septiembre 2020

Fin del partido. Uruguay: Los choferes de uber son trabajadores dependientes (tat de 1º turno, sentencia nº 111/2020, 03.06.2020)

Dorothea Tanning

1. El partido ha concluido. El pasado 3 de junio de 2020, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º Turno ha dictado la sentencia definitiva de segunda instancia en el marco de un juicio laboral promovido por un chofer de UBER, entendiendo que el reclamante se trataba de un trabajador dependiente; confirmando así el dictamen del juzgado que intervino en primera instancia.

2. En síntesis, la sentencia de segunda instancia se enfoca en el análisis de las causales esgrimidas por la empresa que han sido objeto de agravio por parte del fallo de primera instancia. Dentro de esas causales, existen aspecto netamente procesales, tal como lo es la validez de una cláusula arbitral, aspecto relacionados con la valoración de la prueba, etc.

En la presente entrada nos enfocaremos a analizar el agravio de la naturaleza del vínculo jurídico mantenido entre el prestador del servicio subyacente (el chofer) y la empresa propietaria de la plataforma digital (UBER).

3. El tribunal ha partido de un material fáctico que ha considerado probado, indicando que:

1) El chofer firmó un contrato confeccionado enteramente por UBER, careciendo de toda posibilidad de negociación o incidencia en la determinación de sus cláusulas y condiciones;

2) Mediante el contrato el chofer obtuvo la posibilidad de realizar traslado de personas que demandan la prestación del servicio a través de la tecnología (aplicación) que proporciona UBER, que le permite localizar al pasajero, recibir el pedido y ejecutarlo, teniendo en cuenta las actualizaciones o modificaciones realizadas por UBER a su discreción de cuando en cuando;

3) Para utilizar este tecnología UBER le proporcionó al chofer un ID de conductor, lo que significa la clave de identificación y contraseña asignada;

4) El usuario del servicio de transporte debe notificar inmediatamente a UBER de cualquier incumplimiento o sospecha de incumplimiento o uso o revelación de una ID del conductor o de la Driver App. (cláusula 2.1. del contrato);

5) UBER es quien distribuye los viajes a realizar por los conductores y lo hace teniendo en cuenta criterios y parámetros respecto de los que los conductores no tienen ninguna intervención;

6) Si la aplicación esta activada por el chofer, lo pone en contacto con un usuario que esté en lugar cercano y si él acepta la petición del servicio, UBER le proporciona determinada información del usuario para que pueda recogerlo y trasladarlo. (cláusula 2.2.);

7) en caso de que el usuario no estuviera en el lugar, UBER le recomienda al conductor que permanezca diez minutos a la espera (cláusula 2.2.);

8) El conductor puede conocer el destino, o bien a través de la consulta a la aplicación, o bien directamente del usuario cuando tomaba contacto con él;

9) UBER informa al usuario el nombre del conductor, el teléfono, fotografía , ubicación y la marca y número de matrícula del vehículo;

10) El usuario abona el servicio directamente a UBER que le expide un recibo (cláusula 4.6);

11) El conductor no puede contactarse directamente con los usuarios;

12) El chofer debe poner a disposición, para realizar el traslado de pasajeros, un vehículo debiendo asumir todos los gastos (cláusula 3.2.), así como que debe registrarlo, ser propietario o arrendatario o estar bajo otro modo de posesión, mantenerlo en buen estado de funcionamiento y limpieza. (cláusula 3.2.), y podía registrar más de un vehículo;

13) El chofer del caso registró dos vehículos;

14) Otros conductores registraron el mismo automóvil del chofer reclamante, siendo que UBER conocía tal situación y la admitió en juicio;

15) El chofer también debía asumir los gastos del dispositivo a utilizar para las comunicaciones. (cláusula 2.7.2.);

16) El conductor debe transportar a los usuarios directamente a los destinos especificados no pudiendo realizar interrupciones ni paradas no autorizadas por UBER. (cláusula 2.3.);

