ÍNDICE DE ACTUALIZACIÓN DEL HABER JUBILATORIO. COMENTARIO AL FALLO “BLANCO LUCIO ORLANDO C / ANSES S/ REAJUSTES VARIOS” – CSS 42272/2012 CSJN, Sentencia 18 de diciembre 2018

El fallo ha decretado la inconstitucionalidad de la actualización de los haberes pretendida conforme el índice de Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estatales (Ripte), ordenando aplicar el índice de Salarios básicos de la Construcción (ISBIC). Una Sentencia en contrario y conforme lo requerido por el Anses, hubiera sido extremadamente perjudicial para los reclamos en trámite de los juicios sobre reajustes previsionales.
La decisión es ajustada a derecho, deja algo menos desvalidos a los jubilados, e implica al menos una pequeña brisa de aire jurídico con algún grado de Justicia, que hemos dejado de recibir en los últimos tiempos.
La Corte no innova en su Jurisprudencia, confirmando sus fallos precedentes y ratificando sentencias judiciales de la Cámara Federal de la Seguridad Social.
Implica en el momento actual un revés para el Gobierno que pretendía imponer un índice desfavorable a los beneficiarios previsionales y por tanto, menguaría sensiblemente el cobro de las sentencias judiciales.
Lo preocupante es que se da cuenta del fallo al Congreso, para que en ejercicio de su poder representativo, republicano y popular, dicte una norma que determine el índice a aplicarse en el futuro, estableciendo que hasta el dictado de esa ley, deben aplicarse los precedentes de la Corte y lo resuelto en el presente caso, que más adelante desarrollaremos.
Es muy probable que el Poder Ejecutivo, elabore un proyecto afín a sus pretensiones y que de ser aprobado en el Congreso, cause un gran perjuicio a los futuros reclamantes en controversia judicial. Es fundamental la representación y el ejercicio soberano del poder legislativo, ejercido por los mandantes del pueblo, a fin de que no voten a futuro una ley que establezca índices de naturaleza confiscatoria. Aún en ese hipotético caso, existirá una vez más el remedio del recurso judicial persiguiendo su inconstitucionalidad. Aún, persisten los recuerdos de la terrible y trágica votación de la Reforma jubilatoria aprobada en diciembre de 2017.

Desarrollo del Fallo Blanco
En una votación de cuatro contra uno, tres jueces que formaron la mayoría: Dres. Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti, consideraron que el coeficiente dispuesto por el Poder Ejecutivo violaba el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, afectándose los derechos sociales y que el Anses se arrogó potestades legislativas indebidamente. La Dra. Elena Highton de Nolasco sumó a la mayoría con uno solo de los fundamentos; el segundo, que el Anses se arrogó facultades que no poseía volviendo nula insanablemente la resolución en cuestión.
El Dr. Carlos Rosenkrantz, votó conforme lo requería el Poder Ejecutivo en disidencia.
El fallo versa sobre la recomposición del haber previsional, obtenido conforme la Ley 24.241, haber inicial calculado por el Art. 24 y Res. Anses 63/94 y 140/95 que ordenaban actualizar las remuneraciones de los últimos diez años de servicios solo hasta marzo de 1991 a fin de cumplir con lo previsto por la ley de convertibilidad.
El congelamiento de los salarios a partir de dicha fecha y cómputo nominal de lo posterior, deterioró significativamente el valor del haber previsional al no contemplar las variaciones habidas hasta el momento de la adquisición de su derecho al beneficio (argumentación del actor).-
La Sala II de la Cámara Federal, confirmando el fallo de Primera Instancia, estableció que debía realizarse un nuevo cálculo del nivel inicial de las prestaciones, compensatoria y adicional por permanencia, por el índice de actualización por ISBIC hasta la fecha de vigencia de la ley 26.417 y a partir de allí conforme las disposiciones del Art. 32 ley 24.241(reformada por la citada ley).
El Anses pretendía se aplique el Ripte, invocando el Dec. 807/16 a partir 08/2016 y la ley 27.260 (Programa Voluntario de Reparación Histórica). Invoca las Resoluciones de Anses 56/18 y de la Secretaria de la Seguridad Social 1/18 que determinan aplicar el Ripte (remuneración imponible promedio de los trabaja estatales).
Contra la sentencia, el Anses deduce Recurso Extraordinario argumentando que las sentencias anteriores hicieron una incorrecta interpretación del precedente de la Corte “Elliff”, atento a que el fallo no especifica la utilización de un determinado índice para la recomposición de los haberes iniciales y que se prescinde de la legislación vigente, en particular del citado Decreto 807/16 y de la ley 27.160, que en momento alguno utilizan ISBIC y que al momento de la obtención del beneficio por el actor había un vacío legal en cuanto a la actualización de las remuneraciones que no puede ser suplido por el ISBIC.
