DERECHOS SOCIALES CONSTITUCIONALES Y EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD

1. Los derechos sociales constitucionales y la teoría de los principios.
La incorporación de derechos sociales (en su faz de derecho a una prestación) dentro de la carta de derechos fundamentales de una Constitución plantea varios problemas para la teoría del derecho. Uno de esos problemas se sitúa dentro del ámbito de la teoría de la interpretación judicial y está relacionado con el hecho de que la mayoría de las cláusulas constitucionales que pretenden garantizar derechos sociales están redactadas de manera muy imprecisa.
Así, por ejemplo, al artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que en nuestro país goza de rango constitucional, reza: «Los Estados-parte en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de […] vivienda adecuado». Por supuesto, nadie duda de que, como significado de la citada cláusula, se extrae una norma que prescribe realizar el derecho a la vivienda. Sin embargo, el verdadero inconveniente radica en que el texto no explicita cuál es el grado exacto de realización en que debe ser cumplido. Las interpretaciones que de él se hagan pueden ir desde la exigencia de un nivel de cumplimiento máximo, que implique la entrega de una propiedad inmueble con todas las comodidades imaginables, hasta un nivel de cumplimiento mínimo, que solamente obligue a reservar una cama en un albergue público. Este mismo inconveniente es trasladable el resto de los derechos sociales. Por lo tanto, el interrogante concreto que es necesario resolver es si existe algún método de interpretación que permita determinar en cuáles contextos tiene sentido decir que un derecho social ha sido vulnerado y cuáles no. Existen tres teorías básicas que intentan dar respuesta a este interrogante y que pueden ser denominadas, respectivamente: «teoría escéptica», «teoría del contenido esencial» y «teoría de los principios».
La «teoría escéptica» rechaza que, a partir de cláusulas tan imprecisas, pueda determinarse cuándo un derecho social ha sido vulnerado. Sin embargo, esta teoría padece el déficit de presuponer una concepción demasiado acotada de la interpretación jurídica, conforme la cual solamente son admisibles aquellos argumentos basados en la literalidad del texto constitucional. En este sentido, basta con analizar cualquier debate jurídico para advertir que una teoría semejante es, cuento menos, exagerada. En la práctica damos por buenos otras clases de argumentos como los finalistas, históricos, sistemáticos, basados en casos precedentes o análogos, en juicios de razonabilidad o proporcionalidad, etc.
La «teoría del contenido esencial» afirma que, como significado de las cláusulas constitucionales, se extraen normas que ordenan realizar a los derechos sociales solamente en su grado más básico o esencial. Siendo así, un derecho social se encuentra vulnerado si y solo si ha sido realizado por debajo de ese grado esencial. A pesar de su plausibilidad intuitiva, esta teoría cuenta con dos desventajas que parecen insalvables. En primer lugar, aún no ha podido explicitar algún criterio normativo último o método de interpretación que permita determinar en abstracto cuál es el contenido esencial que se corresponde con cada uno de los derechos sociales. En segundo lugar, puede conducir a resultados injustificados. Así, por un lado, cabe dudar que el contenido esencial de los derechos sociales deba ser cumplido incondicionadamente; pues, es perfectamente posible pensar en situaciones de fuerza mayor, como una catástrofe natural, en las que afectaciones muy intensas de los derechos sociales puedan estar justificadas. Por el otro lado, tampoco es necesariamente cierto que por encima del contenido esencial social el demandado se encuentre totalmente liberado para limitar y/o configurar, dado que ello conllevaría a admitir que cualquiera puede limitar un derecho social sin siquiera alegar razón alguna e, incluso, alegando las peores razones.