17) El chofer puede aceptar o rechazar una petición de servicios de transporte, con sujeción a las políticas de cancelación vigentes de UBER;

18) El reclamante tiene prohibido mostrar el nombre, logotipos o colores de UBER, así como llevar uniforme u otra prenda que los exhiba;

19) UBER tiene el poder de desactivar o restringir el acceso o uso a la aplicación, a su exclusiva discreción en caso de incumplimiento del contrato o de cualquier motivo a su única y razonable discreción (cláusula 2.4). Ello obligaba al conductor a presentarse en la oficina de UBER para gestionar la rehabilitación del uso de la aplicación;

20) UBER solía otorgar un premio a los choferes que devolvieran objetos olvidados en el vehículo;

21) UBER elabora un perfil del chofer a partir de las calificaciones realizadas por los usuarios del servicio de transporte;

22) El conductor debe mantener una calificación promedio mínima establecida por UBER que podía ser actualizar por éste a su entera discreción (cláusula 2.6.2);

23) Si el conductor se encuentra en una calificación por debajo de ese mínimo, UBER lo informa, puede darle a su entera discreción un plazo límite para aumentarla y si no lo lograba, también puede desactivarle el acceso a la aplicación;

27) El chofer no puede realizar viajes durante ocho horas consecutivas o doce horas repartidas por día, y si lo hace UBER tiene el poder de desactivarlo;

28) UBER tiene derecho a utilizar, compartir y exhibir las calificaciones y comentarios que los usuarios realizaran de los choferes. (cláusula 2.6);

29) La obligación asumida por el conductor tiene como contrapartida el derecho al cobro de una tarifa calculada según parámetros dispuestos por UBER unilateralmente (clausula 4) que puede modificar a su entera discreción (cláusula 4.2.), asumiendo únicamente la obligación de informárselo;

30) UBER determina la tarifa del conductor, caso a caso, partiendo de una tarifa base, más la distancia recorrida (según lo determine UBER) y los importes por tiempo (cláusula 4.1.);

31) UBER tiene derecho a modificar el cálculo de la tarifa en cualquier momento a su propia discreción basándose en factores de mercado local, lo notifica al conductor, y el uso continuado de la tecnología determina su aceptación. (cláusula 4.2.);

32) UBER tiene el derecho de ajustar la tarifa que percibe el conductor considerando caso a caso la prestación del servicio de transporte teniendo en cuentas determinados parámetros, como por ejemplo, haber optado por una ruta no eficiente, no haber finalizado el servicio de transporte, o una falla técnica en la aplicación (cláusula 4.3.);

33) El chofer toma el viaje sin saber con exactitud el beneficio económico que obtendrá́, aunque podría suponerlo aproximadamente;

34) El chofer no tiene la posibilidad real de negociar una tarifa distinta con el usuario;

35) UBER liquida la tarifa que beneficiará al conductor luego de descontar los impuestos (cláusula 4.1.);

36) UBER debe abonar las tarifas al chofer en forma semanal (cláusula 4.1.) y le paga los martes a la cuenta bancaria que está a nombre de su pareja;

37) El usuario del servicio paga directamente a UBER;

38) UBER realizaba sesiones informativas sobre las condiciones y reglamentación de la tarea, recomendaciones, enviaba guías on line y comunicados y capacita al inicio y durante la ejecución del vínculo para estimular a los choferes a ser un conductor cinco estrellas.

4. Sobre la base de ese material fáctico, luego ha pasado al análisis jurídico del tema de fondo de la calificación del vínculo que une a las partes. A tales efectos, el tribunal realiza el siguiente razonamiento:

a) En primer término, ahonda en el marco teórico normativo aplicable para la interpretación de los hechos probados.

