorothea Tanning

La crisis derivada de la pandemia de Covid 19 ha cambiado de manera radical no solo nuestra forma de trabajar (los abogados), sino que nos obliga a prestar expresa atención a situaciones que dábamos por hechas.

Y nos referiremos expresamente a las intimaciones telegráficas realizadas durante esta aciaga época.

Este es un trabajo realizado con un criterio esencialmente práctico, por lo que no debe esperarse una gran abstracción teórica en el mismo, por el contrario, atento enfrentarnos a un tema radicalmente casuístico, trataremos de pensar y agotar las posibles circunstancias que se nos presentan.

En primer lugar queremos dejar expresada nuestra opinión respecto a que cualquier decisión que se pueda tomar debe ser hecha en función de los dispuesto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y de lo establecido por la Corte en autos Aquino² y Vizotti³, de conformidad con el principio protectorio que debe reinar soberanamente en nuestra materia.

Pero comencemos por el principio, esto es, recordando una serie de reglas técnicas que se aplicaban en estos casos (y digo se aplicaban porque existe autorizada doctrina⁴ que considera que, ante lo dispuesto en el DNU 297/2020 las mismas han quedado relativizadas por imperio del principio de la buena fe. Ej. En la carga de recepción o diligencia en la recepción, relativizándose incluso la manda legal de la ley 24487).

TEORÍAS: LA RECEPCIÓN O INGRESO EN LA ESFERA DE CONOCIMIENTO:

En base a añeja doctrina se ha definido al acto de la comunicación del despido como una declaración unilateral de voluntad de carácter recepticio.

Esto significa que, en principio, solamente se perfecciona con la recepción por parte del destinatario.

El problema que nos surge es que “…La ley de contrato de trabajo no contiene ninguna norma que determine cuándo se considera recibido por el destinatario la comunicación de la denuncia del contrato laboral, por lo que la misma queda a criterio del juez en cada caso concreto, teniendo en cuenta las distintas circunstancias…”⁵

De tal manera que los jueces se han visto obligados a tomar determinaciones al respecto.

De hecho, la CSJN ha atribuido dicho carácter de las intimaciones laborales.

Podemos citar entre otros lo resuelto en los autos “López, Matías c/ Establecimientos Fabriles Guereño S.A.” de 1982, Fallos: 304:351, en los que expresó: “Por el carácter recepticio que posee la notificación del despido, éste debe considerarse producido en la fecha en que el dependiente toma conocimiento de lo decidido por el principal, siendo indiferente la fecha del despacho telegráfico, atento a que lo que interesa es la de recepción de la pieza.”.

Doctrina que ratificó y amplió argumentos haciendo suyo el dictamen del Procurador en los autos “Bottaro, Adrián Osvaldo c/ Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal. S./ Recurso de hecho” (Dictamen del Procurador que la Corte hace suyo)- Fallos 327-2617.

Expresa en este: “En este último aspecto, cabe recordar, que en cuanto al carácter recepticio que debe atribuirse a la notificación del despido, es pacífica la jurisprudencia de V.E., que reiteradamente viene sosteniendo que éste debe considerarse producido, en la fecha en que el dependiente tomó conocimiento de lo decidido por el principal, siendo indiferente el momento en que se expidió el despacho telegráfico, atento a que lo que interesa es la recepción de la pieza por parte del trabajador -v. Fallos: 304:351-.

En tal sentido, es dable destacar, que de la prueba documental -v. fs. 301/313-, que da cuenta del intercambio telegráfico que medió entre las partes durante el período cuestionado, interrelacionada con los informes pericial caligráfico e informativo, surge: que el actor no conoció la voluntad extintiva de su empleador, respecto de la relación laboral que los unió, ni la causa que lo motivó.

También se encuentra probada la negativa por parte de la empleadora a reiterar sus términos, ante la concreta solicitud al respecto del dependiente -v. fs. 306 y 308-, con lo cual privó a éste, conforme razonablemente sostuvo el Juez de Primera Instancia del derecho de defensa, ante la calificación injuriosa que le imputó el demandado, al disponer su despido con justa causa, aspectos esenciales y conducentes que no consideraron los jueces de la Cámara, los que con sus afirmaciones dogmáticas relativas a las disposiciones del reglamento de correos respecto de la entrega de los despachos telegráficos, y la falta de acreditación por parte del actor de que no habita con otra u otras personas que pudieren haber recepcionado el telegrama cuestionado, no logran conmover los sólidos fundamentos que razonablemente llevaron al Inferior a hacer lugar al reclamo del actor.

A mayor abundamiento, cabe señalar, que el telegrama de despido, cuya recepción negó el accionante, aún en la hipótesis de haber sido recibido, conforme se desprende del informe del Correo Argentino -v. fs. 217, 486 y 586-, cuestionado reiteradamente por el actor, lo fue el día 30 de noviembre de 1995, a las 12.00 horas; cuando las comunicaciones cursadas por el dependiente a su empleadora notificando su enfermedad -estado depresivo(v. fs. 656)- e intimándola en los términos de la Ley de Empleo, a que se reconociera su real fecha de ingreso (v. fs. 655), fueron recepcionadas por la citada en la misma fecha, pero a las 9.09 horas -v. fs. 663-.

Por lo expuesto, es dable deducir que el empleador tomó conocimiento de los telegramas cursados por el accionante, con carácter previo a que el dependiente recepcionara el de despido, ello, sin perjuicio de la negativa que en tal sentido efectuó el actor, conforme señaláramos precedentemente, razón por la cual estimo razonable el fallo del Inferior, en cuanto consideró procedente los salarios caídos por enfermedad y la indemnización especial en los términos de lo normado por la Ley 24.013, toda vez que ambas comunicaciones, de conformidad con la jurisprudencia de V.E. en la materia, fueron recepcionadas con anterioridad a que el trabajador pudiera tomar conocimiento del despido con causa efectivizado por la empresa, y por ende vigente la relación laboral.”

