septiembre 2020

Tensiones entre plataformas y derecho del trabajo

Dorothea Tanning

Afectaciones al principio protectorio, implicancias en la determinación del trabajo en relación de dependencia y respuestas jurisprudenciales.

Introducción

Estos últimos años hemos visto la explosión del desarrollo de las plataformas de servicios online han impactado profundamente en el mundo del trabajo, los servicios de hotelería, restaurantes, servicios de reparación de hogares, servicios financieros, entre otros pueden contratarse sin intermediación alguna a través de una aplicación en los celulares o smartphone.

Uno de los cambios más llamativos son los servicios de delivery o mensajería que en nuestro país desarrollan las empresas Rappi S.A, Globo, Pedidos ya y Uber eats, quienes brindan aplicaciones para efectuar la entrega personalizada de productos de supermercados, restaurantes, locales de comida rápida, farmacias, etc., contado para ello con trabajadores a los que denominan colaboradores o emprendedores, quienes reciben a través de la aplicación la solicitud de los pedidos que deben realizar. El único contacto que mantienen los empleados con el servicio de la plataforma es a través de sus celulares y el pago que reciben es una comisión del pedido concretado.

Las empresas no registran a los trabajadores bajo relación de dependencia, solo exigen que los trabajadores estén adheridos al monotributo, según ellas se trata de una economía colaborativa donde cada elemento de su cadena es independiente sin relación alguna, por un lado está el negocio que oferta su producto a través de la plataforma, por otro el cliente que la compra y por último el colaborador que acerca este producto al comprador, la plataforma es un facilitador de esta operación y su responsabilidad se limita a conectar a los distintos actores de la cadena.

Es aquí donde empieza a vislumbrarse el conflicto con las normas del derecho laboral, ¿deben considerarse a los trabajadores con empleados directos de las aplicaciones? ¿cuál es el rol que debe jugar el derecho del trabajo? ¿son suficientes las normas actuales para proteger estas nuevas modalidades de empleo? ¿cuáles han sido las respuestas jurisprudenciales hasta el momento? ¿cuál es la protección que general el derecho del trabajo a los trabajadores de estas plataformas?

Diversos artículos ya se han escrito sobre este nuevo fenómeno laboral intentaremos en este articulo ahondar más sobre el tema en cuestión y abordar nuevas aristas.

Futuro del Trabajo y Plataformas

La Organización Internacional del Trabajo conformo en el año 2017 la Comisión por el Futuro del Trabajo para analizar las nuevas perspectivas laborales ante las diversas transformaciones sociales y tecnológicas. En el 2019 esta comisión publicó un documento titulado “Trabajar para un futuro más prometedor” donde advierte que si “…dejamos que la economía digital siga como hasta ahora, probablemente se ensancharán la brecha regional y la brecha de género…”. Además, señala “los sitios web de trabajo en plataformas de micro – tareas y el trabajo mediante aplicaciones que conforman la economía de plataformas podrían recrear prácticas laborales que se remontan al siglo XIX y futuras generaciones de jornaleros digitales.”¹.

Según la OIT “…la tecnología digital crea nuevos retos para la aplicación efectiva de las protecciones laborales. Señala el organismo las plataformas digitales de trabajo proporcionan nuevas fuentes de ingresos a muchos trabajadores en diferentes partes del mundo, pero la dispersión inherente a ese tipo de trabajo en múltiples jurisdicciones internacionales dificulta el control del cumplimiento de las legislaciones laborales aplicables. El trabajo a veces está mal remunerado, a menudo por debajo de los salarios mínimos vigentes, y no existen mecanismos oficiales para hacer frente al trabajo injusto. Como esperamos que esta forma de trabajo se expanda en el futuro, recomendamos el desarrollo de un sistema de gobernanza internacional de las plataformas digitales de trabajo que establezca y exija que las plataformas (y sus clientes) respeten ciertos derechos y protecciones mínimos.”².

Una definición para comenzar a entender que son las plataformas es la utilizada por Nick Srinicek quien las describe como infraestructuras digitales que permiten que dos o más grupos interactúen. De esta manera se posicionan cómo intermediarias que reúnen a diferentes usuarios: clientes, anunciantes, proveedores de servicios, productores, distribuidores e incluso objetos físicos. Casi siempre, estas plataformas también vienen con una serie de herramientas que permiten a los usuarios construir sus propios productos, servicios y espacios de transacciones. El autor destaca que una característica fundamental de las plataformas es generar una infraestructura básica para mediar entre diferentes grupos, esta sería su mayor ventaja sobre los modelos tradicionales en lo que se refiere a datos, ya que una plataforma se posiciones a si misma entre usuarios, y (2) como terreno en el que tienen lugar sus actividades, lo que le confiere el acceso privilegiado para registrarlas³.

