La legalización de la informalidad y su impacto en los derechos fundamentales

TRABAJADORES INDEPENDIENTES CON COLABORADORES EN LA LEY 27.742: LA LEGALIZACION DE LA INFORMALIDAD Y SU IMPACTO EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Detrás de la figura de los trabajadores independientes con colaboradores, regulada en el art. 97 de la ley 27.742, se encuentra una verdadera relación de trabajo, encubierta bajo el manto de una figura sui generis que pretende desplazar a estos trabajadores y trabajadoras de la protección garantizada por el Derecho del Trabajo. 

La norma pretende erigir estas relaciones como autónomas, asignándoles el carácter de no laborales, pero paradójicamente, la incluye en la Ley de Contrato de Trabajo, más específicamente como una nueva modalidad del contrato de trabajo en el Título III, Capítulo IV de la ley. Recordemos que la propia reforma al art. 2 de la LCT establece que la ley no será aplicable  “a las contrataciones de obra, servicios, agencia y todas las reguladas en el Código Civil y Comercial de la Nación”, por lo que es válido preguntarnos qué sentido tiene su inclusión dentro de una ley cuyo centro de imputación inclusivo y excluyente es la relación de trabajo dependiente.

En principio, podríamos considerar esto una contradicción; sin embargo, con un análisis más detallado, podemos concluir que lo que verdaderamente pretende (y forzosamente) es convertirse en una figura intermedia. 

Es conocida aquella corriente doctrinaria que sostiene la necesidad de universalizar la protección social a consecuencia de la proliferación de notas de atipicidad en los contratos de trabajo, que darían origen a supuestas formas de trabajo intermedias que no son dependientes, pero tampoco 100% autónomas. Sin embargo, desde mi punto de vista, estas figuras esconden detrás un desdén por la relación de dependencia, a la cual buscan socavar. 

Existe un evidente cuestionamiento en sectores de la doctrina a la definición omnicomprensiva de la dependencia como factor inclusivo y excluyente que da acceso a la protección del sistema del Derecho del Trabajo. Es decir, que sea la dependencia el  identificador unívoco de existencia de trabajo subordinado. Junto con esta tendencia se han desarrollado nociones como las de “economía colaborativa” o espacios de “crowdworking” donde se reemplazan a las tradicionales empresas con trabajadores dependientes, por emprendimientos productivos donde se relacionan “colaboradores independientes”. 

La idea de que existe una zona gris o intermedia entre el trabajo dependiente y el trabajo autónomo, ha dado origen en España a los llamados Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes. No es el objeto analizar aquí esta figura, pero sostengo enfáticamente que con las protecciones que se encuentran dadas por el plexo normativo del Derecho del Trabajo y de los Derechos Humanos, podemos distinguir aquellas relaciones de trabajo autónomo de las que son verdaderamente dependientes, y por consecuencia no caer en las nuevas denominaciones modernas de la informalidad. 

En nombre de la modernización y flexibilidad laboral se ha incorporado a la Ley de Contrato de Trabajo, una modalidad que pretende dotar de autonomía a relaciones que en la realidad son dependientes, fundamentándose en la interdependencia, así como la supuesta colaboración entre personas autónomas y productivas, que eligen por acuerdo mutuo confluir.

Cabe preguntarnos entonces, tal como lo postula Goldin, “¿Son este tipo de prestaciones verdaderas manifestaciones de la denominada “Economía colaborativa” o no hay por detrás de ellas sino expresiones de explotación preindustrial disimuladas por designaciones atractivas? No es el tema en esta oportunidad, pero me basta señalar, por ahora, que estos regímenes no garantizan estabilidad de los ingresos ni la inversión en pensiones, reniegan de la dependencia”[1]. 

Pero, en cualquier caso, el art. 97 de la ley 27.742 se encuentra inserto en la LCT, no en el ámbito de la seguridad social, por lo que no podemos concluir que sea una manifestación de estas supuestas “formas intermedias de trabajo”. De allí que sea más bien una figura sui generis que únicamente busca ser la fachada de una verdadera relación de dependencia. 