Lo destacado de este pronunciamiento es que se ratifica la doctrina respecto del primer receptor en el caso de telegramas cruzados, circunstancia importante para tener en cuenta.

El carácter recepticio fue también determinado por innumerables fallos de la CNAT, tribunales superiores de provincias y tribunales con competencia laboral en todo el país.

En la Provincia de Buenos Aires podemos citar los autos “Rojas, Liliana Graciela c./ López Fernández, José María” SCJBA, 26/10/2011, L. 98.457; y “Loyde, Silvia Delia c./ Unisol S.A.” SCJBA, 21/12/2011, L 100.967.

El criterio es compartido por la mayoría de los Tribunales Superiores provinciales y la justicia ordinaria de todo el país.

CONCEPTO DE ESFERA DE CONTROL O CONOCIMIENTO DEL DESTINATARIO: El criterio mencionado es unánime, pero presenta un problema. De seguirse estrictamente el mismo, podría cualquiera de las partes, de mala fe, sustraerse a los efectos de una intimación correctamente realizada, por medio del simple arbitrio de rehusarse a la recepción o no retirar la misiva en caso de no haberse entregado por estar el domicilio cerrado, habiéndose dejado los correspondientes avisos de visita.

Con vistas a esa posibilidad (concreta y utilizada), la jurisprudencia y la doctrina de los autores, diseñaron el criterio “ingreso en la esfera de control o de conocimiento” del destinatario.

El fundamento jurídico se encuentra en lo dispuesto en los artículos 9, 10, 279, 729 y 961 del CCyC (no olvidemos que el contrato de trabajo es justamente eso: un contrato) y 62 y 63 de la LCT.

En este sentido Serrano Alou expresa que “…En las relaciones de trabajo existen distintas comunicaciones entre las partes, muchas de las cuales se realizan por medios formales, telegramas y cartas documento. En estas comunicaciones existen distintas situaciones que generan dudas diversas, cuyas respuestas deben buscarse primeramente en la lógica que gobierna todos los extremos de la relación entre las partes, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo, y esta lógica surge principalmente de los principios contenidos en los artículos 62 y 63 de la RCT…”

En este sentido, y de acuerdo al RCT, las partes están obligadas, activa y pasivamente, no solo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, apreciados con criterios de colaboración y solidaridad, debiendo obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo…”⁶

Tula⁷, en la obra citada, explica que el documento ha llegado a la esfera de conocimiento o de control del destinatario cuando ha llegado a tal relación espacial respecto del destinatario que, en circunstancias normales, depende de quién debe recibir la comunicación el hecho de tomar conocimiento del contenido.

Es decir: no es el efectivo conocimiento, sino simplemente la posibilidad abstracta de que el receptor o destinatario se encuentre en condiciones de tomar ese conocimiento. Se precisa que la comunicación alcance su esfera de control de manera que, según la experiencia normal sea puesto en condiciones de tener conocimiento del documento.

LAS CARGAS: En lo concreto, y a los efectos prácticos (intención de este trabajo), vamos a tratar los temas referidos a la emisión (cargas de comunicación y responsabilidad por el medio elegido) y cargas de recepción.

En primer lugar, debemos tener en claro que, los titulares de un derecho o quienes pretenden serlo, tienen una serie de cargas que definiremos como imperativos jurídicos que se determinan en función del propio interés.

El diccionario jurídico de la RAE los define: “16. f. Der. En el seno de un proceso, necesidad que una de las partes litigantes tiene de realizar determinados actos para evitar verse perjudicada.”

En este trabajo tomaremos el concepto de “proceso” desde un punto de vista amplio, e incluiremos en el concepto toda la actividad anterior de las partes con el objeto de hacer valer su derecho.

Y con dicha finalidad la ley y la jurisprudencia han establecido cargas a cumplir por las partes (uno de cuyos fundamentos principales, como veremos, es la buena fe).

CARGA DE COMUNICACIÓN: De acuerdo con Tula⁸, las partes tienen una serie de cargas de comunicación impuestas por la LCT, el defecto en el cumplimiento de estas cargas trae aparejada la falta de eficacia (por no cumplirse los efectos requeridos ex ante), de cualquier actuación posterior en la que se pretenda hacer valer el derecho que dependía del cumplimiento de dicha carga.

Todas las cargas de comunicación son importantes, pero a título ejemplificativo tomaremos solo algunas.

Preaviso del despido.
Comunicación del despido y su justa causa.
Notificaciones por escrito de las suspensiones por causas disciplinarias o económicas.
Intimación a que el trabajador se reintegre a su trabajo en el caso del artículo 244.
Intimación para el inicio de trámites jubilatorios.
Comunicación del matrimonio o del embarazo.
Aviso de la enfermedad o accidente.
Renuncia.
Despido indirecto y de su justa causa.
En general cualquier intimación referida al cumplimiento de los deberes, ya sean del trabajador o del empleador. También a título de ejemplo la mora en el pago de salarios o en casos de existencia de algún tipo de violencia o mobbing.

Como podemos ver, las principales situaciones que se pueden convertir en injurias suficientes para determinar la ruptura de un vínculo laboral se encuentran entre las mencionadas.

Por ende, de pretenderse hacer valer como causa de resolución del vínculo una de estas situaciones debe, indefectiblemente -y con la posible excepción del caso de los matrimonios o embarazos, pero esto por creación pretoriana también fundada en la buena o mala fe de las partes- con la carga de comunicación.

CARGA DE RECEPCIÓN: También llamada carga de diligencia en la recepción implica que aquel a quien va dirigida la intimación debe poner su colaboración, en función de la buena fe contractual ya citada, para recibir las comunicaciones que con motivo de la relación laboral se cursen entre las partes.

Justamente la teoría de la “esfera de conocimiento o control del destinatario” resulta ser una aplicación práctica de esta carga.