El fallo indica que el Decreto 807/16 limitó los ajustes para las prestaciones a partir de agosto 2016 lo cual deja afuera el actor. El programa de Reparación histórica previsto por la ley 27.160, se aplica a los que “voluntariamente decidan participar, lo cual no se verifica en el caso de autos.
Que al Anses dicta la Res. 56/18 invocando facultades del 36 Ley 24.241 estableciendo la actualización de las remuneraciones para el cálculo del nivel inicial de las prestaciones, con alta anterior al 01/08/2016 por Ripte. En idéntico sentido, pide la aplicación de la Res. 01/18 de la Secretaría de Seguridad Social que aplica Ripte.
Es el Congreso, quien debe reglamentar el ejercicio de los derechos por mandato constitucional, para el dictado de las leyes, cuidando de no desnaturalizar su contenido. En particular, el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, que dispone “la ley establecerá jubilaciones y pensiones móviles” revelando la voluntad del constituyente de que dicho poder legislativo sea quien disponga la extensión y características de la Seguridad Social, con el objeto de otorgar sus beneficios a los habitantes de la Nación.
Que con el dictado de la ley 24.241, se deroga por el congreso la ley 18.037 que preveía el índice nivel general de remuneraciones para el cálculo del haber inicial y encomendó al Anses que reglamente la aplicación del índice salarial que debía utilizarse, para establecer el promedio de remuneraciones sujeto a aportes y contribuciones en los últimos diez años anteriores al cese.
Así el Anses, dicta la resolución Nº 63/94 aplicando el índice salario básico de convenio de la Industria de la Construcción por resultar más adecuado a los fines de la ley.
Más limitó el índice promediado al 31/3/1991, en cumplimiento de la Ley de convertibilidad Nº 23.928 y aprobó una tabla de coeficientes anuales.
En el fallo “Elliff” dictado por la Corte en 2009, se rechazó la pretensión del Anses de mantener en el cálculo de las prestaciones obtenidas por ley 24.241 al valor nominal de las remuneraciones, desde el mes de marzo de 1991, porque ello implicaría que los salarios tenidos en cuenta para el cálculo del primer haber no podían ser congelados al 31/03/1991, porque el empleo de un índice salarial apunta a mantener una razonable proporción entre el ingreso de los trabajadores y el sector pasivo y que no podían ser utilizados para limitar la actualización de los beneficios jubilatorios. De lo contrario, ello implicaría desconocer la proporcionalidad previsional según la cual, el nivel de vida debe guardar una razonable relación con la del tiempo de labor.
El Anses, defendió la Resolución Nº 140/95 sosteniendo que pertenece al Congreso la facultad de determinar el nivel de las prestaciones en forma exclusiva y que la Ley 24.241, indica la Corte, no estableció distinción alguna sobre los ingresos computables a valor nominal ni sobre periodos excluidos de la actualización, de manera que al distinguir (la Anses) respecto de situaciones no previstas en la ley, la resolución citada incurrió en un exceso reglamentario. Y que si le legislador hubiera querido limitar el cálculo promedio con fundamento en la ley de convertibilidad, no hubiese dictado tiempo después la ley 24.241, ley especial que no establece ningún límite al cálculo del promedio de los últimos diez años.
Que al dictar la ley 26.417, el Poder Legislativo modificó la movilidad del régimen previsional público, a partir de su vigencia.
Al modificar el segundo párrafo del artículo 24 – ley 24.241 (1993), facultó a la Secretaria de la Seguridad Social a dictar las normas reglamentarias para el procedimiento de cálculo del promedio de las remuneraciones (Art. 12 ley 26.417).-
Dicha Secretaría, por Resolución Nº 06/2009, estableció que las disposiciones de la Ley 26.417 serían aplicables a partir 01/03/2009 y que la Anses, elaboraría el índice previsto en el Art. 32 de la ley 24.241 para actualizar las remuneraciones del art. 24 inc. a, y sustentó su facultad para dictar la Resolución Nº 56/18 en el Art. 16 de la ley 24.241 que no fue modificado por la 26.417.
El artículo 36 confiere al organismo previsional, aplicar, controlar y fiscalizar régimen de reparto, dictar normas reglamentarias para los ítems que enumeró taxativamente. La cuestión es examinar si el mencionado 36 de la ley 24.241, atribuye al Organismo Previsional, competencia para fijar el índice de actualización de las remuneraciones, correspondientes al caso de autos y si la Secretaría de Seguridad Social que ratificó la Res. 56, está facultada para elegir el mencionado índice en virtud de lo dispuesto por el Art. 12 de la ley 26417.
El artículo 36 es contemporáneo a la redacción original del 24 (ley 24.241) y que quedó derogado por la ley 26.417 que encomienda al Anses la elaboración del índice de actualización.