Situación del empleo en nuestro país

Uno de los elementos que debemos considerar para analizar el impacto de las plataformas y su rápido despliegue en la Argentina son las modificaciones que ha sufrido el mercado de trabajo en los últimos años en el país donde se ha registrado un aumento de la desocupación y del trabajo precarizado. El Instituto de Pensamiento y Políticas Publicas analizo los datos del Instituto de Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) entre el segundo trimestre del 2015 y tercer trimestre del 2019. El análisis dio como resultado el estancamiento del trabajo asalariado (registrado y no registrado) de 12.624.042 personas ocupadas en el 2015 se pasó a 12.897.089, por otro lado, los trabajadores cuentapropistas (Autónomo, Monotributo) pasaron de 3.183.606 a 4.057.502 respectivamente, mostrando que la mayor creación de empleo en estos cuatros años se dio por iniciativas personales ante la imposibilidad de acceder a un trabajo bajo relación de dependencia. También durante este periodo creció el porcentaje de los trabajadores asalariados no registrados se pasó de un 33,1 % a un 35%. Si bien de estos números se podría deducir que hubo una leve creación de empleo, este no fue suficiente para incorporar a todas las personas que se suman al mercado de trabajo año a año por cuestiones generacionales, sumado a la destrucción de numerosos puestos de trabajo en el periodo 2015-2019 lo que explica el crecimiento de la desocupación en nuestro país⁴.

Otro dato significativo del Estudio de IP y PP muestra que creció el número de ocupados que buscan otro trabajo entre el tercer trimestre de 2018 y el tercer trimestre del 2019 la cantidad de personas paso de 3.205.250 a 3.648.809. Estos datos evidencian que ha empeorado la calidad del empleo en la Argentina y puede deducirse a partir de ello que la creciente demanda laboral fue un factor importante para que las distintas plataformas de mensajería, entregas o deliverys tuvieran una rápida inserción en el mundo laboral, mostrándose con una fácil vía de acceso al empleo antes las dificultades que señaláramos.

El Cippec, el BID y OIT Argentina elaboraron un informe para analizar cómo se desarrollaba el fenómeno de la economía de plataformas y sus implicancias en el mercado laboral argentino en el determinaron que en la actualidad el conjunto de usuarios-proveedores de servicios a través de plataformas digitales representaba en 2018 el 1% del total de ocupados de la Argentina el año 2019. También destaca que el 90% de los prestadores tienen menos de 60 años, un tercio menos de 30 años y el promedio de edad de los trabajadores se encuentra en los 38 años⁵.

Entre los encuestados también advierten un amplio grado de informalidad sólo un 55% de los encuestados afirmó realizar aportes provisionales por su actividad en la plataforma (de los cuales casi el 90% lo hace a través del régimen de monotributo), y apenas el 40% posee una obra social a raíz de su trabajo.

Trabajo dependiente.

Estas nuevas relaciones laborales se presentan bajo la categoría de prestación de servicios entre diversos sujetos autónomos por fuera de cualquier regulación del derecho del trabajo. Basta analizar los distintos caracteres que posee el vínculo entre repartidores “Rappitenderos” o “Globers” y las plataformas para ver que no encontramos ante una relación de trabajo.

El artículo 21 de la Ley de Contrato de Trabajo establece: “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.”.

A partir de este artículo, como ha enseñado la doctrina, se pueden establecer distintos rasgos distintivos que nos ayuden a determinar si existe contrato de trabajo. Por un lado, la regulación establece que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de otro y bajo la dependencia de esta. Aquí en este apartado empieza a visualizarse las tres facetas de dependencia que han elaborado los doctrinarios, por un lado, la dependencia jurídico o dependencia jurídico personal (art. 65y 66 LCT), dependencia económica (art. 27 LCT) y dependencia técnica.

A partir de allí podemos desgranar los distintos elementos que se conjugan en la relación laboral repartidor – plataforma:

Dependencia Jurídico Personal: en este punto los limites se encuentran difusos el repartidor no obedece a órdenes directas de empleador, no recibe ordene de este en cómo realizar su trabajo, poseyendo gran autonomía para realizar su tarea. Si hay potestades disciplinarias por parte del empleador este puede suspender o bloquear el acceso al repartidor a la plataforma produciéndose una negación de tareas, siendo nulos los ámbitos de apelación de esta decisión o por lo menos comunicación de las razones de la medida. En nuestro país se han producido bloqueos masivos a los repartidores por protestas gremiales.