Como veremos, en la medida en que la comunicación ingrese en la esfera de conocimiento de la parte destinatarias, la posible falta de entrega se le deberá imputar, con todas sus consecuencias gravosas.

Se tiene dicho que quien elige el medio de comunicación, carga con el riesgo del fracaso de esta, es decir: si la comunicación fracasa por cualquier causa y no llega a la esfera del conocimiento del receptor, esa notificación no tiene los efectos pretendidos.

Ahora bien, se debe diferenciar el fracaso de la simple falta de entrega.

En el primer caso nos referimos, en principio, a circunstancias imputable al emisor y por ende la notificación o comunicación no cumple su finalidad.

La falta de entrega, y acá entra a jugar la llamada “esfera de conocimiento”, puede deberse la inacción del receptor que está en condiciones de recibir la notificación, y no lo hace, y en este caso la comunicación, aún no entregada, sí cumple su finalidad.

La Cámara 7° del Trabajo, Primera Circunscripción, de Mendoza, en los autos “Arévalo, Omar Humberto c./ Virdiano, Salvador s./ Despido” del 21/09/2015 expresó que “…Cuando la comunicación intentada por una de las partes del contrato de trabajo, lo es al domicilio correcto de la persona a quien va dirigida, la falta de recepción por deficiencias que no le son imputable al remitente ni al correo (V.G. si el domicilio carece de numeración visible) son responsabilidad exclusiva del destinatario…” agregando luego que “…Quien proporciona un domicilio, a todos los efectos del contrato de empleo, está asumiendo la “carga” de que toda comunicación dirigida a ese domicilio va a ser normalmente recibida…”

De hecho, esta denominada carga, en el caso del empleador resulta ser una obligación de origen legal.

En efecto, la ley 24.487 así lo ha dispuesto, en su artículo 1° expresa textualmente: “…El empleador está obligado a recibir las comunicaciones escritas que, por asuntos referidos a una relación de trabajo, le curse cualquier trabajador que se encuentre vinculado a él por una relación de dependencia.

Está asimismo obligado a recepcionar tales comunicaciones cuando le sean cursadas por el apoderado del trabajador o por la entidad gremial que lo represente, de conformidad con lo establecido en la Ley de Asociaciones Sindicales.

En ambos supuestos, el empleador deberá dejar constancia de la entrega de la comunicación cursada, indicando lugar, fecha y hora de tal recepción.

El incumplimiento de estas obligaciones constituirá infracción sancionable con multa, de acuerdo al régimen de policía del trabajo…”

Si bien el efecto jurídico que establece la norma para el caso de incumplimiento (y no reconocimiento ficto alguno, y ni siquiera una inversión de la carga probatoria) es una simple multa, la justicia debe tomar esta norma como pauta interpretativa de la gravedad de la conducta del empleador.

Al tratar cada situación en particular citaremos jurisprudencia pertinente.

LA RESPONSABILIDAD POR LA ELECCIÓN DEL MEDIO DE COMUNICACIÓN: En la primera parte de este trabajo hemos tratado de realizar un listado de las principales situaciones en que la ley requiere una comunicación expresa.

En la mayoría de estas, no se requiere un medio específico (con la excepción del artículo 240 LCT), lo que si se requiere es que la comunicación, notificación, intimación sea realizada en forma fehaciente.

Y si bien existen muchas maneras de comunicación por medios escritos u otros, que no carecen de fehaciencia (por ejemplo, una suspensión se puede comunicar -y de hecho muchas veces así se lo hace- por medio de una simple nota firmada por el trabajador, o un despido por medio de un acta notarial), la forma más común es la realizada por medio de despachos telegráficos. Y aquí vamos a dejar en claro que cuando hablamos de despachos telegráficos nos referimos tanto a cartas documento, como a telegramas, colacionados o no.

Más arriba expresamos que la comunicación de un despido tiene carácter recepticio. Según la sala IX de la CNAT, autos “Gómez, Juliana V. c./ Servicios Administrativos de Salud SRL s./ despido”, del 30/06/2014, esto “…significa que solamente se perfecciona con la recepción en el ámbito de control y conocimiento del destinatario…”⁹.

Y agrega “…Quien elige un medio para cursar una notificación, carga con los riesgos que el mismo implica, siempre que la causa de la imposibilidad de la recepción no sea imputable a quien deba recibirla -extremo que no ocurre en el caso- tal como acontece por ejemplo en los supuestos en los que las comunicaciones arriban a la dirección indicada pero no pueden ser entregadas, entre otras motivaciones, por ser rehusada, dado que en tales casos resulta obvio que deberá considerarse como recibida a los fines que se pretende…”¹⁰

En tales casos, en los que la notificación fracasa, pero no por una actitud reticente del destinatario, sino por cualquier falla o error no imputable a este, se considera que la notificación no cumplió su cometido.

Así lo ha expresado la CNAT, Sala IV en los autos “Molina, Ricardo Daniel c./ Cliba Ingeniería Ambiental SA”, del 22/09/2010 oportunidad en que decidió que “…Si la empresa de Correos elegida por la demandada no entregó los telegramas por considerar que se trataba de una “zona peligrosa”, la empleadora debería haber recurrido a otra prestadora o, en todo caso, a otro medio de comunicación. Rige entonces la regla general, según la cual quien elige un medio de comunicación carga con la responsabilidad en caso de falta de notificación…”

También la SCJBA, en los autos “Blanco, Osvaldo Fernando c./ Mónica y Marcos SH”, L 104.898, del 30/11/2011 se expidió en idéntico sentido al decir “… El trabajador que pretende notificar a su empleador de la extinción del vínculo laboral debe ocuparse concretamente de verificar que la comunicación, que a tal fin remita, llegue a conocimiento del destinatario…”