No es posible considerar que la potestad de decidir el índice de recomposición de las remuneraciones, pueda inferirse de la previsión genérica del 36, toda vez que la asignó al Anses por el 24 y luego sustituyó a la Secretaria de la Seguridad Social por el 12 de la ley 26.417. Y en forma significativa, desde la sanción de esta ley reasumió el legislador, la atribución de elegir el índice de actualización artículo 2. El nuevo 24 de la Ley 24.241 según texto 26.417, solo otorga a la Secretaría de la Seguridad Social la potestad de establecer procedimientos de cálculo del promedio de remuneraciones y que la fijación del índice, no puede considerarse incluida dentro de las atribuciones genéricas ni de Anses ni de la Secretaria de la Seguridad Social, dado que la elección del índice no es un dato menor sino que es una cuestión de mayor relevancia al tener directa incidencia sobre el contenido económico de las prestaciones pudiendo afectar el mandato protectorio del 14 bis constitucional o el derecho de propiedad.
Al no hallarse el índice de actualización dentro del poder reglamentario del 36 de la ley 24.241 y haberse dictado la Res. 56/18 después que finalizara la redacción original del Art. 24 modificado por la ley 26417, el Anses se arrogó facultades que ya no poseía ni tampoco la Secretaría de la Seguridad Social al dictar la Res Nº 01/18.
La intervención indebida del poder Ejecutivo, sin potestad constitucional, contradice el 14 bis, transgrede las reglas republicanas de división de poderes, no pudiendo omitirse la nueva cláusula de Progreso del Art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional según la cual, corresponde al Congreso proveer lo conducente “al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social”.
Es el Congreso, quien debe reglamentar el ejercicio de los derechos constitucionales mediante el dictado de las leyes sin desnaturalizar su contenido.
La indebida intervención del Poder Ejecutivo a través del Anses al dictar la Resolución Nº 56/18 sin potestad constitucional, contradice el Art.14 bis de la ley Fundamental que conjuga el ideal representativo con la realización de los derechos sociales (del fallo Blanco…), ratificando que únicamente el Congreso de la Nación, conforme las facultades conferidas por la Constitución Nacional, será el que deberá establecer el índice de actualización de los salarios computables para el cálculo del haber inicial, tratándose de un componente decisivo a fin de asegurar la vigencia de los derechos consagrados en el 14 bis Constitución Nacional, y en el marco de una ley. Hasta tanto ocurra, las cuestiones de la presente causa en torno al haber inicial, deberán ser resueltas de conformidad a las consideraciones de este Tribunal en el fallo “Elliff”. Y destaca que históricamente, la Corte ha sido sensible a las cuestiones que atañen al resguardo de los créditos de la clase pasiva, a la que define como vulnerable e históricamente postergada, y haciendo efectiva la protección constitucional dictó fallos en tal sentido, Itzcovich, Sánchez, Badaro, Elliff, Villarreal, Etchart, Deprati, Pedraza, Constantino.
Indica el fallo que no se apartará del antecedente Elliff. Argumenta conforme los principios de justicia e igualdad ante la ley y de distribución diferenciada, a través de medidas de acción positiva destinadas a garantizar la igualdad real de oportunidades y el pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional, y tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.
Indica que debe llevarse a conocimiento del Congreso Nacional la presente decisión a fin de que fije el contenido de las jubilaciones en el periodo en debate, ponderando especialmente los principios de proporcionalidad y sustitutividad establecidos por el Tribunal en precedentes fallos. Resalta que en tiempos de crisis económica, es cuando la actualidad de los derechos sociales cobra su máximo significado y deben profundizarse las respuestas institucionales en favor de los grupos más débiles y postergados.
Resalta la importancia de la Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Económicos y Culturales de las Naciones Unidas, relativa a los derechos de la Seguridad Social, en la cual reconoce que el ejercicio del derecho a la Seguridad Social, conlleva importantes consecuencias financieras para los Estados Parte, observando que la importancia fundamental de la Seguridad Social para la dignidad humana y el reconocimiento jurídico de este derecho, supone que debe darse prioridad adecuada en la legislación y política de Estado, debe establecer una estrategia nacional para lograr que se ponga en práctica en plenitud el derecho a la Seguridad Social, asignando suficientes recursos fiscales.
Finalmente, la Corte Suprema resuelve declarar la inconstitucionalidad de las Resoluciones de Anses Nº 56/2018 y de la Secretaría de Seguridad Social 01/2018, comunicando el contenido de la Sentencia al Congreso a fin de que fije el indicador para la actualización de salarios computables para el cálculo del haber inicial en el período en cuestión (anteriores al 01/08/2016) y hasta el dictado de esa ley, se aplicará el criterio judicial emergente del presente fallo a las causas pendientes de resolución.-

i Graciela A. Sosa Abogada Especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Posgrado UBA.
Asesora Sindical UOM. Auxiliar Docente del Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social UBA