Cuando la norma se refiere a “trabajador independiente” podemos entender que se refiere a un microempresario o un emprendedor, que quedaría comprendido en la definición que da el art. 5 de la LCT. En palabras llanas, un empresario más, independientemente de su capacidad productiva y capital con el que cuente. 

Por su parte, no hay una definición en la que podamos encuadrar al “colaborador”. Solo podemos precisar que colaborar es trabajar con otras personas en la realización de una obra[2]. A todas luces, parece inmerso en el concepto de trabajo dado por el art. 4 de la LCT.   

Es así, que bajo el término «colaborador«, se encuentra un verdadero trabajador [3]. 

Pueden darse dos situaciones de trabajo informal: 

1. la de los microempresarios con verdaderas características subsumibles en el art. 5 de la LCT (caso que podría darse, por ejemplo, en las Sociedades Anónimas Unipersonales) que contraten a trabajadores en calidad de colaboradores cuando verdaderamente son trabajadores dependientes. 
2. la de las empresas que contraten a trabajadores haciéndolos pasar por trabajadores independientes (ya sea bajo el régimen de monotributo o de autónomos) para que a su vez contraten a sus “colaboradores”, desligándose así de poseer trabajadores en relación de dependencia para su funcionamiento. 

Cabe manifestar que para el segundo caso, no hay un límite de cantidad en el que las empresas podrían contratar los “servicios” de trabajadores independientes con colaboradores, por lo que podrían constituirse empresas cuya dotación de personal fuera mayoritariamente de trabajadores independientes con colaboradores para llevar a cabo la actividad empresaria, trasladando sus riesgos y costos propios de la actividad productiva a esos trabajadores. Esto pese a la prohibición del tercer párrafo del art. 97 respecto de fragmentar o dividir los establecimientos para obtener beneficios en fraude a la ley, que estaría previsto para aquellos establecimientos en marcha que decidieran fragmentarse en varios sectores donde cada trabajador independiente tendría su colaborador. Pero, como se expresó, al no haber un límite claro de la cantidad de trabajadores contratados con estas características, deviene en una prohibición insuficiente, que además no mejora sustancialmente la condiciones de esos trabajadores y trabajadoras ya desplazados de la protección del Derecho del Trabajo. 

Recientemente, el Poder Ejecutivo ha reglamentado la figura de los trabajadores independientes con colaboradores mediante el decreto 661/24. El decreto establece que las obligaciones que correspondan a los trabajadores independientes, incluyendo aquellos en calidad de colaboradores, se entenderán cumplidas con el ingreso de las cotizaciones previstas en el artículo 39 del Anexo de la Ley N° 24.977, es decir los componentes previsional y de obra social del monotributo. 

El decreto faculta a la Secretaría de Trabajo Empleo y Seguridad social a emitir la reglamentación tendiente a instrumentar el Régimen de Riesgos del Trabajo. 

Aquí encontramos en juego el art. 2 inc. 2, b) y c) de la ley 24.557, que establece la facultad del Poder Ejecutivo a incluir en el ámbito de la LRT a los trabajadores autónomos y aquellos vinculados por relaciones no laborales; junto con el decreto 491/97 que lo reglamenta superficialmente otorgándoles a los trabajadores autónomos la posibilidad de adherirse progresivamente. Pero no han sido establecidas las condiciones de su ejercicio por la SRT, como se preveía en dicha norma. 

Nuevamente, encontramos una demostración de la composición sui generis de la figura del trabajador independiente con colaboradores, dado que la norma la establece como una relación que no goza de las notas típicas de la dependencia, y sin embargo la encuadra como una relación comprendida en el régimen de los riesgos del trabajo. Esto último, junto con su ubicación en la LCT, permite demostrar la intencionalidad clara del legislador de hacer pasar una relación en la que existe trabajo en relación de dependencia por una relación de trabajo autónomo. 

Debemos preguntarnos entonces, cuál es la naturaleza jurídica en los casos que prevé la norma, independientemente de si ella misma establece que no media relación de dependencia. 