Similar interpretación había realizado (mencionando como excepción la mala fe o culpa del destinatario, en obvia alusión a la teoría del ingreso en la esfera de conocimiento) en la causa L 99.462, autos caratulados “Chaile, Jesús D. c./ ESTIN SACIF” en la que expresó “…El carácter recepticio que revisten las comunicaciones por temas atinentes al contrato de trabajo implica la responsabilidad de quien las remite en la elección del medio empleado y de su ulterior prueba. Sin embargo, esa regla cede cuando la comunicación no es recibida por causas imputables a la mala fe o a la culpa del destinatario…”

Análoga doctrina fue fijada por la SCJ de Mendoza, del 17/03/93, en los autos “Fernández, José Antonio y otro en j: López de Rodríguez, Sonia Silvia, José A. Fernández y otro s./ Ordinario- Inconstitucionalidad- Casación”; el STJ de Corrientes en autos “Gómez, Ariel Alfredo c./ Comercial Ayacucho SRL s./ Indemnización” del 02/05/2012; el STJ de Jujuy, en los autos “Méndez, Marcelo c./ Cooperativa de Transporte Automotor Jujuy s./ Recurso de Inconstitucionalidad” del 16/09/1997.

Podemos tildar de prácticamente unánime la doctrina citada, de hecho, en todas las jurisdicciones del país existe jurisprudencia en este sentido, con la posible excepción del fallo del Superior Tribunal de Justicia de Santa Cruz en la causa “Arreguez, Guillermo c./ Sucesores de Luis Iturriaga s./ despido” del 7 de junio de 2010, en el que, pese a la recepción del telegrama en el cual se le notificaba el despido directo por abandono de trabajo con anterioridad a la recepción por parte del empleador del que notificaba el despido indirecto por parte del trabajador, y en función de lo dispuesto por el artículo 9 de la LCT y el principio protectorio (y dadas las especiales características del caso), se hizo lugar a la demanda instaurada por el trabajador.

Consideramos acertada la doctrina emanada de dicho fallo, la que, en sus partes más trascedentes para lo que nos interesa dice: “…La función primordial que compete al Juez es brindar la solución justa a un caso concreto, ésta no sería tal si ante un hecho como el de marras se tuviera en cuenta la mera forma sin analizar las circunstancias que lo rodearon. La búsqueda de la verdad real es el norte que guía al juzgador en su tarea. Así pues, para arribar a un resultado justo de la controversia (misión fundamental del Poder Judicial) debemos ir más allá de las cuestiones formales y analizar las demás circunstancias en que se produjeron los acontecimientos, sin perder de vista que además de las normas específicas también deben aplicarse los principios fundamentales del derecho laboral y las garantías con las que la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN) amparan a los trabajadores.-
En la medida en que el trabajo es considerado como actividad básica para satisfacer las necesidades espirituales y materiales de la persona humana y de su familia y en la construcción del bien común, merece, en nuestro país, una protección privilegiada.-
Desde tal perspectiva, no se debe perder de vista que la comunicación del distracto señalando las razones que lo motivaron, es un recaudo que tiene por fin garantizar la defensa en juicio, por ello es que está expresamente prohibido (art. 243 LCT), cambiar al promover la demanda las causas que fueron informadas en la notificación (confr. CSJN, 9/8/01, “Vera Daniel A. c/ Droguería Saporiti SA”, DT, 2002-A-70, cit. en Etala, Carlos Alberto “Contrato de trabajo, Ley nº 20.744… Comentada, anotada y concordada…”, Tº 2, 6º ed., Buenos Aires, Astrea, 2008, pág. 261) Ahora bien, en nuestro caso tenemos que el actor ya había intimado dos veces (confr. telegramas de fs. 7 y 9), entre otras cosas, a la regularización de su salario y aportes previsionales. Que la demandada no hizo nada para solucionar el diferendo, ante la intimación cursada, motivo por el cual era de esperar que el empleado se colocara en situación de despido indirecto, de manera tal que no puede argumentar desconocimiento que le haya impedido ejercer su defensa en debida forma.-

Ante este panorama, se reitera, atentaría contra la justicia del caso hacer cargar al trabajador con la grosera negligencia del Correo, cuando él cumplió en debida forma con lo que la ley le mandaba a hacer. Ante las dudas que suscita la circunstancia descripta y la magnitud del perjuicio que se estaría causando al trabajador cobran virtualidad los principios y garantías que emergen de los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN) que protegen al trabajador y de la LCT que consagra principios inmanentes a todo contrato laboral, entre ellos el de justicia social, el de equidad y el de buena fe, y son justamente ellos los que nos permiten una adecuación axiológica de la ley a la situación fáctica.-
Siguiendo este razonamiento corresponde aplicar el principio “in dubio pro operario” en virtud del cual ante la duda debemos estarnos a favor de la interpretación que resulta más favorable al trabajador (art. 9, LCT)…”

De cualquier modo y en concreto (y en base a la doctrina enormemente mayoritaria), quien elige un medio de comunicación asume la responsabilidad que le puede caber por las consecuencias de la frustración de la transmisión, aun cuando la causa de dicha frustración no le sea, necesariamente, imputable. Pensemos en el caso en que, por un error del correo elegido esta comunicación fracase. En ese caso el peso del fracaso recae sobre el emisor.

En la práctica resulta necesario el control estricto de este tipo de situaciones y, de resultar necesario por el malogro de la comunicación, reiterar la misma.

LA CUARENTENA, EL ASPO Y LAS RESTRICCIONES ESTABLECIDAS: La existencia de restricciones (que luego analizaremos), a la prestación de trabajo y a la circulación, traerá, indefectiblemente, aparejado el fracaso de muchas intimaciones.

La mayor parte de las intimaciones tendrán como origen incumplimientos patronales respecto a la obligación de cumplir con el deber emergente del artículo 74 de la LCT, ya sea en los términos asegurados por la resolución 207/20200, o en su defecto, de acuerdo a los términos fijados en las eventuales suspensiones en función de los acuerdos arribados mediante el procedimiento del artículo 223 bis.

