Ley 27.742 y derechos fundamentales sustentados en el principio de Libertad Sindical

1.El decreto de necesidad y urgencia 70/23 -en su capítulo laboral- y la ley 27.742, conocida como ley bases, constituyen una muy fuerte acción ofensiva contra derechos fundamentales de los trabajadores. de características casi inéditas en las últimas décadas.
Algunos pronunciamientos judiciales han suspendido la aplicabilidad del capítulo laboral del DNU, aunque hay discusión sobre el ámbito de aplicación de los mismos.
Cuatro cuestiones de importancia impactan en forma directa en la organización sindical y la actividad gremial de los trabajadores.
La relativa a la reforma del art. 242 LCT (DNU y ley 27.742), que afecta al derecho de huelga, la que tiene que ver con la declaración de servicios esenciales (DNU), también restrictiva del derecho de huelga, la que restringe en forma insólita el derecho a asambleas (DNU), y la que introduce el nuevo art. 245 bis LCT, convalidando la eficacia del despido discriminatorio (DNU y ley 27.742). En este último caso, golpea fuertemente la organización colectiva de los trabajadores, aunque va aún más allá, ya que no todos los despidos discriminatorios guardan relación directa con una actividad gremial, habiendo numerosos casos de discriminación por orientación sexual, género, enfermedad, color de piel y religión, los más comunes entre varios otros.
En estas líneas me limitaré a exponer algunas cuestiones relativas a las dos cuestiones que aparecieron primero en el DNU y luego se mantuvieron en la ley 27.742.
Sobre los otros puntos me remito a un trabajo anterior publicado en esta misma revista.

2. La ampliación de la figura de la injuria grave en el art. 242 LCT.
El art. 94 de la ley 27.742 sustituye el texto del art. 242 LCT en cuanto a las conductas que configurarían injuria laboral grave como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo, introduciendo “la participación activa en bloqueos o tomas de establecimiento”.
A continuación, establece la presunción de injuria grave durante una medida de acción directa: a) cuando se afecte la libertad de trabajo de quienes no adhieran a la medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas, b) cuando se impida u obstruya total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento, y c) cuando se ocasionen daños en personas o en coas de propiedad de la empresa o de terceros situadas en el establecimiento (instalaciones, mercaderías, insumos y materias primas, herramientas, etc.) o se las retenga indebidamente.
Cierra el artículo un último párrafo estableciendo que, previo al distracto el empleador debe intimar al trabajador al cese de la conducta injuriosa, excepto en el supuesto de daños previsto en el inciso c), donde la producción del daño torna inoficiosa la intimación.
Dos observaciones surgen de inmediato con la lectura del texto.
Por un lado, ya antes de esta reforma se consideraba que la producción de daños en las personas o instalaciones, así como las amenazas a trabajadores que no adhirieran a la huelga, podían constituir injuria grave y ser causa de despido.
Numerosos fallos judiciales se han pronunciado en ese sentido y da la impresión de que la reforma tiene más por objeto presionar a las jueces que introducir como nueva una causa de despido que ya existía implícita en el texto del art. 242 al referirse a las conductas que configuren injuria que, por su gravedad, no consientan la prosecución de la relación.
Se introduce una directiva más explícita y específica de forma de relativizar la “valoración hecha prudencialmente por los jueces” a que hace mención el segundo párrafo del artículo.
Se advierte una imposición al juez, en forma expresa, sobre la calificación de la conducta del trabajador.
Por otra parte, alarma la ambigüedad de la figura introducida por la reforma, la que puede ampliar la calificación de injuria a conductas que no lo son.
Ello se refleja, por ejemplo, en el punto a) del nuevo texto, cuando se hace referencia a “se afecte la libertad de trabajo de quienes no adhieran a la medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas”.
No solo no es suficientemente claro el significado de la expresión “afectar la libertad de trabajo”, sino que es evidente la extrema ambigüedad de “actos, hechos, intimidaciones…”, conductas que se ponen a la par de “amenazas” cuando no son lo mismo y pueden llevar a una confusión peligrosa e inadmisible en un texto legal.
