diciembre 2020

Libertad sindical de acción sin libertad de asociación

Dorothea Tanning

Compartir en las redes sociales

Desde hace aproximadamente un cuarto de siglo se ha desarrollado un proceso, calificado como de “constitucionalización del Derecho”, que algunas voces identifican con la llamada corriente del “Neoconstitucionalismo”. El neo-constitucionalismo es el fenómeno definido por Riccardo Guastini —jurista italiano dado al derecho de los derechos humanos y a la filosofía jurídica— como el “proceso de transformación de un ordenamiento jurídico”, al término del cual ese ordenamiento queda totalmente “impregnado” por las normas constitucionales.
Un ordenamiento “constitucionalizado” se caracterizaría entonces por una Constitución “extremadamente penetrante, invasora, entrometida —“invadente”, escribe Guastini—, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia e incluso la doctrina y —muy importante— la acción de los actores políticos y las relaciones sociales.”1
De este fenómeno de neo-constitucionalización, o re-constitucionalización, del Derecho, da muestras nuestro Código Civil y Comercial, en sus dos primeros artículos. En el art. 1º, cuando prescribe que los casos regidos por el código deben ser resueltos por las leyes, de conformidad “con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”. Otra muestra se encuentra en la regla de interpretación de la ley, plasmada en el art. 2° de dicho código, según la cual “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta (…) las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.”
Se puede afirmar que a ese proceso de neo-constitucionalización no fue ajeno el Derecho del Trabajo, sobre todo si se observa la jurisprudencia de la Corte Suprema de los últimos 16 años, con sus intervenciones declarando inconstitucionalidades a la legislación sobre algunas materias, tales como: riesgos del trabajo, tarifa indemnizatoria del despido, salario, discriminación y libertad sindical. (Aunque ese proceso, en cuanto refiere a la libertad sindical, se ha detenido o, por lo menos, debilitado considerablemente, como se puede apreciar en algunas sentencias del último trienio, como “SIPOBA2 y “Varela c. Disco3 y más recientemente en “Rearte c. Gobierno de la Provincia de Córdoba4.)
Ese impulso de re-constitucionalización de la ley —es decir, de las leyes que la Corte ha declarado incompatibles con la Constitución en algunas de sus cláusulas— queda trunco en un sistema procesal como el argentino, que carece de un Tribunal Constitucional, o una Corte de Casación, que puedan dejar sin efecto la norma cuestionada.
Entonces —en lo que aquí interesa—, la “re-constitucionalización” ordenada por la Corte Suprema no ingresa, por ejemplo, en la ley 23.551 más que en determinados casos concretos, o en otros semejantes, que lleguen a conocimiento de los tribunales inferiores.
Tampoco ingresa en la avenida Callao, en la sede de la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales (DNAS), cuyos criterios aún no han entrado en el siglo XXI.
Ilustro esta afirmación con un ejemplo: la publicación de las convocatorias electorales y las asambleas, se exige que se lleve a cabo en un diario (impreso en papel) de difusión nacional. Como es tan alto el costo de un aviso extenso, como suelen ser las convocatorias electorales (donde tienen que constar todos los lugares de votación y una serie de datos más), se busca el periódico que presupueste el precio más bajo.
Entonces, la publicación de las elecciones del Sindicato de Obreros de Maestranza —por solo mencionar uno al azar— puede aparecer, por ejemplo, en el diario La Prensa. Y esa publicación sería considerada válida por la autoridad administrativa, en cambio, no así el aviso en el portal digital del sindicato. ¿Parece razonable pensar que esa publicación garantiza más el conocimiento inmediato del llamado a elecciones por parte de los afiliados que la publicación en la página web de la propia entidad sindical?
Los criterios arcaicos de la autoridad de aplicación en materia de libertad sindical van a contracorriente, no solo de la Constitución, sino también de la realidad de las relaciones laborales y de los cambios en la sociedad. La interpretación ultraortodoxa que hace la DNAS del art. 1º del decreto 467/88 impide sindicalizarse a los trabajadores autónomos hiposuficientes o autónomos-económicamente dependientes y —peor aún— a los dependientes contratados bajo “formas no laborales”.