Sabiendo que quien elige el medio de comunicación en principio asume el riesgo de su fracaso, se ha aconsejado, con base en el principio de buena fe que rige las relaciones laborales (arts. 62 y 63 LCT; arts. 9 y 10 CC y C) tomar todas las precauciones posibles para que dichas intimaciones no resulten luego ineficaces.

Así, por ejemplo, Tula¹¹ aconseja llevar a cabo una serie de actividades o conductas tendientes a evitar ese fracaso, o como mínimo acreditar la existencia de buena fe por parte de quien intima, dependiendo siempre del análisis de las circunstancias que rodean cada caso en particular.

Así menciona la posibilidad de dirigir las intimaciones al domicilio real del empleador (en el caso en que no coincida con el de prestación de tareas y si fuera persona humana y el trabajador estuviera en condiciones de conocerlo); al domicilio legal estatutario de las sociedades; al domicilio consignado en los recibos de haberes (nuevamente en el caso en que no coincida con el de prestación de tareas); al domicilio fiscal; al domicilio de la casa matriz (cuando las tareas se desarrollen en alguna de las sucursales); de ser posible conocer el domicilio real de los representantes legales de las sociedades, dirigir las notificaciones allí; reiterar en su caso las intimaciones dirigiéndolas a varios de esos domicilios, o al mismo si verificamos algún cambio (de fase sanitaria como explicaremos más adelante), todo con el fin de evitar el muy posible fracaso y/o reiteramos, cubrir todas las situaciones posibles que limiten la posibilidad de fracaso.

Dicho autor expresa que “…Por imperio del deber de buena fe, los trabajadores deberían arbitrar todos los medios a su alcance para cursar las notificaciones a uno o varios de esos domicilios, a fin de brindarle la posibilidad cierta al destinatario de obtener la comunicación e interiorizarse de su contenido, garantizando el derecho de defensa (art. 18, CN). Si, pese a ello, deciden dirigirlas exclusivamente al lugar de prestación habitual de servicios, sabiendo que el mismo se encuentra temporalmente cerrado -producto del aislamiento legal- la responsabilidad por la imposibilidad temporal del destinatario de tomar conocimiento de dicha comunicación recaerá exclusivamente en el remitente…”

Otra prevención necesaria, y dada la posibilidad de deficiente funcionamiento del Correo -que más que posibilidad es una realidad concreta, dadas las restricciones, el aumento de la conflictividad y el hecho de que, como consecuencia de contagios en sucursales o centros de distribución varias dependencias han estado sin trabajar durante un mínimo de dos semanas con los consiguientes retardos, es la de verificar el estado de reparto de la comunicación epistolar para no cometer errores al expedir la nueva comunicación en la que se pretenda perfeccionar la intimación cursada y hacer valer el efecto que se pretende (Ej. Considerarse despedido).

Esto es así en virtud de lo dispuesto en los artículos 242 y 243 de la LCT. Si la intimación no ha llegado a destino por causas no imputables al destinatario, en estos casos, no podría configurar injuria el silencio, y si la parte se considera injuriada a partir de la aplicación al caso del artículo 57 LCT no podrá hacer valer dicha causal ¹².

Debe recordarse, en este punto, que el emisor -en principio- carga con la responsabilidad por el medio elegido.

LOS PROBLEMAS Y LAS POSIBLES SOLUCIONES: La casuística (es decir aquello que rige en casos específicos) que impera en este tipo de casos nos obliga a tomar una serie de prevenciones ante las varias situaciones que se pueden presentar.

Y por una razón de necesidad de síntesis vamos a analizar los dos o tres casos que pueden resultar más comunes en las actuales circunstancias.

1) El telegrama enviado por el empleador al trabajador.

2) En segundo lugar el caso del telegrama rechazado.

3) En tercer término la, posiblemente, situación más común que se va a presentar, que es la del telegrama devuelto por domicilio cerrado con o sin aviso.

1) El telegrama enviado por el empleador al trabajador: Puede ocurrir que el empleador intente, por la causal que fuera, notificar al trabajador ya sea intimándolo a llevar a cabo una conducta -Vg. Reintegrarse a tareas en el caso de resultar una actividad exceptuada ab initio y/o que con posterioridad fuera habilitada; o en su caso un despido con expresión de causa (recordemos que los despidos sin causa y/o por fuerza mayor o disminución de trabajo están prohibidos y son nulos)-.

Tal como se expresó en el repaso de los principios y cargas que rigen, la intimación debe ser dirigida al domicilio correcto del trabajador.

¿Y cuál es el domicilio correcto del trabajador?

Según la jurisprudencia dominante es el que figura en el legajo de la empresa. Según esta jurisprudencia, en virtud del principio de la buena fe derivado de los artículos 62 y 63 de la LCT, es carga para el trabajador mantener al empleador informado de su domicilio actualizado.

Seguir al pie de la letra lo que esta jurisprudencia indica implicaría, para el trabajador, la necesidad de que este notifique de manera fehaciente -mediante telegrama laboral o mediante nota con la recepción conforme de su empleador- cada mudanza.

Requerir esta actividad, necesariamente, de parte del trabajador significa desconocer la realidad. Muchas veces este puede haber notificado verbalmente su mudanza y su nuevo domicilio sin que quede constancia alguna, y figurar en su legajo un domicilio que, probablemente, el trabajador tuviera al momento de su ingreso y luego de varios años.

Creemos que, en el caso del trabajador, esta posición debe relativizarse al extremo en función de lo dispuesto por el artículo 14 bis de la CN y el artículo 9 de la LCT.

