marzo 2020

LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LAS RELACIONES LABORALES

Introducción. 1. La igualdad de género como derecho fundamental inespecífico. 2 La igualdad e identidad de género como objetivo central del trabajo digno. 3. La recepción del tema por las Naciones Unidas. 4. El espacio transnacional como responsable del mayor riesgo de violencia de género. A modo de conclusión.

INTRODUCCIÓN AL TEMA

La Organización Internacional del Trabajo ha dejado expresado que el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos, incluidas las mujeres y los jóvenes, es el camino más eficaz para salir de la pobreza. La crisis financiera y económica mundial ha enfatizado aún más la necesidad de integrar completamente el enfoque de trabajo decente de la OIT en una estrategia económica y social más amplia para evitar la desaceleración, estimular la recuperación y moldear una globalización justa. De esta manera, con un claro propósito de empoderamiento de los trabajadores y trabajadoras, con la igualdad de género como objetivo transversal, la OIT nos compele a desconstruirnos y a partir de allí, a redefinir el concepto de decencia y dignidad frente a los nuevos desafíos que presentan estos tiempos y a los que debemos garantizar su derecho al trabajo decente, obligación aún más clara si se repara en la definición del mismo como la síntesis de las aspiraciones de las personas durante su vida laboral. Depende entonces de todos nosotros que esas aspiraciones representen el concepto de trabajo decente para todos y en cualquier contexto.

En la exposición que comenzaré, analizaré un tema que a mi criterio, representa el desafío más importante con el que la actualidad nos enfrenta, permitiéndonos redefinir o más bien reacondicionar el concepto de decencia y dignidad en el trabajo y tiene que ver con el sujeto destinatario de protección, la igualdad de género frente a las oportunidades laborales y la redefinición de las condiciones dignas y decentes frente a la decisión de cambio de identidad de género. Fue el Secretario General de las Naciones Unidas Ban Ki Moon quien lo puso en palabras cuando manifestó “La experiencia nos enseña que el crecimiento económico por sí solo no es suficiente. Debemos hacer más para empoderar a las personas gracias al trabajo decente, apoyarlas a través de la protección social, y garantizar que todas las voces sean escuchadas.”.

1. LA IGUALDAD DE GÉNERO COMO DERECHO FUNDAMENTAL INESPECÍFICO

Nuestra historia judicial demuestra un trabajo permanente por parte del Poder Judicial con el fin de recordar a los poderes políticos e incluso a otros actores sociales relevantes como sindicatos y empresarios el límite constitucional de sus facultades legislativas y reglamentarias que fue posible gracias a la existencia de una Constitución que incorporó en el año 1957 una cláusula social con enumeración explícita de derechos y garantías sociales, otorgando a la par, carácter normativo y rango supremo al principio rector en materia laboral, el Principio Protectorio. Fue esa regla, de intenso valor jurídico hasta la reforma constitucional del año 1994, el instrumento del que los jueces y Tribunales se valieron para marcar el límite del accionar del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional, para declarar inconstitucionales las normas que en materia social fueron dictadas por ambos poderes en sentido contrario al indicado por el art. 14 bis de la CN. Si hacemos un repaso de nuestra historia, la misma demuestra como la fuerza y claridad de una CN, impregnada de garantías sociales, plantó límites a los intentos de restringir o desconocer derechos laborales, lo que ha quedado demostrado en nuestro país con los límites impuestos con el fin de que las decisiones no generen un detrimento en los derechos laborales consagrados por la CN, resultando el Poder Judicial el responsable de imponerlos.

Sin dudas, el derecho a la igualdad de género trabajo decente o digno no se encuentra enumerado específicamente por el art. 14 bis de la CN, sin embargo la empresa no es un lugar impermeable y ajeno a la aplicación universal de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Como alguna vez tan acertadamente manifestó Romagnoli “Al ingresar a la fábrica, el trabajador no deja colgados en la reja, los derechos humanos de los que es titular, ni los guarda en el ropero del vestuario junto a su abrigo, para retomarlos al fin de la jornada. Por el contrario, sigue siendo titular de los derechos esenciales de todas las personas como el derecho a la igualdad de oportunidades, el que viene a engrosar significativamente el número de derechos humanos del que es titular el trabajador y la trabajadora”.