Dependencia Económica: como señala el art. 21 la persona física se obliga a realizar tareas en beneficio de otra, trabajando por cuenta ajena. Claramente en este caso el repartidor labora para la plataforma quien es la que dispone los elementos de trabajo, buscando obtener ganancias a través del desarrollo de su empresa, no existe una asociación con el repartidor donde se distribuyan utilidades de forma igualitaria o discutan los procedimientos empresariales en conjunto.

Dependencia Técnica: el repartidor para desarrollar su tarea debe seguir las diferentes instrucciones de la plataforma digital, no posee una autonomía en cómo llevar adelante su tarea, posee tiempos de entrega, es consultado por demoras o tiempo restante de entrega, debe confirmar en la plataforma si entrego el pedido o se produjo algún inconveniente y lo más importante no puede desarrollar su tarea por fuera de este. Un ejemplo de ello es que algunos de los servicios el repartidor debe reservar horas de trabajo y según se ranking obtendrá mayor o menos disponibilidad a ellos.

Otro punto a considerar es que estas plataformas digitales desarrollan algoritmos que regulan las preferencias de la empresa, como bien señala David Duarte “La empresa de plataforma presenta estas características propias de la regulación laboral, en cuanto la inserción del trabajador se genera a partir del hecho de que el baja la aplicación a su celular y se somete al algoritmo. El algoritmo es la “organización instrumental ordenada bajo la dirección del empresario que organiza ese trabajo en plataforma para lograr el fin economice (art. 5 LCT)”⁶.

Nuevo Trabajador

Uno de los ejes de debate sobre los trabajadores de plataformas es si deben adecuarse la legislación y flexibilizarse para incorporar esta nueva figura que hacen movilizar a la estructura del derecho laboral. Un punto a favor de una regulación es determinar los caracteres especiales de esta relación e incluirlos dentro de la figura laboral y exigir a las empresas adecuarse a ellas. Otra salida puede ser la clásica a través del poder de inspección del ministerio de trabajo y las sanciones judiciales que obliguen a las empresas a someterse al régimen laboral de la ley de contrato de trabajo.

Una respuesta a ello ha sido la creación conceptual de la Para subordinación, este término ha sido un desarrollo de la jurisprudencia para dar respuesta a las nuevas formas de trabajo (homeworkiig, teletrabajo) que ponen en discusión el binomio de trabajador dependiente y trabajador autónomo. Bajo este concepto se englobarían aquellas relaciones laborales que tendrían connotaciones propias de subordinación y características de la autonomía.

Una de las legislaciones que recepta el concepto de Para-Subordinación es la española a través de la Figura del Trabajador Autónomo Económico Dependiente (TRADE), esta figura se encuentra regulada en el Estatuto del Trabajador Autónomo (LETA) LEY 20/2017. En su artículo nro. 11 define a este nuevo tipo de trabajador como “aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales”.

Como señala esta legislación el punto predominante es la dependencia económica del trabajador con su empleador, debe tener un 75% de sus ingresos relacionados con la tarea laboral directamente vinculado, también agrega el articulo las siguientes consideraciones para la determinación del Trabajador Autónomo Económico Dependiente:

a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquella.

En el art. 12 de la norma se detalla que el trabajador deberá suscribir un contrato con su “cliente”, es llamativa esta figura usada por la ley, la cual a traer de esta denominación desliga toda responsabilidad dependiente de la configuración como empleador. En este contrato deberán hacer constar expresamente la condición de económica dependiente y detallar las distintas condiciones de trabajo (horario, vacaciones, salario, duración de la jornada, indemnización, etc.).

Estos son algunos puntos de una normativa que trata de incluir a los nuevos trabajadores que no reúnen a primera vista las condiciones clásicas del trabajador dependiente y bajo la cual se han querido englobar a los trabajadores de plataformas.

Un caso emblemático que cuestiona la utilización de la figura del TRADE en los trabajadores de plataforma fue el Fallo del Tribunal Superior de Madrid contra la empresa Deliveroo. Esta sentencia confirmo la dictada por el Juzgado en lo Social nro. 19 de Madrid que determino que los Riders (nombre con que se conoce a los mensajeros de las empresas de plataformas) no podían incluirse en la categoría de Trabajadores Autónomos Económico Dependiente. La acción había sido iniciada por la Tesorería General de la Seguridad Social, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras y la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo.