“…La búsqueda de la verdad real es el norte que guía al juzgador en su tarea. Así pues, para arribar a un resultado justo de la controversia (misión fundamental del Poder Judicial) debemos ir más allá de las cuestiones formales y analizar las demás circunstancias en que se produjeron los acontecimientos, sin perder de vista que además de las normas específicas también deben aplicarse los principios fundamentales del derecho laboral y las garantías con las que la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN) amparan a los trabajadores.-
En la medida en que el trabajo es considerado como actividad básica para satisfacer las necesidades espirituales y materiales de la persona humana y de su familia y en la construcción del bien común, merece, en nuestro país, una protección privilegiada…”¹³.

Consideramos que la citada es la doctrina correcta, independientemente que la apreciación deba resultar estricta y realizarse caso por caso ateniéndose a los indicios que surjan tanto de hechos como de documentación. Evidentemente no es lo mismo un trabajador con varios años de antigüedad que uno recientemente ingresado.

Asimismo compete al abogado del trabajador verificar la existencia de circunstancias o hechos que permitan acreditar su postura como ser intimaciones anteriores o concomitantes con la situación en discusión -emanadas de cualquiera de las partes-, o concurrencia de médicos laborales enviados por la empresa, etc., cualquier prueba puede resultar pertinente en este sentido.

Recordemos que al respecto se ha decidido que “…resulta violatoria del principio de buena fe que deben observar las partes al extinguir el contrato (art. 63 LCT) la intimación y telegrama de ruptura que fueron dirigidos al domicilio real del actor sabiendo positivamente que no se encontraba allí y en consecuencia no podía contestar la intimación…”¹⁴.

2) Telegrama rechazado: Este debería ser el caso menos problemático pues entra a jugar la carga en la recepción, que implica diligencia y colaboración por parte del destinatario (se cual fuere, empleador o trabajador), en función del principio de la buena fe.

Es la doctrina de la SCJBA al decir que “…El empleador no puede negarse injustificadamente, a recibir la comunicación que se le envió. Al así hacerlo por su propia voluntad y negligencia renuncia a conocer el contenido de las comunicaciones que se le cursaban, debiendo cargar con la consecuencia negativa que tal conducta acarrea… El empleador, destinatario de la comunicación tiene una carga de diligencia con respecto a la recepción de la misma. Ello en el marco del principio de buena fe consagrado en el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo que prevé que ambas partes están obligadas a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen trabajador, no sólo mientras dura la relación de trabajo sino también al extinguirla…”¹⁵

En este caso el emisor deberá únicamente acreditar el envío de la intimación y, mediante informes del correo, la causa del rechazo, mientras que el receptor debería desvirtuar la presunción de manera fehaciente (recordemos que son presunciones “iuris tantum”).

El problema que surgiría en este punto, para el eventual destinatario es el carácter de instrumento público que posee el telegrama, que se transfiere al informe del Correo (siempre que este sea el Correo Oficial), por lo que para desvirtuar la presunción debería llevarse a cabo el procedimiento de redargución de falsedad.

3) Telegrama devuelto por domicilio cerrado con o sin aviso: Seguramente este será el supuesto que más problemas traerá aparejados.

A partir de lo establecido en el DNU 297/2020 se decretó el “Asilamiento Social Preventivo Obligatorio” (ASPO) , en principio en todo el ámbito del país y más tarde esto fue relajado por resoluciones de la Jefatura de Gabinete que autorizaron, previo pedido de las autoridades provinciales, el cambio de situación disponiendo el llamado “Distanciamiento Social Preventivo Obligatorio” (DISPO), situación que fue cambiando y fluctuando según el estado sanitario de las provincias (muchas se vieron obligadas a retornar -con bastante relajamiento- al llamado ASPO dada la precariedad de la situación y los sistemas de salud).

Mientras dura la vigencia del ASPO -y también con relajamientos- existen restricciones (prohibiciones) a la movilidad y la “obligación” de las personas de permanecer en sus hogares, intentando minimizar así la circulación social del virus.

Estas restricciones y prohibiciones en los hechos implican:

La suspensión de asistencia a los lugares de trabajo para todas aquellas personas que no formaran parte de los grupos expresamente exceptuados.
La prohibición de circulación.

El Ministerio de Trabajo, a su vez, dictó una serie de resoluciones, entre ellas la 207/2020 y la 297/2020 que reglamentan los efectos del decreto en el ámbito laboral, y a su vez aseguran al trabajador el goce integro de sus remuneraciones, las que, en principio, estuvieron en su totalidad a cargo del empleador.

Ante la reacción de muchos empleadores que comenzaron ya sea a despedir, ya sea a suspender sin goce de salarios a sus trabajadores fundando esta actitud en cuestiones de fuerza mayor y falta o disminución de trabajo, el PEN dictó el DNU 329/2020 (actualmente prorrogado por el DNU 624/2020), por el cual:

Se prohibían los despidos fundados en la causal de fuerza mayor y falta o disminución de trabajo.
Se prohibían las suspensiones fundadas en la causal de fuerza mayor y falta o disminución de trabajo.
Se abría la posibilidad de convenir suspensiones en función de lo dispuesto en el artículo 223 bis de la LCT.

Por lo cual, al momento de redactar este artículo, se encuentran vigentes las disposiciones tendientes a la prohibición y declaración de nulidad de los despidos y suspensiones basados en la fuerza mayor y falta o disminución de trabajo, se asegura el goce integro de sus ingresos a los trabajadores alcanzados y se permiten los acuerdos tendientes a realizar suspensiones basadas en el artículo 223 bis de la LCT.

Pese a la parafernalia de normas estatales tendientes a asegurar la continuidad del empleo y el goce de los salarios por parte de los trabajadores, la crisis ha llevado a la sistemática violación de la misma, más o menos intencionadamente y con gran sentido especulativo (y nos referimos a ambas partes).

La mayor parte de los incumplimientos a la normativa vigente se da, esto es obvio, por parte de los empleadores.