2. LA IGUALDAD E IDENTIDAD DE GÉNERO COMO OBJETIVO CENTRAL DEL TRABAJO DIGNO

Tal como adelantara en la introducción al tema, como sociedad y en concreto como laboralistas tenemos el desafió y la obligación que analizaré y que tiene que ver con el sujeto destinatario de protección en relación a la igualdad de género frente a las oportunidades laborales y la redefinición de las condiciones dignas y decentes frente a la decisión de cambio de identidad de género.

En Argentina, la ley 26.485 estableció políticas públicas que deben desarrollar los tres poderes del Estado para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los distintos ámbitos, entre ellos el laboral. Es que hoy está en cabeza del Estado la responsabilidad de garantizar los derechos reconocidos por los instrumentos internacionales con la institucionalización del género a las políticas públicas ya que la discriminación continúa presente, pese al reproche normativo. De esto se desprende un cambio de paradigma en el Derecho que exige un rol más creativo en la formulación de mecanismos que permitan transformar situaciones de discriminación estructural que impiden a las mujeres un acceso igualitario al puesto de trabajo. Las medidas que se adopten deberán estar a la altura de esta realidad que vivimos y que hoy encuentra la forma de escabullirse a las soluciones más tradicionales. A modo de ejemplo, la medida radical de imponer la obligatoriedad de contratar a una cierta proporción de mujeres no parece haberse extendido mucho, ni siquiera en países donde se favorece una amplia política de promoción de empleo femenino. En nuestro país, los precedentes conocidos jurisprudenciales “Fundación Mujeres en igualdad c/ FREDDO S.A” y “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ TADELVA S.R.L.” condenaron a las empresas, luego de tener por acreditada la discriminación de las mujeres a acceder a un determinado puesto de trabajo, a contratar en adelante únicamente personal femenino hasta compensar en forma equitativa la desigualdad producida. Sin embargo, cabe resaltar que en la faena de legislar existe un riesgo. En ocasiones, ciertas normas que a simple vista parecen aportar un manto de protección a la mujer y terminan por socavar el efectivo ejercicio del derecho a trabajar. Un claro ejemplo es nuestra Ley de Contratos de Trabajo que bajo el pretenso fin de brindar medidas de protección cristalizan ciertas pautas culturales basadas en estereotipos y desalientan su contratación. En efecto, las disposiciones que prescriben la licencia por maternidad, los tiempos de lactancia, el período de excedencia y la prohibición del trabajo a domicilio por sólo nombrar algunas, se conciben con el fin último de proteger el rol doméstico de la mujer y la ponen en desventaja al momento de aplicar a un empleo. Quizás, si por el contrario, la norma previera aquellos beneficios de manera genérica para los responsables parentales, el factor determinante de la discriminación se desvanece ya que el empresario sabrá que deberá otorgar los beneficios que responden a las obligaciones parentales a cualquiera de ellos, sin importar el sexo. El Poder Judicial, como órgano del Estado, también es alcanzado por la directiva de implementar todas aquellas medidas positivas tendientes a garantizar la igualdad de oportunidades.

Por su parte, y en relación a la identidad de género, la ley apuntada reconoce expresamente que “toda persona tiene derecho al 1) reconocimiento de su identidad de género 2) libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género 3) a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y en particular a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de los datos personales con los que el trabajador/a es registrada”.

Es la misma ley la que define que se entiende por identidad de género a la “vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente y la que puede corresponder o no al sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo·”. Seguidamente la ley estatuye que toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida. Se trata de un derecho humano fundamental que integra un segmento que ya hemos denominado como derechos humanos inespecíficos y representa a mi criterio el desafío que enfrenta el derecho laboral estrechamente relacionado con los avances que en materia de género ha logrado la legislación argentina y que reclaman su aplicación en las relaciones laborales como una nueva manifestación de la decencia y la dignidad en los vínculos laborales.