Un punto a resaltar de la sentencia del Tribunal Supremo de Madrid es cuando señala: “… en el ámbito jurídico laboral el concepto de “dependencia” tiene un significado propio, que no se refiere a la dependencia económica, sino que implica la sujeción o subordinación del trabajador a las ordenes e instrucciones del empresario, con incardinación en ámbito rector, organizativo y de dirección del empleador”. A su vez remarca el fallo “Por consiguiente, para que pueda predicarse la existencia de un “trabajador autónomo económico dependiente (TRADE), será preciso que entre el TRADE que presta el servicio y quien lo reciba no concurra una situación de dependencia laboral: esto es que el TRADE no quede sujeto al ámbito rector, organizativo y de dirección del empresario; y ello porque el TRADE posea su propia organización”.

Resulta fundamental esta variante señalada por el Tribunal Superior, en cuanto un trabajador autónomo debe poseer su propia organización, algo que no se evidencia en las plataformas de mensajería quienes brindan toda la estructura donde se desarrollara todo el negocio y se darán las indicaciones. Que un empleado pueda decidir su propio horario o tiempo de trabajo no resultan suficientes para derribar la presunción de dependencia.

Conclusiones

A lo largo del articulo hemos analizado esta nueva figura del trabajador de plataformas digitales y su consideración como tal. La avanzada tecnológica en la revolución industrial 4.0 pretende dejar de lado el derecho del trabajo y su principio protectorio, la estrategia no resulta atacar los fundamentos de la legislación laboral, si no ubicar a los sujetos partes como colaboradores y no trabajadores. Es así que nuestro derecho no cumpliría ningún rol solo el de mero observador, por cómo hemos ido desgranando en este texto la figura de trabajador dependiente se siguen visualizando en las plataformas digitales.

Lejos se está que la figura repartidor – plataforma posea plena autonomía cuando dependen de la estructura organizativa, como por ejemplo la designación de los envíos se determina a través de un algoritmo desarrollado por la empresa, esta puede tomar distintas medidas disciplinarias contra el mensajero, también se elabora un ranking para ubicar los lugares de preferencia de los trabajadores, y a si destinas medidas que otorgan pleno control del negocio a la plataforma digital.

Los desafíos son importantes ante la transformación del trabajo, la tecnología y la automatización de las decisiones destruirán empleos y crearan nuevos, los cuales movilizaran la estructura del derecho laboral como lo han hecho las plataformas digitales con las nuevas características de sus trabajadores. Si bien las herramientas generadas por la doctrina y la legislación parecen seguir siendo suficientes para analizar estos nuevos casos, no debe dejarse de lado el principal objetivo que es la protección del trabajador y colocarlo en igualdad de condiciones. Por ello serán importantes nuevos elementos que contemplen sus caracterices especiales para lograr brindarle la tutela preferencial que determina nuestra Constitución Nacional.

Bibliografía

-Carlos Alberto Átala, Contrato de Trabajo, Buenos Aires, Astrea, 2019.

-Nick Srnicek, Capitalismo de Plataformas, Buenos Aires, Caja Negra, 2018.

-David Duarte, La economía de plataformas y las relaciones de trabajo, Doctrina Laboral y Previsional, Errepar, 2019.

-Consuelo Ferreyra y Carolina Vera Ocampo, Los “rappitenderos”, los “glovers”, el “delivery boy”, conquistadores de la independencia globalizada: ¿emprendedores o trabajadores del nuevo siglo?, Nuevas Tecnologías presentes y futuro del Derecho del Trabajo, Rubinzal Culzoni Editores, 2019.

-Sofia Scaserra, El nepotismo de los algoritmos. Como regular el empleo en las plataformas, Nueva Sociedad nro. 279, 2019.

-Javier Madariaga, Cesar Buenadicha, Erika Molina y Christoph Ernst ,Economía de plataformas y empleo: ¿cómo es trabajar para una app en Argentina?, OIT-CIPPEC-BID, 2019.

–Instituto de Pensamiento y Políticas Publicas, La situación ocupacional al tercer trimestre del 2019.

–OIT, “Trabajar para un futuro más prometedor”, Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo. 2019

1OIT, “Trabajar para un futuro más prometedor”, Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo. 2019

2Ídem

3Nick Srnicek, Capitalismo de Plataformas, Buenos Aires, Caja Negra, 2018.

4Instituto de Pensamiento y Políticas Publicas, La situación ocupacional al tercer trimestre del 2019.

5Javier Madariaga, Cesar Buenadicha, Erika Molina y Christoph Ernst , Economía de plataformas y empleo: ¿cómo es trabajar para una app en Argentina?, OIT-CIPPEC-BID, 2019.

6David Duarte, La economía de plataformas y las relaciones de trabajo, Doctrina Laboral y Previsional, Errepar, 2019.

Imagen: Natalia Goncharova – Airplane over Train, 1913

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septiembre 2020