Atento la complejidad del tema con el que nos enfrentamos, dada la altísima probabilidad de que gran parte de las intimaciones cursadas por los trabajadores, el abogado litigante debe tomar una serie de prevenciones para evitar que puedan llegar a tener éxito los, seguros, planteos referidos a que, debido a una causa de fuerza mayor el hecho del príncipe que impedía concurrir a los lugares de trabajo o a las oficinas de las empresas a los empleadores.

En primer lugar verificar en qué etapa o estado de la cuarentena (ASPO -Aislamiento Preventivo Social y Obligatorio- o DISPO -Distanciamiento Social, Preventivo y Obligatorio-) se encuentra la zona tanto del domicilio de trabajo, como de la sede social o domicilio legal de la empresa o del empleador, o el domicilio que figura en recibos, que bien puede no coincidir con ninguno de los anteriores.

La cuestión es obvia, el aislamiento social, que rige en la Argentina desde el 20 de marzo último y continúa desde junio únicamente en aquellas zonas del país donde haya transmisión comunitaria del virus, dispone que cada persona debe quedarse en su domicilio y que sólo se puede salir para realizar compras básicas, trabajos esenciales o trabajos exceptuados.

En tanto en el distanciamiento social preventivo y obligatorio se autorizan las actividades en general, con restricciones más o menos estrictas según los casos y se requieren una serie de requisitos específicos que deben cumplir tanto la gente (distancia) como los protocolos exigidos a los comercios, industrias, etc.

En la actualidad (al momento de escribir este artículo) rige en tal sentido el DNU 714/2020 que prevé los dos supuestos y sus características y, en sus artículos 12 y 13, establece las excepciones y condiciones para llevar a cabo diversas actividades en el caso del ASPO.

Pero no todo acaba allí. En efecto, en el caso del ASPO se ha diseñado diversos supuestos denominados fases.

De acuerdo a la fase en que se encuentre el lugar en cuestión, las restricciones son más estrictas o relajadas, y por medio de decisiones administrativas de la Jefatura de Gabinete se van autorizando determinadas actividades cuyas condiciones, a su vez, son delegadas a los gobiernos provinciales o municipales.

Como se podrá notar la situación o es para nada simple, pues un lugar puede estar en fase 1 con la mayor parte de las actividades prohibidas, en fase 3 con muchas más actividades permitidas o en fase 5 con una amplitud aún mayor.

Y estas situaciones pueden avanzar o retrotraerse, con lo que una zona que en un momento está en fase 5 puede a la semana siguiente retornar a la fase 1, y esto no resulta ser una cuestión menor al analizar cada caso, pues en fase 1 la restricción a la circulación y la prohibición de actividades es mucho mayor que en fase 5.

Hay actividades que en fase 1 no se pueden llevar a cabo y sí pueden serlo en fase 5.

Y esto se reflejará luego en la posibilidad de oponer como “defensa” la imposibilidad de acceder al lugar de desarrollo de tareas o de administración y, por ende, argumentar la imposibilidad de que una intimación haya llegado a la esfera de conocimiento del destinatario.

Tomemos como ejemplo una actividad: La inmobiliaria en CABA

En un primer momento la actividad inmobiliaria estaba absolutamente restringida, pero luego fue habilitada para más tarde volver a ser restringida y posteriormente nuevamente habilitada.

Tenemos entonces que realizar un concienzudo análisis de las circunstancias en que realizamos cada intimación, poniendo énfasis en verificar “momentos”, esto es, el momento en que libramos la intimación, el momento en que la misma habría ingresado en la esfera de control del destinatario y cotejar estos con la fase en que se dio cada uno de estos “momentos” para, en su caso, tomar las medidas más apropiadas para evitar el fracaso de la intimación en virtud de la regla técnica referida a la asunción de riesgo por el medio empleado.

Pero vayamos más allá.

Supongamos que intimamos, al domicilio correcto -eso es esencial- no es recibido, vuelve con la consigna “Cerrado con aviso”, y nosotros consideramos que ingresó en la esfera de conocimiento del intimado.

Una vez iniciada la demanda, van a responder que no pudo haber entrado en la esfera de conocimiento del requerido pues, durante el ASPO, regía la veda de trabajar, salvo ocupaciones consideradas esenciales y por lo tanto no se podía tener conocimiento del hecho del envío del telegrama.

Vamos a dejar algo en claro: las intimaciones o notificaciones dirigidas a los trabajadores teóricamente van a ir a su domicilio real. Él tendría que estar allí, así que no deberían presentarse problemas.

Si, y esto lo reiteramos, que el domicilio esté actualizado.

Para el caso en que el trabajador haya intimado y -como se hace muchas veces- se haya constituido domicilio en el estudio del abogado, la intimación haya sido recibida y la empresa responda al domicilio constituido, no caben dudas de la efectividad de la misiva, pues debería el letrado haber tomado las previsiones correspondientes para asegurar la recepción de las respuestas, de no hacerlo sería su responsabilidad.

El tema complejo, por lo general, se va a presentar ante una intimación cursada por el trabajador a la empresa.

En esas circunstancias y ante el hecho consumado, que argumento legal tiene el trabajador para contrarrestar ese argumento de la empresa.

Despejemos un poco el camino.

En primer lugar, el ASPO puede incidir en el otorgamiento de tareas.

En ese sentido debemos tener bien presente que, en todo caso y de haber existido la posibilidad, se podría haber despedido o suspendido de acuerdo con lo establecido en los artículos 247 o 218 LCT.

Pero eso no es posible por lo dispuesto en el decreto 297.

Lo más común va a ser que se trate de litigios derivados de falta de pago de los salarios, disminución en los mismos o similares.

En cualquier caso, tengamos en cuenta que la mentada fuerza mayor solo afecta la posibilidad de otorgar tareas y cualquier acción en ese sentido se debe guiar por lo establecido en el DNU.