En efecto, tal como adelantáramos, el derecho a la identidad de género se traduce en la posibilidad de solicitar la rectificación registral adoptando una nueva identidad, derecho del que deviene la obligación por parte del derecho del trabajo de brindar respuestas protectorias, solidarias, y dignas que encaucen el tema por carriles razonables, frente a los intereses del empleador que se pueden ver afectados o alterados por tal decisión. Tengo el convencimiento de que pesa sobre nosotros, como sociedad y operadores del derecho del trabajo, pero sobre todo porque nos cabe una suerte de obligación inespecífica que debe responder al derecho fundamental de ese tipo, de enfrentar el desafío de dirimir las orientaciones a seguir frente a los casos que puedan presentarse con especial atención encaminada a contar con suficiente conocimiento e información del significado que para el trabajador o trabajadora que ha solicitado el cambio de identidad de género tienen las condiciones dignas y decentes con que debe contar la continuidad del vínculo, el que sin dudas deberá redefinirse a partir de esta decisión. En relación concreta a la redefinición del vínculo, en primer término, frente a la rectificación del sexo solicitada el empleador debe aceptarlo, de ser posible en las mismas funciones o en otras que sean compatibles con la identidad de género adoptada, sin rebaja de la remuneración. Cabe aclarar que, previo a adoptar una decisión definitiva se impone la realización de un examen médico de reingreso para evaluar las reales condiciones físicas y psicológicas luego del cambio de identidad. Sin dudas las realización de un examen médico trae aparejada una considerable intromisión en la esfera privada e íntima del trabajador, que se ve obligado a aceptar en la medida que con ello se salvaguarda en definitiva su propia salud y la de los demás integrantes de la empresa.

La misma ley determina que en el proceso de examen médico de reingreso se deberán respetar los derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud debiendo otorgar un trato digno y respetuoso, y siempre en relación a las convicciones personales y morales, principalmente en atención a sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad cuyo respeto implica el deber de resguardo y confidencialidad de los datos sensibles, meritando especialmente la sensibilidad propia de quien ha tomado tan trascendente decisión, sensibilidad que dependerá en primer término de la situación en concreto que le toque vivir a quien decide transitar esa decisión. Sin embargo, considero que nuevamente nos encontramos ante un derecho a la dignidad y a la decencia que nos ubica en el desafío de su redefinición permanente, o más bien de su reacondicionamiento a la situación que ha decidido vivir el trabajador o trabajadora ya que sólo él o ella decidirán que significa en esa decisión concreta. La decencia o la dignidad para transitarla, decisión que como sociedad nos asiste la obligación de acompañar.

A este análisis debe sumarse que la prohibición de discriminación en razón del género es un principio, que a diferencia de las reglas que establecen obligaciones, debiendo abstenerse el órgano judicial a realizar una deliberación sobre el contenido de la resolución a dictar limitándose a aplicar la solución normativa, el mero hecho de que a un supuesto fáctico le sea aplicable el principio de prohibición de discriminación por razón del género sólo infiere que hay una razón para no discriminar, pero no una solución normativa para el caso ya que esta tendrá que ser ponderada con cualesquiera otras razones que también sean aplicables al supuesto por lo que el juzgador deberá proceder a la ponderación de principios, la que consiste en la asignación por parte del aplicador del derecho de peso o fuerza en relación al derecho fundamental con el que se encuentra en conflicto mediante el establecimiento de una jerarquía axiológica cuya aplicación arroja como resultado que un principio (considerado superior en dicha jerarquía valorativa) desplaza al otro y resulta aplicable. Entonces, los conflictos entre principios se deciden en dimensión del peso, a diferencia de los conflictos entre reglas que se deciden en la dimensión de validez. En suma, los principios representan un objeto de optimización que puede ser realizado en grado máximo según las posibilidades fácticas y jurídicas, por ello son gradualmente realizables y precisamente el grado de realización debe ser decidido por el juez intentando que cada principio se sacrifique en la menor medida posible. Creo que, para proceder a esta ponderación cuando el principio de prohibición de discriminar en razón del género está en juego, con la responsabilidad que implica el análisis de la preeminencia de los principios, debemos a este cambio de paradigma la obligación de informarnos para conocer las implicancias que trae consigo esta decisión para quien decide afrontarla, hasta que en un futuro ojalá cercano quienes tengan el deber de legislar estos derechos cuenten con la capacidad suficiente lograda con la preparación y conocimiento del tema, que no es más que lo que como sociedad debemos para garantizar decencia y dignidad en este camino.

3. LA RECEPCIÓN DEL TEMA POR LAS NACIONES UNIDAS

Vale aportar que las cuatro conferencias mundiales convocadas por la Organización de Naciones Unidas han contribuido a situar la causa de la igualdad de género y la no violencia en el mismo centro del temario mundial.

Desde un costado colectivo, la OIT también recomienda incorporar figuras contra la discriminación, violencia y acoso contra las mujeres, así como los procedimientos para combatirlos, como objetivo transversal en las negociaciones colectivas de trabajo.