Por último, la «teoría de los principios» interpreta que, como significado de ese tipo de cláusulas, se extraen normas con estructura de principios que ordenan optimizar a los derechos sociales, es decir, realizarlos en el mayor grado posible (Alexy, 2008; De Fazio, 2019). Siendo así, un derecho social se encuentra vulnerado si y solo si puede demostrarse que el principio que lo prescribe ha sido realizado en un grado menor a aquel que era óptimo en relación con las posibilidades del demandado. A primera vista, esta concepción puede parecer demasiado extraña. Sin embargo, se halla subyacente con mucha frecuencia dentro del ámbito de la práctica judicial. Así, se verifica cada vez que los tribunales hacen uso de frases del siguiente tenor: «La demandada no realizó el máximo esfuerzo para lograr con los recursos disponibles la plena efectividad del derecho [a la vivienda] que se ha reclamado» (CSJN, 335: 452, 14º) o «No se ha demostrado en la causa la existencia de muy graves circunstancias de orden económico o financiero que impidan acatar en lo inmediato el mandato constitucional de disponer, cuando menos, una recuperación sustancial del deterioro sufrido por la prestación [jubilatoria] del actor» (CSJN, 330: 4866, 18º).
Ahora bien, incluso asumiendo (como aquí se hace) la capacidad explicativa de la «teoría de los principios», aún quedan muchos asuntos por resolver. Uno de ellos es de índole metodológico y gira en torno al siguiente interrogante ¿cuál es el método de interpretación que permite justificar que un principio que prescribe un derecho social ha sido realizado en un grado menor a aquel que era óptimo en relación con las posibilidades del demandado? La respuesta inmediata, y casi instintiva, que nos ofrece cualquier defensor de la «teoría de los principios» es que este método debe ser rastreado dentro de lo que en el derecho administrativo se denomina «examen de proporcionalidad». Pero, ¿en qué consiste, precisamente, el examen de proporcionalidad y cómo es aplicado en el contexto de los derechos sociales? En lo que sigue intentaré brindar un breve panorama al respecto.

2. Los derechos sociales constitucionales y el examen de proporcionalidad
La idea básica que está implícita detrás del examen de proporcionalidad es que un principio que prescribe un derecho social ha sido realizado en un grado menor al que era óptimo (y, por lo tanto, vulnerado) cuando puede demostrarse que la conducta omisiva que lo limita (i) o bien carece de idoneidad para fomentar a un fin legítimo (ii) o bien es innecesaria para promoverlo (iii) o bien su adopción es desproporcionada en sentido estricto, es decir, que la intensidad de la afectación del principio que prescribe al derecho social es mayor que la importancia de la satisfacción del fin legítimo que es explícita o implícitamente buscado por la omisión. De esta definición se extrae que el examen de proporcionalidad se compone de tres pasos, que habitualmente son denominados: «sub-examen de idoneidad», «sub-examen de necesidad» y «sub-examen de proporcionalidad en sentido estricto» (Clérico, 2009). Veamos más en detalle en qué consistes estos tres pasos.
De acuerdo con el «sub-examen de idoneidad», toda conducta omisiva que limite a un principio que prescribe un derecho social debe contribuir, por lo menos, con el fomento de algún fin legítimo. Un ejemplo acerca de cómo es utilizado judicialmente este sub-examen puede extraerse de un fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina conocido bajo el nombre Asociación Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud de la Nación argentina. Allí, la citada asociación cuestionó la constitucionalidad de un decreto emitido por el Ministerio de Salud nacional, por medio del cual se excluía del plan médico obligatorio la cobertura de medicamentos para aquellos enfermos de esclerosis múltiple que no hubieran sufrido «dos brotes o exacerbaciones durante los últimos dos años» (CSJN Argentina, 326:4931, 1º). La omisión de cubrir los medicamentos ocasionó una colisión entre el principio que prescribe el derecho a la salud y el fin, explícitamente alegado por el Estado, de «evitar tratamientos farmacológicos innecesarios» (CSJN Argentina, 326:4931, 3º). El caso se resolvió con la ayuda de una pericia médica. La pericia arrojó que el hecho de no sufrir «dos brotes o exacerbaciones durante los últimos dos años» no representaba un criterio médico-científico que permitiera concluir el carácter innecesario de un tratamiento farmacológico. Por el contrario, los peritos adujeron que el tratamiento temprano de pacientes con esclerosis múltiple sin manifestaciones externas permite reducir significativamente el progresivo avance de la enfermedad. Por tanto, la omisión de otorgar los medicamentos representaba una limitación al principio de derecho a la salud de los pacientes, sin por ello realizar el fin buscado de evitar tratamientos innecesarios. Como consecuencia de esta ausencia de idoneidad, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la medida y esto lo hizo explícito a través de la siguiente frase: «[La pericia médica] echa por tierra el único argumento del Ministerio de Salud para sostener la validez de la resolución, esto es, evitar de este modo tratamientos innecesarios frente a la inexistencia de diagnósticos certeros» (CSJN Argentina, 326:4931, 8º).