Ahora bien, y en base a lo dispuesto por el DNU, esto no debería afectar la obligación de abonar los salarios en su totalidad o de acuerdo con lo establecido en los posibles convenios firmados por aplicación del 223 bis.

Y acá vamos a recordar el texto del artículo 1730 del Código Civil: «Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.”

Pues bien, es indudable que cualquier actitud injuriosa del empleador (ejemplo falta de pago de salarios o de su parte proporcional, negativa de tareas en el caso de actividades autorizadas) trae aparejada la posibilidad de una intimación, es decir: Es un efecto absolutamente previsible que era perfectamente evitable por parte del empleador utilizando la debida diligencia.

Es el mismo empleador el que se pone en situación de incumplimiento (o el trabajador que no concurre a sus labores en caso de ser una actividad exceptuada y no hallarse excluido por ser grupo de riesgo o estar dentro de los supuestos de los artículos 1 y 3 de la resolución 207).

En esta situación no es posible para el empleador decir su imposibilidad de concurrir y atacar la buena fe del trabajador, en todo caso su conducta -la del empleador- se encontraría incurso en la figura contemplada por el artículo 10 del CC y C, es decir en el abuso del derecho, lo que invalidaría su posición

En este caso se debe dar preponderancia al deber de buena fe y a lo dispuesto en el CC y C sobre el abuso del derecho, hay que guiarse -en el caso- por lo que establece, en ese sentido el artículo 1732 del CC y C: “Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”.

La creación de la situación de hecho por la que el trabajador se ve obligado a intimar es producto de la actividad del empleador incumplidor, lo que implica la aplicación del último párrafo de este último artículo.

Creemos que la respuesta y la solución está dada por analizar el tema desde el punto de la buena o mala fe de quien incumple a sabiendas una norma.

No puede echar mano a un argumento basado en la buena fe quien se pone en situación o crea en el otro la necesidad de intimar en el domicilio correcto, por violar, justamente de mala fe, sus obligaciones.

Esto no quita la sensatez de llevar a cabo los actos investigativos y las actitudes aconsejadas por Tula en su trabajo.

CONCLUSIÓN: Atento las posibles situaciones que se presumiblemente se presentarán en un futuro cercano como derivación de las restricciones impuestas, los abogados litigantes deberán tomar todas las prevenciones posibles para evitar el fracaso de las intimaciones.

A su vez los jueces, por imposición legal, deberán tomar sus decisiones en función en función de los dispuesto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y de lo establecido por la Corte en autos Aquino y Vizotti, de conformidad con el principio protectorio que debe reinar soberanamente en nuestra materia.

1Abogado laboralista

2“Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces citado principio contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional: alterum non laedere, resulte precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales.” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688, 21/09/2004, considerando 14, párrafo 3).

3“Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art.32).” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Vizotti, Carlos Alberto c/AMSA S.A. s/ despido, 14/09/2004, considerando 10).

4Tula, Diego Javier

5Pina Mariana – 1995- REVISTA DERECHO DEL TRABAJO pág. 2260- LA LEY S.A.E. e I.- Id SAIJ: DACJ960078

6Serrano Alou, Sebastián- “Las misivas enviadas por el trabajador al empleador y la falta de recepción”- Microjuris- Doctrina- 26/5/2011.

7Tula, Diego J.- Obra Citada.

8Tula, Diego J.- Intercambio telegráfico en el contrato de trabajo- Pág. 153 y ss.- Rubinzal Culzoni Editores- Santa Fe 2019-

9Como se puede inferir, dicha sala adhiere a la teoría del ingreso en la esfera de control.

10Ídem nota anterior.

11Tula, Diego J.- Eficacia de las comunicaciones epistolares cursadas con motivo del contrato de trabajo durante el aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO)- Rubinzal Culzoni- Actualidad- RC D 1726/2020.

12“Para valorar si la denuncia del contrato resultó -o no- justificada a la luz de lo dispuesto por el art. 242, LCT, únicamente pueden considerarse los hechos invocados en la comunicación en la que se plasmó el cese contractual, ello de acuerdo a la invariabilidad de la causal de la cesantía que prevé el art. 243, LCT. En el caso, el «silencio» denunciado por el actor como actitud injuriosa para disponer el cese no se configuró. Vale mencionar que la interpelación cursada por el trabajador mediante el telegrama impuesto el día 02/02/2016 fue recibida por la demandada el día 03/02/2016 y respondida el día 05/02/2016 (art. 57, LCT) expresando una postura contraria a cada uno de los reclamos cursados. En tales condiciones, la actitud asumida por las partes durante el cruce postal no posibilita considerar que al perfeccionarse el cese contractual se encontrara configurada por parte de la empleadora la conducta injuriosa endilgada por el actor en los términos del art. 242, LCT, que imposibilitara la prosecución del vínculo laboral y legitimara el despido indirecto. Corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto dispuso el rechazo de las indemnizaciones peticionadas con sustento en los arts. 232, 233 y 245, LCT.” Orellana, Manuel Diógenes vs. Vía Montian S.R.L. s. Despido /// CNTrab. Sala X; 31/08/2020; Rubinzal Online; RC J 5408/20.

13Arreguez Guillermo José c/ Sucesores de Luis H. Iturriaga s/ despido y cobro de pesos”, Expte. Nº A-4.083/04 (A-1.594/07-TSJ). SANTA CRUZ- 07/06/2010.

14Rodríguez. González. 65987/89 . “González, Juan Carlos c/ Miguel Ángel Soprano SA s/despido.” 19/10/89. S/D 65987. Cámara Federal de la Seguridad Social. Sala II.

15SCBA LP L 73921 S 06/06/2001 Juez NEGRI (SD). Carátula: “Gagliostro de Polimeni, María c/Moreyra, Carlos R. s/Indemnización despido, etc.”

Imagen: Sophie Taeuber-Arp, Vertical-horizontal composition with circles and semicircles, 1928/57