De ese modo, en el recurso de apelación UBER cuestionó a la sentencia de primera instancia, sobre la base de no haber considerado los razonamientos y conclusiones arribadas en los diferentes informes de los Catedráticos de Derecho del Trabajo de la Universidad de la República, que coincidían en la ausencia de laboralidad del vínculo.

En efecto, es un hecho cierto que en la sentencia de primera instancia no se dedica al análisis de dichos informes, así como tampoco se fundamenta o argumenta en contrario. Sin embargo, el Tribunal considera que UBER hizo suyas las expresiones de los Profesores transcribiéndolas en sus escritos procesales en la parte que entendió́ sustancial; por lo que, cuando la sentencia de primera instancia analizó los argumentos de UBER al contestar la demanda, “implícitamente abordó también los de los Profesores que acompañaron su posición procesal”.

Sobre este punto, el Tribunal también expresa que los informes de los Catedráticos “tienen valor procesal de alegación de parte”, con “argumentaciones que coadyuvan con la defensa de UBER”, y en definitiva, que no constituyen exponentes de fuente de integración calificada como “doctrinas más recibidas”.

Un argumento notoriamente flaco del Tribunal, que no se compadece con la necesaria motivación de las sentencias; aunque podría estimarse que, más allá de esta cuestión concreta y desinteligencia, no incide en el fondo del asunto y el resultado final del juicio.

Sin perjuicio de ello, creo que el Tribunal acierta en el siguiente paso, al señalar a la Recomendación Nº 198 de la OIT como marco teórico normativo, cuando existe controversia en la calificación de la relación jurídica que compromete trabajo.

En efecto, es correcta la afirmación en cuanto a que en el ordenamiento jurídico uruguayo, no existen reglas de derecho positivo que demarquen la frontera entre el trabajo al amparo del Derecho del Trabajo y el prestado en forma autónoma.

En ese sentido, el Tribunal señala que en base al principio de libertad, una persona puede comprometerse a realizar trabajo por fuera de la relación de trabajo dependiente y al amparo, como sostuvo la demandada en autos, como un contrato comercial con un trabajador autónomo; aunque, también es cierto que de que a nivel constitucional el trabajo del hombre cuenta con garantía de protección, y aquél prestado en una relación de trabajo cuenta con una especial tutela.

Consecuentemente, en la sentencia se señala que existe una colisión de principios constitucionales: la especial tutela del trabajo y la libertad para comprometer trabajo bajo otras formas jurídicas.

Sobre este punto, el Tribunal sostiene que “corresponde a quien repele la pretensión, argumentar y probar hechos que, logren justificar, racionalmente, que un sujeto que compromete su fuerza de trabajo para el beneficio principal de otro, hubiera elegido, o por lo menos tolerado, verse marginado de la especial protección”. De ese modo, se indica que “la colisión entre los principios de tutela del trabajo y la libertad de contratar se resuelve por el criterio de una causa razonable que pueda aportar una explicación sensata”. En definitiva, esta premisa y exigencia, se comporta como una especie de presunción de laboralidad no prevista en nuestro ordenamiento jurídico, y se traduce en otro argumento totalmente innecesario para alcanzar a la conclusión finalmente adoptada.

En relación a la Recomendación Nº 198 de la OIT, la sentencia creo que acierta en señalar que dicho instrumento internacional contiene determinadas premisas importantes, que además representan la voz de la conciencia jurídica universal, en el sentido de que el trabajo necesita de protección y no resulta admisible cualquier trabajo sino aquel que conlleve garantizados determinados derechos mínimos que permita ser calificado como trabajo decente.

Sin perjuicio de ello, creo que tampoco se acierta en cuáles son las premisas que surgen de ese instrumento internacional, en tanto que se insiste en un aspecto con incidencia procesal, al señalarse que la Recomendación Nº 198 de la OIT presume que las partes contratantes están en un plano de desigualdad, y por ende, que existe riesgo de que los acuerdos puedan tener como consecuencia privar a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho. En ese sentido, el Tribunal señala más gráficamente que existe una “presunción de certeza”, que determina que en el proceso de calificación del vínculo jurídico, deben gravitar tales circunstancias (la desigualdad y el riesgo), hasta que se demuestre lo contrario.