Como primer acercamiento podemos decir que aquello que establece la verdadera naturaleza jurídica de la relación que se desarrolla en la figura de los trabajadores independientes con colaboradores, no es el simple acuerdo de voluntades, sino la realidad concreta que protagonizan estos trabajadores y trabajadoras. En este sentido, juega un rol fundamental el principio de primacía de la realidad. Las condiciones de la realidad que demuestran la existencia de las notas típicas de la relación laboral, deben sobreponerse a la forma de contratación que se decida adoptar, ya sea por las partes o por la asignación de la propia norma. 

Asimismo, la presunción del art. 23 de la LCT (aun habiendo sido reformada de una manera desnaturalizante), no ha desaparecido. Sigue vigente también, el art. 21 de la LCT en su redacción previa a la reforma de la ley 27742, habiendo contrato de trabajo cualquiera sea su forma o denominación, en los casos que menciona el artículo. 

Resultan clarificadoras en este sentido, las palabras del Dr. Barrera Nicholson: “En definitiva, cada vez que nos encontremos con actividades prestadas por una persona (física) dirigida por otra (física o jurídica) nos encontraremos con trabajo en los términos de la ley y consecuentemente con contrato de trabajo.” [4]

La única nota de atipicidad que encontramos en la figura es forzada. La calificación de relación de trabajo no dependiente es introducida por la propia norma. 

Ello se completa con el decreto reglamentario, que prevé que esos trabajadores podrán adherirse individualmente al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes, por lo que inevitablemente habrán de emitir facturación, haciéndolo encajar perfectamente con la nueva redacción del art. 23 de la LCT, desbaratando la presunción. 

Hay un apartamiento indiscutido del principio pro persona, en la figura del trabajador independiente con colaboradores. La persona que trabaja deja de ser el centro del sistema  para pasar a serlo el mercado. 

En este orden de ideas, en el célebre fallo “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido” se resolvió: “… no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional”. Cabe puntualizar, que la protección constitucional está orientada al trabajador, y no al mercado. 

En orden a la existencia de un trabajo decente tal como lo ha definido la OIT,  es esencial el respeto a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, contenidos en la Constitución de la OIT. Estos derechos han sido regulados en los 8 Convenios Fundamentales de la OIT, que en nuestro ordenamiento poseen rango superior a las leyes, pero que encuentran refuerzo en todo el andamiaje del sistema de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Su reflejo en el ordenamiento interno, lo podemos encontrar en las propias cláusulas del art. 14 bis de la Constitución Nacional. 

La afectación de la nueva norma sobre los derechos fundamentales es visible a todas luces. Puntualmente, y siguiendo como correlato el art. 14 bis CN, podemos citar: 

–Condiciones dignas y equitativas de labor: La CSJN le ha dado contenido concreto a esta disposición en el caso ‘Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.’, enfatizando el carácter de derecho humano de las personas que trabajan, subrayando que la dignidad humana debe ser destacada frente a todos los valores en juego. El contenido de esta cláusula obliga a suministrar a los dependientes un conjunto de elementos que brinden, en su integridad, la posibilidad de desempeñarse en forma adecuada, decente y razonable. Sin embargo, la figura del art. 97 de la Ley Bases, plantea serios inconvenientes para garantizar el acceso a dichos derechos. Nada impediría a estos trabajadores bajo la supuesta autonomía de la voluntad, prestar tareas en exceso de esfuerzo, falta de descanso adecuado, en condiciones de higiene y seguridad sin controles, ni los elementos de trabajo adecuados. 

-Jornada limitada: al establecerse condiciones de trabajo fuera de las normas laborales, las limitaciones de la ley 11.544 y su reglamentación no sería de aplicación, pudiendo estos trabajadores y trabajadoras prestar tareas en jornadas más prolongadas, impidiendo el tiempo de ocio y reparación.  

-Descanso y vacaciones pagados: nuevamente como en el caso anterior, al tratarse de contrataciones no laborales, no habría acceso garantizado al descanso y las vacaciones pagas. 