No todas las acciones de huelga se desarrollan en similar forma, algunas pueden adoptar el carácter tradicional de una simple abstención colectiva de realizar tareas, y otras son llevadas a cabo con acciones más duras. Eso puede depender mucho de las cuestiones que están en juego. Pero en la medida en que no se incurra en figuras penales esos hechos no pueden calificar de ilícitos cuando la huelga ha sido conceptuada como derecho a dañar los intereses del empleador.
La presencia de huelguistas frente al establecimiento que griten o, incluso, insulten, a trabajadores que no se adhieren a la huelga e ingresan al mismo a cumplir tareas, ha sido considerada un hecho que se encuadra en los límites del derecho de huelga sin excederlo.
Krotschin señala que la violencia moral, que la presencia de los piquetes puede ejercer sobre trabajadores indecisos, no parece ser suficiente para que se la califique como ilícita; en la vida diaria son frecuentes los casos en que se obliga moralmente al individuo a adherirse a un acto colectivo.
Esa misma diferenciación aparece en algunos pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical de la OIT (CLS), al separar las agresiones físicas y las amenazas concretas de aquellos actos donde un piquete de trabajadores ejerce presión moral sobre aquellos que ingresan al establecimiento.
Siendo el piquete como medida de acción directa parte inescindible de la huelga, encuadrado en el derecho tutelado por el art. 14 bis CN, en la medida en que no haya agresiones físicas o amenazas no corresponde declararlo ilícito, más allá de que su realización implique una cierta intimidación a aquellos trabajadores que rompan con la medida gremial.
La amplitud y ambigüedad de la restricción a la figura del piquete permite afirmar la inconstitucionalidad de la norma.
Cabe destacar que el art. 158 del código penal establece que será reprimido con prisión de un mes a un año el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot, y -en aparente compensación que no es tal- que la misma pena sufrirá el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lockout.
Es claro que no hay en la realidad casos en que se obligue o coaccione a personas a tomar parte de un lockout, ya que esa medida la dispone por sí el empleador; lo que hay -y más habitual aún que el supuesto de la presión mediante piquetes- es la coacción o amenaza del empleador a trabajadores para que no participen de una medida de acción gremial, y esa conducta no aparece tipificada como ilícita ni en el código penal ni en el DNU ni en la ley 27.742.
En cuanto a la “toma de establecimiento” a que también hace referencia el nuevo art. 242 LCT, también aquí hay una ambigüedad peligrosa.
La doctrina ha diferenciado lo que es la “huelga de brazos caídos”, donde los trabajadores están dentro del establecimiento al lado de las líneas de producción o maquinarias, sin intentar desalojar al empleador ni impedir su ingreso, ni proceder a producir por su cuenta ni causar daños a personas o bienes, de aquellas medidas donde se dan estos supuestos.
Se ha señalado que la huelga con ocupación del establecimiento no es en sí misma un ilícito laboral ni excede -en principio- el marco del derecho de huelga reconocido en el art. 14 bis de la constitución.
El intento de criminalización de la acción sindical y de la protesta social aparece tanto en el DNU como en la ley 27.742, con la referencia a bloqueos y presiones a otros trabajadores para que se sumen a una medida de acción gremial, y a ello se le suman las restricciones a la protesta en la calle, en particular las fijadas en el protocolo del ministerio de seguridad, lo que ha dado lugar a denuncias internacionales por la flagrante violación de derechos humanos fundamentales.
Eduardo Álvarez afirma que la huelga se hace para causar daño, aunque esto no agote su teleología, ya que este propósito está destinado a obtener o salvaguardar un beneficio para el grupo de trabajadores que la efectiviza, citando a Hélene Sinay cuando se refiere a la “nocividad necesaria y esencial de la huelga”.
Señala Justo López que el ejercicio de la huelga no puede originar la aplicación de una sanción, sea penal o contravencional, y no puede constituir un acto ilícito civil ni acarrear, por lo tanto, responsabilidad extracontractual o contractual.