Es en relación a los indicadores de la existencia de la relación de trabajo donde la sentencia enfoca adecuadamente el tema, con una fundamentación sobradamente abundante y palmariamente impecable.

Sobre ello, se enfatiza en que la Recomendación enuncia una serie de indicadores como i) la integración del trabajador a la organización de la empresa, ii) la realización del trabajo según instrucciones o bajo el control de otra persona, iii) el trabajo realizado en beneficio única o principalmente de otra persona , iv) la realización personal del trabajo en horario determinado en el lugar indicado o aceptado por quien ejecuta el trabajo, v) trabajo de cierta duración y continuidad, vi) la disponibilidad del trabajador, vii) el suministro de herramientas, materiales y maquinarias; viii) la remuneración periódica, ix) que ésta constituya la única o principal fuente de ingresos del trabajador, x) la entrega de prestaciones en especie como alimentación, vivienda y transporte, xi) las vacaciones y el descanso semanal, xii) el pago de los viajes que deba emprender el trabajador para ejecutar el trabajo, xiii) y la ausencia de riesgos financieros para el trabajador.

Además, complementa el elenco de indicios señalando que la existencia de la relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo a los hechos relativos a la ejecución del trabajo (principio de primacía de la realidad) y la remuneración del trabajador, independientemente de lo que las partes acuerden.

Trascendentalmente importante es la consideración de la relevancia de la subordinación, desfocalizada como el aspecto principal y excluyente en la solución del conflicto, ubicada junto con otros elementos de análisis, y “en pie de igualdad en cuanto a su trascendencia”. En definitiva, y en términos absolutamente compartibles, el Tribunal sostiene que la Recomendación admite la existencia de la relación de trabajo aún sin la subordinación en su concepto clásico, si se detectan uno o varios de los restantes indicadores.

En cuanto al valor jurídico del instrumento internacional, también se destaca la importancia de su procedimiento de aprobación, en tanto que, por serlo en el seno de la OIT, opera ilustrando la opinión de la doctrina mayoritaria y más recibida o la voz de la conciencia jurídica universal. Ello trasunta en transformar al instrumento en un mecanismo válido para la integración del ordenamiento jurídico uruguayo.

En definitiva, sobre este primer punto, el Tribunal parte de la base de que ni la Constitución ni la ley nacional han definido a la relación de trabajo. Por ello, la definición de este instituto debe partir del art. 332 de la Constitución, tomando a la Recomendación Nº 198 de OIT como exponente de la conciencia jurídica universal, que apunta a aportar elementos para definir la relación de trabajo, y por ende, la constituye en el marco teórico aplicable en Uruguay para apreciar y calificar los hechos de la realidad en situaciones en las que se compromete trabajo y la naturaleza del vínculo se encuentra en debate.

b) En segundo término, la sentencia parte del marco jurídico señalado para analizar los hechos probados durante el juicio.

Como punto de partida, interpretando la Recomendación Nº 198 de la OIT, se recalca en que la subordinación o dependencia ha dejado de ser una condición necesaria y excluyente, para reposicionarse en una condición suficiente (en definitiva, el instrumento internacional simplemente sugiere a la subordinación o dependencia a título de ejemplo).

b.1) Indicadores coincidentes entre el caso en examen y la Recomendación Nº 198 de OIT:

1) UBER se benefició principalmente con el trabajo prestado por el chofer. Para la Recomendación Nº 198 de la OIT, basta que el sujeto a quien se entrega el trabajo haya asumido el riesgo en forma principal. La sentencia señala: “Lo importante de este indicador radica en la ampliación del concepto de beneficiario que instala la Recomendación respecto del clásico y que tiene implícita la posibilidad de que quien trabaja se haga cargo en forma no principal de parte de los costos”;

2) Integración del chofer a la organización de UBER. Sobre ello, UBER defiende que lo que proporciona en el vínculo jurídico es la tecnología, aunque es evidente que el conductor efectivamente la utiliza, pero la misma es gobernada por UBER.