En el trámite de inscripción gremial, la DNAS exige y controla que exista relación de subordinación clásica formal de los afiliados, entre muchos otros requisitos, como el apego absoluto al modelo de estatuto (por cierto, detenido en la era pre-digital), que no cumple una función de ayuda a los trabajadores que se encaminan a fundar un sindicato, sino un verdadero obstáculo para el logro de ese fin.
Estas restricciones al aspecto organizativo de la libertad de asociación sindical, por otra parte, encierran una curiosidad.
En el plano internacional y comparado, se observa una tendencia a despojar a la libertad sindical de sus derechos inherentes, que son la negociación colectiva y, sobre todo, la huelga. Esto no ocurre en la Argentina, donde las mayores restricciones no recaen sobre la capacidad de acción de los sindicatos sino sobre la libertad de constituirlos. No tengo posibilidad de explayarme al respecto en esta oportunidad. Baste decir, por el momento, que la tendencia va hacia un derecho de libertad sindical privado de sus herramientas agonales, es decir, como nuda libertad de asociación, tal como se concibe la libertad sindical en el mundo anglosajón.  
Expresado en inglés, el nombre del Convenio nº 87 no es “Convenio sobre libertad sindical” (como en español) sino Freedom of Association Convention… Es decir, que como “libertad de asociación” se traduce y se entiende la libertad sindical en los países anglófonos, cuya normativa y sus prácticas son muy diferentes de las nuestras.
Por otra parte, el Convenio nº 87 —viene al caso recordarlo— asegura el derecho de constituir organizaciones sindicales a todos los trabajadores “sin distinción”. Sin embargo, en la Argentina hay muchas personas que trabajan que están excluidas de este derecho, no por la ley. Por la doctrina casuística de la autoridad administrativa y, en algún caso, por la jurisprudencia de la Corte Suprema.  
Para finalizar estas breves notas, enumero algunos casos de colectivos sociolaborales a los que les ha sido denegado —por distintas administraciones gubernamentales— el derecho a sindicalizarse:
  1. Autónomos (falsos y semiautónomos).
  2. No registrados.
  3. Trabajadores de plataformas de envíos a domicilio.
  4. Agentes de fuerzas policiales y de seguridad.
  5. Personas que trabajan en prisión.
  6. Trabajadoras sexuales.
Al comienzo de este trabajo señalé que un ordenamiento “constitucionalizado” se refleja también en los actores políticos y sociales. La Argentina exhibe un movimiento sindical que reúne capacidades y poderes como ningún otro en el mundo —de carácter jurídico, económico, político y social—. Es realmente llamativo que ese gigante se inquiete por el surgimiento de nuevas organizaciones y, en lugar de alentar el ejercicio de este aspecto de la libertad sindical, del ejercicio del derecho por los trabajadores, presione sobre las autoridades para obstaculizarlo.
Ello, pese a que son siempre colectivos débiles y que demoran años en llegar —si llegan, con la ayuda de un golpe de suerte—, a la inscripción gremial y que de ningún modo se encuentran en condiciones de disputarles espacio a las grandes organizaciones sindicales, desprovistas de todo derecho específico por la ley 23.551.  
Esta particularidad representa un verdadero problema, sin salida a la vista, porque la re-constitucionalización de la normas sobre libertad sindical nunca va a impregnar los criterios de la autoridad de aplicación si antes no consigue influir en la conciencia de las propias asociaciones sindicales.
1GUASTINI, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel (coord.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 49/74.
2CSJN, 11/04/2017, “Sindicato Policial Buenos Aires c. Ministerio de Trabajo s/ley de asociaciones sindicales”, Fallos: 340:437.  
3CSJN, 4/09/2018, “Varela, José Gilberto c. Disco S.A. s/amparo sindical”, Fallos: 341:1106.  
4CSJN, 13/08/2020, “Rearte, Adriana Sandra y otro c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/amparo – recurso de apelación”, CSJ 808/2012 (48-R) /CS1.
 
Imagen: Sophie Taeuber-Arp, Quatre espacs á cercles rouges roulants (Four spaces with red rolling circles), 1932.

Compartir en las redes sociales