El derecho al cuidado desde una perspectiva de Derechos Humanos

El derecho al cuidado se vincula directamente dos cuestiones que hoy, a partir de un replanteo de la agenda pública desde posturas conservadoras extremas, están en el centro de la discusión en nuestro país, como la igualdad de género y la justicia social.

Cuando era secretario ejecutivo del Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos de Mercosur -IPPDH- participe de las discusiones que se realizaron en el ámbito de la OEA para el establecimiento de una convención sobre los derechos de las personas mayores, finalmente aprobada y que hoy tiene además rango constitucional en nuestro país. Uno de los debates más fuertes que se dio a nivel político en relación con ese tratado, fue sobre la posibilidad de incluir una referencia al deber de los Estados de organizar sistemas integrales de cuidado. En gran medida esa discusión traslucía las diferentes perspectivas sociales y políticas sobre a quien le corresponde ocuparse de las tareas y responsabilidades del cuidado. La mayoría de las delegaciones gubernamentales planteaban que era asunto propio de arreglos de las familias de modo que las autoridades públicas debía abstenerse de intervenir. En ese momento los gobiernos del Mercosur tuvieron un papel de liderazgo para sostener la idea de que las cuestiones vinculadas a la distribución de tareas de cuidado, tienen una naturaleza eminentemente pública, más allá de los arreglos de las familias, pues ponen en juego no sólo aspectos relativos al acceso a la salud, a la autonomía y a la vida sin violencia, sino también problemas y conflictos de igualdad de género y de justicia distributiva. En la distribución equitativa de las tareas de cuidado se juega, entre otras cuestiones, la posibilidad de acceso de las mujeres a los mercados de trabajo, su participación en la esfera público política, sus trayectorias profesionales y sus proyectos de vida. Por ello los asuntos referidos al cuidado deben se asuntos de la agenda pública y de las políticas públicas, y le corresponde a los Estados formular estrategias para asegurar la justa distribución de las tareas de cuidado y el apoyo a quienes cuidan, de manera complementaria a los arreglos de las familias y las ofertas de servicios del mercado. Este aspecto de la discusión trasciende la materia específica de los derechos de las personas mayores y tiene amplias repercusiones sociales y jurídicas. Esa Convención de personas mayores de la OEA, que en 2022 adquirió por decisión del Congreso Nacional jerarquía constitucional, es el primer instrumento de derecho internacional que establece, en el artículo 12 de la Convención, el deber de los Estados de desarrollar un sistema integral de cuidados que tenga especialmente en cuenta la perspectiva de género y el respeto a la dignidad e integridad física y mental de las personas mayores.

Entonces, retomando la sugerencia que hacía Natalia Gerardi de pensar los problemas de cuidado desde una perspectiva de derechos humanos, una primera consideración es que a partir de esta perspectiva, se establece normativamente una responsabilidad directa del Estado en la organización de un sistema integral de cuidados que debe complementar y apoyar los esfuerzos y tareas que le corresponden a las familias e incluso que debe articular y en ocasiones regular los servicios que pueden ofrecer agentes económicos privados en base a reglas de mercado. Se amplía así el campo de las responsabilidades estatales y de las políticas públicas sociales para abarcar la agenda de cuidados. Cuando pensamos en un sistema integral de cuidado no nos referimos sólo a la organización de servicios y prestaciones, sino también a funciones estatales de regulación y de fiscalización como ocurre en otros ámbitos como la salud, la educación o el trabajo.

Pensar esos principios de derechos humanos y esos principios constitucionales ayuda a avanzar agendas de cambio social, pero también, en escenarios de regresión, ayuda a construir estrategias sociales de defensa de los derechos adquiridos o conquistados. En este sentido, si bien queda mucho trabajo por hacer en términos de construir acuerdos constitucionales sobre esta materia, existen además de las normas constitucionales mencionadas, caminos jurisprudenciales ya recorridos que debemos valorar como activo institucional para enfrentar escenarios adversos. Voy a mencionar solo dos cuestiones donde creo que hay algunos elementos que sirven como punto de apoyo para las discusiones que estamos teniendo en este momento. Por un lado, la prohibición de discriminación por responsabilidades de cuidado, y en un sentido más amplio la consideración de las tareas de cuidado en la protección antidiscriminatoria en la esfera del trabajo, de la salud, y de la seguridad social. Por otro lado, el reconocimiento de un derecho social al cuidado, referido al deber de la autoridad pública de asegurar el acceso a servicios y a infraestructura de cuidados, como otros derechos sociales, con un contenido prestacional pero también como fuente de potestades regulatorias y de fiscalización.