Sobre este aspecto, el Tribunal ha considerado intrascendente la determinación de la naturaleza de la actividad cumplida por UBER, en el sentido de dilucidar si se trata de una empresa de tecnología o una empresa propiamente de transporte. Sin embargo, la sentencia tiene por acreditado que “UBER utiliza la herramienta tecnológica para organizar su sistema productivo”, conectando la demanda de servicios de transporte con la oferta respectiva, y gestionar el cobro del servicio al usuario. Ello quiere decir que, sin ser importante el tema aludido, de todos modos el Tribunal se pronuncia a favor de considerar a UBER como una empresa de transporte (en idéntico sentido que la sentencia de primera instancia).

A diferencia de la ausencia de trascendencia asignada por el Tribunal al tema de la determinación de la naturaleza de la actividad cumplida por UBER, a lo largo del recorrido argumental de la sentencia se desprende lo contrario. En efecto, al analizarse el tema de la integración del chofer en la organización de la empresa, se ha hecho caudal énfasis en que el conductor no organiza ninguna etapa del proceso productivo de UBER (el de transporte). De ese modo es que puede concluirse que el chofer “constituye un eslabón del proceso productivo organizado y comandado por UBER y al que se somete”. Es así que el chofer se integra a la empresa ocupando una función concreta que armoniza con el propósito de UBER y que sin ella (la labor de traslado de pasajeros) no existiría este negocio.

3) Realización del trabajo según instrucciones o bajo el control de otra persona. En forma muy clarificadora, el Tribunal distingue la actividad de un trabajador autónomo de la de un trabajador subordinado, indicando que el primero organiza la tarea y la ejecuta siguiendo sus decisiones (sin perjuicio de que el comitente del trabajo controle el resultado), mientras que el segundo, tal como fue el caso del chofer, ejecuta los traslados conforme las instrucciones que surgen del contrato previstas unilateralmente por UBER y también está sujeto a control por parte de UBER. En síntesis, “UBER dirige y controla toda la actividad del conductor. Incluso responde con actos que perjudican al chofer representando una modalidad de ejercicio del poder sancionador típico de un empleador y no de un co contratista comercial”.

4) Continuidad, retribución periódica. En relación al vínculo, fue probado en el expediente que se inició en 2016 y se prolongó por lo menos hasta que se presentó la demanda judicial.

5) Suministro de herramientas. UBER parcialmente suministra las herramientas en tanto pone a disposición la aplicación tecnológica y todo su gobierno. El chofer aporta sólo parcialmente instrumentos de realización del trabajo, como el automóvil y el dispositivo de comunicación.

b.2) Indicadores contrarios a la calificación como relación de trabajo:

En relación a los argumento que “pesan en contra” de la laboralidad del vínculo, el Tribunal resaltó que no resultó probada la realización personal del traslado de pasajeros, en tanto que el chofer registró dos automóviles que también fueron registrados por otros choferes, y no se explicó ni probó la modalidad de relacionamiento entre los conductores.

b.3) Valoración de los indicadores “pro laboralidad” y del “anti laboralidad” en su conjunto:

En tercer orden de razonamiento, el Tribunal se dedica a “pesar” los argumentos en uno y otro sentido, para dilucidar y apreciar hacia dónde apuntan los indicadores reseñados, si en el sentido de calificar al vínculo como una relación de trabajo dependiente, o por el contrario, como un trabajo autónomo.