El derecho de huelga nació y se desarrolló como un derecho particular con contenido antijurídico, en cuanto a derecho a dañar e incumplir, y lleva en sí necesariamente una carga de violencia que guarda relación directa con su contenido de protesta social y las necesidades y los derechos humanos en juego. En la medida en que no se incurra en conductas tipificadas penalmente esa carga de violencia es legítima y no puede ser considerada como un ilícito.
Las amenazas, agresiones físicas o daños deben tipificarse -como se ha hecho siempre- como ilícitos penales por sí y no por realizarse en el marco de una huelga o conflicto colectivo. Es por ello que el art. 242 LCT no necesitaba del agregado que se le hizo por la ley 27.742 cuando ya la jurisprudencia se pronunciaba en ese sentido en los casos en que tales conductas fueran acreditas por el empleador en forma debida.

3. La pretensión de convalidar la eficacia del despido discriminatorio.
El art. 95 de la ley 27.742 introduce en la LCT el art. 245 bis, por el que se establece un recargo indemnizatorio del 50 % -que podrá llegar al 100% según la gravedad de los hechos a interpretación del juez- para los supuestos de despido motivado por un acto discriminatorio, disponiendo en su párrafo final que en todos los casos el despido así dispuesto producirá la extinción del vínculo laboral a todos los efectos.
Aquí no hay ingenuidad posible: no se trata de sancionar pecuniariamente el despido discriminatorio sino de posibilitar al empresario comprar el derecho a discriminar y despedir.
Esta regulación del despido discriminatorio vulnera abiertamente la normativa antidiscriminatoria de los arts. 16 y 43 CN, en cuanto el primero garantiza la igualdad ante la ley y el siguiente la posibilidad de recurrir en amparo ante cualquier acto de naturaleza discriminatoria a fin de hacer cesar sus efectos, derecho reglamentado por la ley 23.592.
Cualquier ciudadano en nuestro país podrá accionar en amparo judicial para que se declare la nulidad del acto discriminatorio llevado a cabo en su perjuicio menos los trabajadores que -conforme la ley- deben aceptar la eficacia del mismo a cambio de un agravamiento indemnizatorio tarifado. El dislate jurídico es manifiesto.
Cabe aclarar -es parte de la incongruencia de la norma y el interés que hay detrás de su sanción- que el trabajador podrá accionar por la nulidad de cualquier otro acto discriminatorio en el marco de la relación laboral. Así podrá reclamar la nulidad de un traslado, un cambio de tareas, una rebaja salarial o cualquier otra medida patronal que implique discriminación, pero no por la nulificación de un despido discriminatorio.
Con esto se intenta volver a la doctrina judicial que limitaba la aplicación de los arts. 47 y 53 LAS y de la ley 23.592 en relación a la posibilidad de nulificar una desvinculación discriminatoria en base a la doctrina del precedente de la Corte “De Luca c/ Banco Francés” del año 1969.
Cabe señalar que nuevos fallos de la Corte se apartaron de esa posición, rechazando el argumento de que la reinstalación del empleado era incompatible con el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional, conforme lo sostenido en “De Luca” en 1969, señalando que el marco normativo constitucional difería del vigente para aquella época: la protección del “derecho a trabajar” previsto en el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que tiene jerarquía constitucional desde 1994, a lo que sumó que la restitución de la persona discriminada a su empleo constituye una modalidad reparadora adoptada en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, y de aplicación por tribunales internacionales y nacionales.
También señaló la Corte, ante el argumento de la parte empleadora en relación a que la reinstalación implicaba una supresión de las facultades “discrecionales” del empleador de organización y dirección de la empresa, que “por más amplias que fuesen dichas facultades, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitadas por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y del jus cogens”.
Estos fallos -y otros de la Corte y tribunales inferiores- actualizaron en nuestro país el derecho del trabajo conforme los principios sustentados en normas internacionales sobre derechos fundamentales.
Con la ley 27.742 la supuesta modernización nos vuelve a atrasar, buscando retrotraer el derecho laboral a épocas pretéritas.
Los Convenios OIT 98, 111 y 135, ratificados por nuestro país y con valor constitucional de acuerdo a la norma del art. 75 inc. 22 CN, prohíben expresamente la discriminación en las relaciones laborales, y específicamente a los representantes sindicales. A ellos cabe sumar el Convenio 87, esencial en cuanto a la protección de la libertad sindical, y el 158, aunque este último no ratificado por nuestro país.