Por su parte, «sub-examen de necesidad» exige que toda conducta omisiva que limite a un principio que prescribe un derecho social debe ser necesaria para contribuir con el fomento de un fin legítimo. En otras palabras, exige verificar si no existe alguna medida alternativa a la omisión que permita promover, por lo menos, en un mismo grado al fin legítimo, pero que a la vez resulte menos lesiva respecto del derecho social. Un ejemplo de cómo es utilizado de manera completa el sub-examen de necesidad se extrae en la Sentencia T-561/12 dictada por la Corte Constitucional de Colombia. Allí, una mujer víctima del desplazamiento forzado solicitó la inconstitucionalidad de una decisión administrativa del Poder Ejecutivo, mediante la cual se le rechazó el otorgamiento de un subsidio mínimo vital legalmente establecido para personas en su condición. El motivo por el cual el organismo omitió hacer entrega del subsidio se basó en el hecho de que la solicitante no portaba con su cédula de identidad. Como consecuencia de dicho rechazo, se originó una colisión entre el principio que ordena optimizar el derecho a un mínimo vital y el fin legítimo alegado por la administración relativo a «evitar defraudaciones o suplantaciones y brindar seguridad a las personas víctimas del desplazamiento respecto de la entrega del subsidio» (CCC, T-561/12, 3.1). La Corte hizo lugar al pedido de la actora. El principal argumento utilizado fue que la omisión de hacer entrega del subsidio por carencia de cédula de identidad resultaba una medida innecesaria; pues, en el caso existía una medida alternativa a la omisión que permitía fomentar en un mismo grado al fin de evitar defraudaciones, pero sin limitar al principio del derecho al mínimo vital. Esta medida alternativa consistía en hacer entrega del subsidio bajo la condición de que la demandante pueda identificarse por medio de uno o más certificados firmados por funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (RNEC). Esto lo hizo explícito la Corte por medio del siguiente enunciado: «[E]n este caso, la peticionaria aportó dos certificados de funcionarios públicos que tienen atribuciones legales estrechamente ligadas a la fe pública en relación con el registro civil de las personas. Esto lleva a considerar que, en efecto, puede haber medidas alternativas que tengan la misma eficacia que la presentación de la cédula para asegurar la entrega del dinero a los destinatarios» (CCC, T-561/12, 4.2).
Por último, el «sub-examen de proporcionalidad en sentido estricto» exige que la intensidad de la afectación de un principio que prescribe un derecho social debe guardar una relación proporcional con la importancia de la satisfacción del fin que pretende legitimar su restricción. Este tipo de argumento ha sido reconstruido por Alexy a través de su conocida «ley de la ponderación» que dice:

(A) Cuanto más intensa sea la afectación a un principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro (Alexy, 2008: 138).

