CUESTIONES VINCULADAS A LA CONSTITUCIONALIDAD ARTÍCULO 212 DE LA LCT

Introducción
Conforme la norma, textualmente el art. 212 de la LCT dice: «… vigente el plazo de conservación del empleo si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad el cual transcribo en su totalidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración…».
Obviamente, esta sería la hipótesis ideal para cualquier dependiente, sin embargo acto seguido nuestros legisladores dan otras alternativas que en definitiva no son más que opciones diferentes de tiro de gracia para que queda fuera de la actividad laboral, unas más penosas que otras, siendo las mismas:
1) Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley.
2) Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el artículo 245 de esta ley.
3) Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley.
Mi pregunta es: ¿Es justa la solución normativa? Claramente me anticipo a decir que no ya que el trabajador debe volver a la actividad laboral, en caso de poder hacerlo, con una reducción de su fuerza de trabajo y una magra indemnización en su bolsillo, la cual será rápidamente consumida para su subsistencia.
Ahora la pregunta es: ¿es inconstitucional la solución legal?
Marco legal
A poco buscar sobre el tema aparecen normas del Derecho Internacional que apuntalan mi interrogante, a simple modo de enumerar algunas de ellas podríamos nombrar:
* La Declaración Social del Mercosur (Art. 1) y la garantía allí reconocida de igualdad de trato sin distinción por condición alguna.
* El Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), y la garantía de no discriminar por condición alguna establecida en el art. 3.
* La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 7.
* La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en sus arts. II y XVII.
* Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad, incorporada a nuestro ordenamiento por ley 26.378, en sus arts. 5 (prohibición de discriminar) y 27 (prohibición de actos que impidan la continuidad en el empleo).
Con ese vasto repertorio normativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, indagando en nuestra normativa vigente podemos encontrar normas como la ley 23.592 que establece en su artículo 1: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
Jurisprudencia
Estas normas han tenido acogimiento en nuestra jurisprudencia como por ejemplo el caso: «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud s/ despido» (7/12/10) donde la Corte Suprema de Justicia sostuvo: «Que, en consecuencia, nada hay de objetable a la aplicación en esta causa de la ley 23.592, que reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional («Ganem», Fallos:324:392), sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con «fecundo y auténtico sentido constitucional» (Municipalidad de Laprida c/ Universidad de Buenos Aires», Fallos: 308:647, 653) y, por el otro, el trabajador es un sujeto de «preferente tutela» por parte de la Constitución Nacional («Vizzoti», cit., ps. 3689 y 3690; «Aquino», cit., ps.3770 y 3797; «Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.», Fallos: 331:570, y «Bernald, Darío c/ Bertoncini Construcciones S.R.L.», Fallos: 331:1488). Si bien la Constitución Nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona «derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (art. 14 y siguientes)», no lo es «en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias», tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución, invocados por la demandada («Quinteros», cit., ps. 81 y 82). Esta conclusión resulta plenamente robustecida en este debate, ni bien se repare en que el vínculo laboral supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80,83 y 306:1059, 1064, entre muchos otros).
También se ha fijado una postura similar en autos: «Sffaeir, Carolina contra Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada (CECH)», de fecha 8 de agosto de 2012, donde se sostuvo que » El derecho a la no discriminación es un derecho humano fundamental y, en particular, un derecho fundamental en el trabajo. La reprobación por parte del ordenamiento argentino a la discriminación arbitraria no es reciente. Muestra de ello resultan ser la doctrina elaborada en torno al principio de igualdad previsto en el art. 16 de la Constitución nacional, su art. 14 bis; los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo y los tratados internacionales invocados por el tribunal de grado que, en razón de la modificación introducida a la Carta Magna en el año 1994, han adquirido jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22). Por otra parte, la ley 23.592, conocida como Ley Antidiscriminatoria, reguló las consecuencias de los actos discriminatorios, previendo expresamente la posibilidad de declarar su ineficacia o hacer cesar su realización, a la vez que la de reparar los daños morales y materiales (SCBA L. 104.378)».-
Otro fallo importante al respecto es «Pellicori Liliana Silvia c/ CPACF s/ reinstalación» (15/11/11), donde la Corte sostuvo: «Todo ello, finalmente, determina las especificidades a las que han de ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles relativos a la Ley Nº 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego. Así, a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica.»
Siendo oriundo de Mar del Plata he relevado los fallos locales y descubierto que el Tribunal de Trabajo Nº 3 se expidió en un caso de despido discriminatorio por causal de enfermedad, haciendo lugar a la reinstalación en autos: “López, Juan Manuel c/ Plunimar S.A. s/ Reinstalación», Expte. Nº 20.923, Sentencia del 23/3/2012. Magistrados: Novoa-Lerena-Scagliotti. En dicho fallo se sostuvo: «…Cuando casi inmediatamente después de conocer que el trabajador padece una enfermedad y no obstante ello el empleador, como ha sucedido en autos, decide despedirlo, más abusando, al hacerlo, de la facultad-derecho prevista en el art. 92 bis de la LCT que le permite despedir sin expresión de causa y sin tener que pagar indemnización alguna por encontrarse dentro del período de prueba, corresponde hacer cargar al principal con las consecuencias extracontractuales derivadas de ese despido, luego declarado judicialmente como discriminatorio, pues el conocimiento del empleador por medio de la comunicación fehaciente del trabajador crea un indicio cierto respecto de la motivación del primero para despedirlo» (CNTrab, sala V, 6/5/05, «Rossi, Rodolfo A. c. Orígenes AFJP S.A.»). Al nulificar los despidos y ordenar la reinstalación del actor, corresponde también hacer lugar a la petición del actor y ordenar el pago de los salarios caídos, como derivación de lo resuelto en torno al acto extintivo que implica considerar la subsistencia del vínculo de trabajo y su presupuesto, la disposición generadora de los salarios, en los términos de lo normado en el art. 103 de la LCT.
Conclusión
Es importante analizar que la gran cantidad de obreros desempleados sitúa en una condición desventajosa a aquellas personas con capacidades diferentes y disminuidas, debiendo adicionar a estos la gran masa de trabajadores que como resultado de infortunios laborales quedan sin trabajo, como resultado del reenvío que efectúa la ley de accidentes 24557 y sus modificatorias, al rechazar enfermedades no nomencladas, inculpables, o cuando se otorga el alta por cumplimiento del plazo de prestaciones de ART. Esto nos hace pensar en rever los alcances de la normativa vigente y contemplar una solución que no deje desamparados a estos trabajadores o que por lo menos sean absorbidos en forma rápida por los organismos de la Seguridad Social, buscando que se respete su dignidad y en función del paradigma de la Justicia Social de los Derechos Humanos Internacionales.-

i Abogado litigante. Director del instituto de derecho del trabajo de la ciudad de Mar del Plata. Miembro activo de AMAJUSO (Abogados marplatenses por la justicia social) Miembro del Foro permanente de institutos de derecho del trabajo.-