De ese modo, se ha indicado que “pesa mayoritariamente” la posición del chofer respecto de:

1) La ajenidad de organización del programa de acción para el desarrollo de la obligación comprometida;

2) La ajenidad de mercado en el sentido de total imposibilidad de dominio de la demanda de los usuarios del servicio de transporte. El chofer carece del mínimo poder de acceso, relacionamiento y dominio de la relación con los usuarios demandantes del servicio de transporte;

3) Y la ajenidad en la determinación de la tarifa, su ajuste y sus cambios y los costos de cancelación del servicio por parte del usuario.

De ese modo, en el trabajo autónomo si bien el contratista tiene derecho a controlar el resultado, de regla la forma de la ejecución queda librada al desarrollo de la experticia de la persona contratada. En el caso concreto, el conductor no organiza la ejecución de la obligación comprometida en base a su experticia sino que la lleva a cabo predeterminada paso a paso por UBER.

Un enunciado muy gráfico aportado por la sentencia hace hincapié en la ausencia de transparencia del algoritmo empleado por la empresa para gobernar la aplicación tecnológica. En ese sentido, se expresa que: “el algoritmo (soporte del modelo de negocio) en el que insiste la demandada, se presenta en autos como un espectro (todos hablan de él pero solo UBER lo ve). Solo UBER lo conoce y domina, situación que no se compadece con un vínculo societario tal cual lo califica la demandada”.

En definitiva, los indicadores “negativos” de la laboralidad (ajenidad parcial de los riesgos económicos por el aporte del conductor de herramientas de trabajo y la ausencia de realización personal de la tarea), tienen un menor grado de gravitación, en comparación con los indicadores del dominio de UBER.

Ello se traduce en la contracara de la ausencia de libertad propia de quien ejecuta obligaciones como consecuencia de un contrato comercial de servicios (trabajador autónomo). En ese sentido, la sentencia concluye que: “La ausencia de libertad margina de la realidad que se reconstruye la posibilidad de comprometer trabajo bajo otro vínculo distinto a la relación de trabajo que emana del principio de libertad constitucional”.

5. Ya nos habíamos pronunciado con anterioridad (APLICACIONES DE DELIVERY, PLATAFORMAS DIGITALES Y DERECHO DEL TRABAJO) en referencia a la importancia fundamental de los criterios generales para la determinación de una relación de trabajo dependiente detallados en la Recomendación Nº 198 de la OIT (del año 2006).

Las sentencias de primera y segunda instancia referenciadas en esta entrada, hacen especial hincapié en los mismos, mediante un análisis ponderado y racional de los elementos probatorios enjuiciados, otorgando especial preponderancia a varios de los indicios específicos previstos en dicho instrumento internacional; como por ejemplo, que el trabajo prestado por los choferes de UBER implica la integración del trabajador en la organización de la empresa.

Partiendo justamente de esa serie de indicios, también habíamos señalado que los diversos tribunales de justicia a nivel comparado han resuelto este tipo de situaciones, considerando como criterio más importante al que se refiere a si el trabajo en concreto implica la integración del trabajador en la organización de la empresa.

Ello quiere decir que, constituye un indicio de la laboralidad importante, el hecho de que sin el trabajo de ese chofer, el objeto social o el negocio de dicha plataforma digital no se cumple, sino que resulta indispensable para ello, contar con esos trabajadores para que ejecuten en definitiva dicha actividad principal.

6. Para concluir, debemos señalar que los conflictos individuales de trabajo de estas características han sido muy escasos en Uruguay; y que por ende, los planteos a nivel jurisprudencial fueron absolutamente insignificantes en comparación a lo que ha ocurrido en otros países.

Si bien el partido ha finalizado (aunque no la temporada), quedará mucha tela para cortar a futuro. No es fácilmente determinable si estas sentencias puedan llegar a operar como un puntapié inicial hacia nuevos reclamos a nivel judicial, pero al menos, un Tribunal de Apelaciones del Trabajo ya ha marcado la cancha.

Imagen: Joan Mitchell, Sin título, 1951

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septiembre 2020