Un ejemplo de cómo es utilizado de manera completa el «sub-examen de proporcionalidad en sentido estricto» puede ser ilustrado por medio de la Sentencia T-271/95 también dictada por la Corte Constitucional colombiana. El caso trataba sobre una persona infectada con el virus del HIV y sin recursos económicos suficientes que presentó una acción de tutela, en virtud de que su seguro social le había rechazado la cobertura de los medicamentos anti-retrovirales no incluidos en el plan médico obliogatorio. El fin legítimo alegado por el seguro social para justificar el rechazo era el principio de previsibilidad presupuestaria. La Corte declaró inconstitucional a la omisión de la cobertura de los medicamentos, en razón de que la intensidad de la afectación del principio del derecho a la salud era mayor que la importancia de la satisfacción del fin legítimo. Así, de acuerdo con la Corte, la intensidad de la afectación del principio de derecho a la salud era «alta». Ello, en primer lugar, porque el principio del derecho a la salud se caracteriza «(…) por ser el de mayor connotación» dentro del sistema jurídico colombiano (CCC, T-271/95: 4°). En segundo lugar, porque la falta de anti-retrovirales implicaba para el afectado un «acortamiento de su expectativa de vida», un «deterioro en su integridad física» y una «obstrucción de su plan de vida personal» (CCC, T-271/95: 9° y ss.). En cambio, el principio de previsibilidad presupuestaria no contaba con una importancia de su satisfacción lo suficientemente «alta», porque el rechazo de la cobertura de los medicamentos no sólo era menos costoso sino también más predecible que una futura atención médica del paciente como consecuencia del no tratamiento farmacológico (CCC, T-271/95: II.B.1°). Esto lo hace explícito la Corte al decir: “La Sala […] no desconoce tampoco los motivos de índole presupuestal que conducen a la elaboración de una lista restringida y estricta […]; sin embargo, retomando el hilo de planteamientos antecedentes ratifica que el deber de atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario y cae en el vacío si se le niega la posibilidad de disponer de todo el tratamiento prescrito por el médico […]. (CCC, T 271/95: 14º)

3. Reflexión final
Llegados a este punto es posible preguntarse para qué sirve esta teoría. Al fin y al cabo, se trata solo de un conjunto de nociones (bastante abstractas) que no impactan sobre el reconocimiento efectivo de los derechos sociales en general y los derechos laborales o previsionales en particular. Esto es cierto. Una teoría no puede reemplazar la labor de la política en sentido amplio. Sin embargo, creo que, a pesar de ello, puede ser de utilidad para los juristas por tres motivos principales. En primer lugar, es una teoría que pretende explicitar cuáles son los argumentos que los abogados y jueces dan por buenos en la práctica (o, al menos, parecen difíciles de rebatir). Por lo tanto, conocerlos en detalle y tener un buen manejo de ellos permite organizar mejor la estrategia en los litigios. En segundo lugar, ofrece argumentos teóricos de peso para rechazar a aquella objeción (tan recurrente como tosca) que se opone a la exigibilidad judicial de los derechos sociales constitucionales en razón de la indeterminación del texto de la Constitución. La indeterminación de los textos normativos no es algo demasiado insólito que los juristas no sepan resolver. Así, por ejemplo, los penalistas discuten arduamente cuándo puede considerarse que un robo es cometido con “armas”. Sin embargo, a nadie se le ocurriría afirmar que esa norma no es exigible por padecer vaguedad semántica. En tercer lugar, se trata de una teoría general de los derechos sociales que puede servir de marco teórico para cualquier tesista que se especialice en derecho del trabajo y de la seguridad social. En efecto, ofrece una propuesta sobre cómo interpretar cuál es el alcance del derecho al trabajo o a las jubilaciones móviles.

4. Bibliografía
Alexy, R. (2008). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: CEPyC.
Clérico, L. (2009). La estructura del examen de proporcionalidad en el derecho constitucional. Buenos Aires: Eudeba.
De Fazio, F. (2019). Teoría principialista de los derechos sociales. Barcelona: Marcial Pons (en prensa).