El art. 43 de la Constitución Nacional, recogiendo a su vez principios de derechos humanos y sociales que constituyen el jus cogens en el ámbito del derecho internacional, establece que toda persona puede recurrir en amparo contra cualquier forma de discriminación y reclamar la nulidad del acto discriminatorio.
El art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece el derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales o de cualquier otra índole. La Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que, en su dimensión individual, la libertad de asociación no se agota con el reconocimiento del derecho a formar sindicatos, comprendiendo, además, en forma inseparable, el derecho a utilizar cualquier medio para ejercer esa libertad, afirmando que el Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), ratificado por el Estado argentino por la ley 23.313,
reconoce en forma expresa el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales, y el derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público o para la protección de los derechos y libertades ajenos.
Ambos derechos -individual y colectivo- aparecen manifiestamente avasallados por la introducción de una cláusula que permite discriminar a cambio del pago de una suma de dinero, la que constituye un acto deleznable que revela la catadura moral de sus redactores y colisiona con garantías antidiscriminatorias, tanto en el plexo constitucional como en normas internacionales sobre derechos humanos fundamentales.
Una cuestión de particular trascendencia radica en el comienzo del segundo párrafo del nuevo artículo, donde se expresa que la prueba estará a cargo de quien invoque la causal, desconociendo así el principio de la carga dinámica de la prueba, que establece que siempre que el trabajador discriminado proporcione un cuadro indiciario que permita sospechar sobre la configuración de un acto discriminatorio, ello alcanza para que se desplace hacia el empleador la carga de acreditar que su actuación obedeció a causas absolutamente extrañas a la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.
Señala Gabriela Vázquez en “Cáceres c/ Hipódromo” que en conflictos donde se denuncia el carácter discriminatorio de un despido no puede marginarse la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas o de prueba compartida, como expresión del deber de cooperación y buena fe procesales y, en tal contexto, asignar el «onus probandi» a la parte que se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de probar un hecho, haciendo “recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo».
Cabe destacar que la Corte Suprema, en su actual integración -salvo Highton de Nolasco-, adhirió a la teoría de la carga dinámica de la prueba en el precedente “Varela c/ Disco”, afirmando que una vez demostrados verosímilmente por parte del trabajador los extremos mencionados, pasa al empleador la carga de la prueba de que no hubo voluntad discriminatoria en el distracto.
También se ha pronunciado al respecto el Comité de Libertad Sindical de la OIT, determinando, con sustento en la Recomendación 143 OIT de 1971, que, a fin de garantizar una protección eficaz, cuando se alega que el despido de un representante de los trabajadores es discriminatorio se deben adoptar disposiciones que impongan al empleador la obligación de probar que su acto estaba justificado.
Cabe agregar, finalmente, que la cláusula legal que pone en cabeza del trabajador la prueba de la causal, ignorando la jurisprudencia en la materia, resulta de dudosa constitucionalidad en cuanto invade arbitrariamente la esfera de interpretación de los hechos por parte del juez de la causa.

4.Ambas disposiciones legales buscan impedir u obstaculizar cualquier respuesta colectiva de los trabajadores en situaciones de conflicto, limitar medidas gremiales de acción directa que muchas veces integran el ejercicio del derecho de huelga, y convalidar el despido discriminatorio de activistas gremiales en función de una interpretación manifiestamente distorsionada de la garantía constitucional de “ejercer toda industria lícita”.
La ley 27.742 es un verdadero compilado de despropósitos jurídicos, de disposiciones que vulneran y avasallan garantías constitucionales a derechos fundamentales, y solo se explica en un interés de clase, de aprovechamiento de la particularidad de este momento histórico por parte del poder económico concentrado, en perjuicio no solo de los trabajadores sino de amplios sectores de la población.
Lo excesivo de esta norma probablemente sea causa de nuevos y más graves conflictos sociales en la medida en que los sectores perjudicados -entre ellos trabajadores ocupados y desocupados- profundicen su resistencia a tamaño despojo de derechos.

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