-Retribución justa: Al no encontrarse amparados por las convenciones colectivas de trabajo, y con un poder de negociación prácticamente nulo, los trabajadores del art. 97 de la Ley Bases se verán desprovistos del acceso a una retribución justa, sometidos a la negociación individual. Asimismo la variabilidad de los ingresos podría estar sujeta a las variaciones propias de la actividad en el mercado. 

-Salario Mínimo Vital Móvil: al no poseer carácter de dependientes, no contarán con el acceso la garantía del Salario Mínimo Vital y Móvil, (por paupérrimo que pueda ser actualmente) que dictara el Consejo Nacional del Salario. 

-Igual remuneración por igual tarea: quienes contraten a estos trabajadores y trabajadoras, bajo la modalidad señalada no van a estar obligados a pagar la misma remuneración que se les pagaría a los trabajadores dependientes de la actividad en la que se encuadren. 

–Protección contra el despido arbitrario: más allá de las discusiones de antaño sobre la procedencia de las indemnizaciones plenas, o tarifadas, lo cierto es que en principio, por su calificación forzada y anómala de relación independiente, estos trabajadores no tendrían acceso a la protección contra el despido arbitrario. Simplemente habría extinción de un contrato de carácter no laboral, no habría despido como tal, y por ende tampoco protección contra él. Por la simple prescindencia de la “colaboración”, estos trabajadores y trabajadoras se verán en una situación de completa vulnerabilidad frente a las exigencias transitorias de las empresas.  

-Organización sindical libre y democrática: los trabajadores encuadrados en la norma por no ser dependientes no podrían acceder a la afiliación a los sindicatos de su actividad, o de las empresas para las cuales presten servicios. Por consecuencia, todos los derechos enmarcados en el Derecho Colectivo del Trabajo que pudieran ejercer se verán conculcados. 

En cuanto a los derechos de la seguridad social, pese a tener la posibilidad de aportar al régimen de los trabajadores autónomos y monotributistas, dados los variables ingresos de la actividad independiente, podrían verse afectados en su capacidad de contribuir a los regímenes Previsional y de Sistema Nacional del Seguro de Salud.

Siguiendo con el análisis de la afectación a los derechos fundamentales, encontramos que del art. 26 de la CADH se puede colegir que en relación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, existe la obligación de los Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos y la prohibición de regresividad de ellos. La norma flexibilizadora, toma una relación que típicamente habría poseído las protecciones del Derecho del Trabajo para intencionalmente dotarla de autonomía, quitándole aquella tutela especial. El legislador, con toda conciencia de esto, eligió reducir derechos para las personas que trabajan en vez de decidir ampliarlos o mejorarlos. 

En este punto encontramos un argumento válido para tachar de inconstitucional este artículo, por contrariar a lo establecido por la propia CADH, así como activar el mecanismo de control de convencionalidad.

Otra de las inconstitucionalidades manifiestas, y directamente ligadas a la violación del principio de progresividad, es la referente al artículo 75 inciso 19 CN por el cual se ordena al Congreso “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores”.

Podemos concluir, según todo lo expuesto, que el nuevo art. 101 de la LCT enmascara una verdadera relación de trabajo en relación de dependencia pese a la denominación que quiera darle la reforma laboral, y contraría asimismo la manda constitucional del art. 14 bis así como el plexo normativo de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional del art. 75 inc. 22 CN. 

 

[1]. Adrian Goldín en “El Derecho del Trabajo hoy, tendencias y desafíos”. Pág. 4. 2019.

[2]  Definición de la RAE.

[3] Carina V. Suárez, en “La figura del trabajador independiente con colaboradores, una nueva forma de flexibilización laboral, y su impacto sobre los derechos constitucionales y del trabajo”.Pág 2. 2024.

[4] Antonio J. Barrera Nicholson, en “Una relectura de los elementos estructurales del Derecho del Trabajo. Su relación con el art. 30 LCT y el contrato de franquicia”, pág. 34, 2020