Sobre la primera cuestión existe en nuestro ordenamiento constitucional algunos principios y normas que integran la protección antidiscriminatoria y que resultan relevantes para abordar tratos inequitativos basados en cuestiones de cuidado. Aquí también además de la legislación antidiscriminatoria es necesario prestar atención al marco constitucional. Un debate importante que se dio en la Corte Suprema en el caso “Puig” de 2020, en el que me toco intervenir como procurador fiscal ante la Corte. La cuestión era sencilla, se estaba discutiendo si la presunción del artículo 182 de la ley de contrato de trabajo de despido por matrimonio, comprende a los trabajadores varones que van a contraer matrimonio. No existe discusión que un trabajador despedido por contraer matrimonio tiene derecho a una reparación agravada pues el despido se considera no sólo arbitrario sino también discriminatorio. Pero existe un debate sobre si la presunción de la ley se aplica en este supuesto, o debe aplicarse sólo cuando se trata de una mujer trabajadora. La presunción es un elemento clave del mecanismo de protección pues sin ella es difícil probar la motivación discriminatoria del despido. El actor, en el caso, realizó un planteo de igualdad formal pues argumentó que los trabajadores debían recibir en esas circunstancias la misma protección antidiscriminatoria que se reconocía a las trabajadoras. Lo que me parece interesante es que en el examen del caso ante la Corte Suprema el planteo de igualdad formal se reformula en el dictamen de la Procuración General y en la propia sentencia de la Corte. El razonamiento que se emplea en síntesis apunta a lo siguiente: cuando pensamos en un régimen de protección antidiscriminatoria por tareas de cuidado, no solo está en juego una cuestión de igualdad formal, en el supuesto brindar a los trabajadores varones la misma protección reforzada que se brinda a las mujeres trabajadoras, sino que el asunto tiene que ser encuadrado como un problema de discriminación estructural por género. Si las tareas de cuidado quedan en manos de arreglos familiares, el uso del tiempo para tareas de cuidado recarga mucho más sobre las mujeres que sobre los hombres y eso implica dificultades en la inserción del mercado de trabajo, en el desarrollo profesional, en la vida familiar, incluso en algunos contextos contribuye a generar riesgos de violencia. Como el orden constitucional argentino tiene normas que abordan la cuestión de la igualdad real de oportunidades o la desigualdad de naturaleza estructural, esas reglas específicas de la ley de contrato de trabajo que son la materia del conflicto puntual deben ser interpretadas de manera consistente con ese enfoque estructural que establece la Constitución. El orden constitucional impone ciertos mandatos de protección diferenciada en razón de género, e impone mandatos de distribución paritaria de responsabilidades y tareas de cuidado. Entonces esos mandatos constitucionales van a orientar la manera en que voy a interpretar este artículo de la Ley de Contrato de Trabajo. La constitucionalización del debate de cuidados permite dar la discusión en esos términos. En esa línea la postura que asumimos y que fue en cierto sentido asumida también por la Corte es que un enfoque sistémico del cuidado obliga a asegurar corresponsabilidades familiares de cuidado como lo establece la Convención Americana – en el art. 17.4.- y la CEDAW, y por lo tanto facilitar la tarea de quienes cuidan sean hombres o mujeres. Evitar que existan represalias laborales por la asunción de responsabilidades de cuidado cualquiera sea la persona que las asuma. Por ello, a la luz de estos principios constitucionales, pierde sustento la interpretación legal que excluye a los trabajadores varones de la presunción legal, y por lo tanto debilita su protección contra actos discriminatorios originados en su deseo de casarse y formar una familia. No es que los hombres deben recibir el mismo trato que se dispensa a las mujeres, pues en ciertos campos la protección diferenciada busca compensar desigualdades de hecho y reparar procesos sistémicos. El argumento de la igualdad formal no era procedente. Aquí se trata de proteger a los hombres que cuidan o desean asumir responsabilidad de cuidado precisamente para evitar que las tareas de cuidado recarguen desproporcionadamente a las trabajadoras mujeres con las consecuencias sociales que ello provoca. La extensión de la protección apunta a equilibrar las responsabilidades de cuidado y refuerza la igualdad en razón del género.