Los tratados internacionales reconocen que la violencia y discriminación que se ejerce de diversas formas contra la mujer son una violación de los derechos humanos, mientras que establecen que los Estados deben tener una política activa para combatir erradicar y prevenir las desigualdades entre varones y mujeres y propuestas superadoras de distinta índole. En el año 1979 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, con lo que se incorporó a las mujeres a la esfera de los derechos humanos.

Sin dudas, la importancia que reviste la dimensión de género de la discriminación, acoso y/o violencia en el ámbito del trabajo, guarda relación con los poderes históricamente atribuidos a los hombres y a las mujeres en la vida social económica que, a su vez directa o indirectamente afecta a la situación de las mujeres en el ámbito laboral.

Claramente, la problemática posee distintas aristas de las que cabe resaltar que un elemento central para analizar las brechas de género en el bienestar refiere al uso del tiempo y la distribución del trabajo no remunerado en el interior de los hogares, lo que acentúa la brecha de género en los hogares y por lo tanto el riesgo de dependencia económica que conlleva la tolerancia de situaciones de violencia y abuso (dentro y fuera del ámbito del trabajo).

Cuando hablamos de violencia de género en el ámbito laboral, estamos ante un uso indebido del poder incluyéndose tanto los comportamientos que tengan ese propósito como aquellos otros que produzcan el efecto de atentar contra la dignidad.

4. EL ESPACIO TRANSNACIONAL COMO RESPONSABLE DEL MAYOR RIESGO DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Con el aumento de mujeres que trabajan y dado que las mujeres son más numerosas que los hombres en el trabajo informal, el empleo precario y el trabajo doméstico, el número de mujeres víctima de violencia de género también aumenta. Cabe observar que la exposición al riesgo de violencia es también mayor en los medios en que las relaciones sociales son inexistentes y en los que la falta de negociación colectiva no permite resolver el problema. Resulta importante también recordar que en la primera etapa de la globalización las grandes empresas aprovecharon la disminución de la capacidad normativa en la regulación de la economía, así como la falta de ocupación de ese espacio que deja vacío el Estado por las organizaciones internacionales para intentar maximizar sus beneficios. En esa lógica, los distintos países se disputaban su presencia como índice de desarrollo inmediato sin reparar en el respeto a estándares laborales mínimos. Desde otro costado, estas empresas también encontraron un buen momento para maximizar sus beneficios jugando con la asimetría entre el espacio de poder internacional y la localización nacional del sindicalismo, para hacer sencillo el intento de fragmentar el proceso productivo con el propósito de cortocircuitar su responsabilidad respecto del proyecto de actuación global, lo que dio lugar a un espacio transnacional entre el internacional y el nacional que escapa, al menos en parte, al derecho nacional e internacional. En razón de la problemática apuntada, el movimiento sindical fue tomando consciencia de la necesidad de unir iniciativas y coordinar estructuras para conseguir una representación firme a nivel mundial, generando un proceso de intercambio de obligaciones y derechos recíprocos, a partir de lo cual se demuestra como la falta de un marco jurídico puede favorecer la aparición de nuevas e interesantes formas de regulación social. Así, el paso de la unilateralidad a la bilateralización de las normas no las convierte de por sí en fuente de eficacia pero les confiere un primer matiz que las acerca al vínculo característico de la fuente de obligaciones como es, desde siempre, el contrato. Así, su falta de poder coercitivo no conlleva la ausencia de consecuencias negativas para la multinacional cuando no proceda a corregir cuanto ha incumplido, pues los sindicatos se encontraran en posición para articular y exigir mecanismos de influencia y dialogo social en un momento en que la eliminación de la discriminación, acoso y/o violencia contra las mujeres ocupa la primera plana en los medios de comunicación internacionales, así como un lugar preponderante en las prioridades políticas de muchos países, una vez más, el diálogo social se convierte en principal actor para dar tratamiento a la problemática de género.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Ojalá en algún encuentro cercano coincidamos en el orgullo que sentimos por haber logrado superar el pudor de tener que seguir buscando la manera de institucionalizar la protección a la igualdad de género en las relaciones laborales que, continúa siendo una problemática que sigue clamando por ser atendida y que ya debiera ser para todos una verdad de perogrullo. Ojalá que ese día nos encontremos de nuevo para afirmar que todos los trabajadores y trabajadoras gozan de las mismas oportunidades en las relaciones de trabajo y que la igualdad de género es por fin una realidad vivida.