Ahora bien, con respecto a la segunda cuestión, referida a la organización de sistemas de apoyo a las tareas de cuidado, me parece relevante el precedente “Etcheverry” de 2021, en el que la Corte Suprema exige al Poder Ejecutivo la reglamentación del artículo 179 de la Ley contrato de trabajo referido a la disposición de salas maternales o guarderías en los establecimientos de trabajo. Ustedes recuerdan que es una norma no reglamentada. En ese caso se había planteado una inconstitucionalidad por omisión por falta de reglamentación de la norma por el Poder Ejecutivo. Al discutirse ante la Corte Suprema la omisión del Congreso de reglamentar la norma se plantea que esa omisión es particularmente grave pues implica soslayar una obligación constitucional vinculada con la organización de servicios de apoyo al cuidado en la esfera del trabajo. Esta obligación positiva deriva de normas de la Convención Americana, de la CEDAW y del Convenio 156 de la de la OIT, que es un convenio de rango supra legal, que integra el bloque de constitucionalidad federal, y tiene carácter operativo, lo que significa que sus cláusulas, como principio, son directamente exigibles. En la medida en que se encuentra en juego un derecho de raíz constitucional, no sólo reconocido en la ley laboral, la ausencia de norma reglamentaria que afecta la implementación de los servicios de apoyo al cuidado, importa una restricción e interferencia en el ejercicio de ese derecho fundamental. Como vimos, esta interpretación refuerza lo que antes mencionaba sobre la Convención de Personas Mayores, pues existe una directiva constitucional que obliga a las autoridades públicas en diferentes niveles y en el plano de sus competencias a adoptar medidas para disponer servicios sociales de apoyo al cuidado, e incluso a regular la disposición de esos servicios en la esfera de las relaciones laborales privadas y del empleo público.

En el plano estrictamente laboral estas normas del derecho internacional de los derechos humanos en materia de igualdad de género vienen a reforzar las instituciones protectorias establecidas en la legislación laboral y en artículo 14 bis, implican una reconfiguración del principio protectorio del trabajo. Lo mismo ocurre en el plano de la salud o de la seguridad social.

Entonces, en esos dos casos hay una base conceptual muy relevante para discutir ambas cuestiones, por un lado, la tutela antidiscriminatoria por asuntos de cuidado en la esfera del trabajo, no solo en los despidos, sino también en la instancia de contratación, en los ascensos, en las condiciones de trabajo. Por otro lado, las obligaciones estatales relacionadas con los servicios de apoyo al cuidado, no solo la organización parte del Estado, sino también la regulación en las relaciones privadas de esos de esos servicios. Estos principios constitucionales deberían además servir de marco conceptual a la discusión de una ley sobre sistemas integrales de cuidado, asunto que lamentablemente no avanzó en su momento en el Congreso. Además, aún cuando ciertas responsabilidades en materia de cuidado sean compartidas por las instancias federales y provinciales, estos principios constitucionales funcionan como un marco o piso mínimo obligatorio en todo el país.

Muchas de las discusiones que tenemos hoy están alcanzadas por estos principios constitucionales, pienso en lo que se planteaba en el panel sobre la las los cambios en materia previsional, la eliminación de la moratoria previsional y su impacto sobre las mujeres que trabajan en la informalidad o en la esfera doméstica, o bien la eliminación del monotributo social como vía de acceso a la protección social de personas que están marginadas del mercado formal de trabajo. Estos principios constitucionales de igualdad y no discriminación no solo son parámetros para juzgar conductas discriminatorias en casos puntuales o individuales, sino que son también criterios de razonabilidad para analizar normas de alcance general, la legislación y las políticas públicas. En ese sentido pueden servir de base a planteos de revisión judicial de esas medidas y políticas generales.

Cuando se adopta una mirada de la igualdad de alcance estructural sobre la base de la cláusula de igualdad del 75 inciso 23 de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos, se trata de evitar normas violatorias de derechos sociales y discriminatorias, pero también de prevenir los efectos otras normas que pueden ser neutrales en su formulación, pero que pueden resultar discriminatorias al momento de su implementación porque impactan de manera desproporcionada sobre determinados personas o categorías jurídicamente protegidas, por ejemplo, un impacto discriminatorio por género o por la combinación de factores interseccionales. Este es un principio muy valioso para juzgar la validez de normas y políticas sociales que busca considerar especialmente el contexto estructural en que se aplican y su impacto gravoso e injustificado sobre determinados sectores sociales. El ejemplo que se daba aquí de la posible eliminación de las moratorias previsionales sobre las mujeres que trabajan en la esfera doméstica e informal, resulta un supuesto análogo al tipo de examen de impacto discriminatorio que realiza el Comité DESC en el caso “Trujillo Calero” contra Ecuador, en el que analiza como normas arbitrarias sobre desafiliación del régimen previsional de autónomos afectaba especialmente a las mujeres que se insertaban a través de ese régimen en el sistema de seguridad social.
Creo que estamos obligados a tomar en serio estos principios constitucionales para promover avances en los temas pendientes de la agenda de cuidado, pero también para defender y preservar las posiciones, los consensos y derechos que, hasta aquí, con arduo esfuerzo, hemos alcanzado.

El autor presentó esta ponencia en el Primer Congreso Feminista de Derecho del Trabajo organizado por la Co.Mu.Tra