Algunas cuestiones sobre el control de empleador

El control del empleador por medio de medios tecnológicos y la ausencia de normativa que la regule. La necesidad de poner un freno al avance de la patronal sobre la persona del trabajador.

No existe reglamentación específica que regule el control que ejerce el empleador sobre la persona de los trabajadores sirviéndose de medios tecnológicos; la normativa se limita a regular el poder general de control del empleador, pero es ambigua y abunda en generalizaciones y nada dice acerca de la utilización de tecnología para dicho control.

La LCT permite establecer sistemas de control personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador, debiendo cumplir este control el requisito de respetar la dignidad del trabajador y practicarse con discreción (artículo 70 de la LCT). El artículo 71 de la LCT establece que el trabajador debe tener conocimiento del control que se encuentra ejerciendo el empleador, se trate del control destinado a la protección de los bienes del empleador o el control destinado a la actividad del trabajador. El artículo 72 de la LCT autoriza a la autoridad de aplicación a verificar que los sistemas de control utilizados por la empresa no afecten de forma manifiesta la dignidad del trabajador.

Ante la ausencia normativa la jurisprudencia tampoco ofrece un criterio concordante ya que incluso en situaciones idénticas las decisiones tomadas por el poder judicial han sido totalmente diferentes. 

En lo que respecta específicamente al control del trabajador por medios tecnológicos esa incongruencia de criterio se puede observar en los reclamos que dos trabajadores iniciaron en dos juzgados laborales diferentes contra Compañía de Servicios Hoteleros SA. (La Sala I de la Cámara Nacional del Trabajo, dictó sentencia en el año 2004, Medina Ercila Victorio A. c/ Compañía de Servicios Hoteleros SA”; la Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo, dicto sentencia en el año 2009, “Figueroa Sergio c/ Compañía de Servicios Hoteleros SA”). 

Ambos trabajadores fueron despedidos acusados de encontrarse ingiriendo bebidas alcohólicas propiedad de la empresa y fumando cigarrillos en lugar ajeno al trabajo, en un cuarto del subsuelo de la empresa donde estaba el depósito de materiales de limpieza; esto fue captado por las cámaras de filmación de la empresa (había 160 cámaras en distintos lugares de la empresa).

En el caso “Medina Ercila Victorio A. c/ Compañía de Servicios Hoteleros SA”, la Sala I de la Cámara Nacional del Trabajo, dictó sentencia en el año 2004 rechazando la demanda por despido del trabajador.  Argumentó el tribunal que las cámaras no habían lesionado la intimidad del actor, ya que controlaban solamente lugares de trabajo, manifestando que no se probó que existieran cámaras en zonas de reserva (vestuarios, baños); que se trataba de un sistema de vigilancia para la seguridad y no para controlar las tareas de los trabajadores y que no existía violación a la intimidad ya que las cámaras se circunscribían a lugares de trabajo.

En el caso “Figueroa Sergio c/ Compañía de Servicios Hoteleros SA”, la Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo, dictó sentencia en el año 2009, haciendo lugar al reclamo por despido. Señaló el tribunal que los medios de control de los trabajadores han de respetar su persona, ser previamente concertados con ellos o negociados en los convenios colectivos de trabajo, porque tanto en la sociedad civil como en los establecimientos productores se han de desterrar los elementos pan/ópticos. Afirmó el tribunal que se ha de respetar la dignidad personal de los trabajadores y su óptica de humanidad. Planteó la Sala que las relaciones laborales se basan en el respeto mutuo, en la buena fe y en el sentido común; por imperio de la buena fe los trabajadores tienen derecho a negociar en la empresa o en los convenios colectivos los medios de control, para garantizar en la realidad la dignidad personal. Continuó su hilo argumental diciendo que en toda circunstancia los medios de control deben ser comunicados a la Administración del Trabajo. Hizo hincapié en el hecho de que el empleador utilizó medios reñidos con la buena fe, vulneró la dignidad de los trabajadores, no pudiendo basarse en los resultados obtenidos para sancionar disciplinariamente al infractor descubierto, por así impedirlo la teoría del fruto envenenado, utilizada en derecho penal.

Se puede ver como en dos casos en donde lo que se reclama es exactamente lo mismo, el criterio judicial es discordante resolviendo en forma totalmente opuesta y con argumentos que se contraponen.  Esta disparidad de criterios se ve exacerbada de alguna manera ante la ausencia de normativa específica que regule el control que el empleador ejerce sobre los trabajadores por medio de medios tecnológicos. 

 En cuanto a la actividad gremial existen numerosos planteos efectuados por los sindicatos ante el Ministerio de Trabajo. 

En el caso del Ministerio de Trabajo de Córdoba ante las continuas situaciones que se presentaban por solicitudes de los sindicatos, con fecha 09/10/2018, se aprobó el Protocolo de Actuación para la utilización de cámaras de seguridad en el medio ambiente del trabajo. Dicho Protocolo estableció ciertas reglas que limitan el uso de las cámaras de seguridad disponiendo que: “Solo corresponde la toma de imágenes que tengan como finalidad proveer a la seguridad del establecimiento y de los trabajadores”. “No corresponde el uso de cámaras de seguridad cuando estas, además de imágenes, capten sonido”. “No corresponde expedirse a la autoridad de aplicación cuando las cámaras de seguridad se encuentren fuera del establecimiento”. “Bajo ninguna circunstancia corresponde el uso de cámaras de seguridad que capten de manera directa accesos a sanitarios y/o vestuarios ni dentro de estos”. “No corresponde el uso de cámaras de seguridad en espacios del establecimiento destinados exclusivamente al descanso o esparcimiento de los trabajadores”. “La captura de imágenes deben ser siempre con paneos generales de un espacio físico del establecimiento y nunca dirigidas a un único puesto de trabajo o a un trabajador determinado”. “Las cámaras de seguridad deben utilizarse para proveer a la seguridad del establecimiento y de los trabajadores, no pudiéndose utilizarse para el control de la producción ni de la productividad de un trabajador o de un grupo de trabajadores”. “La captura de imágenes deben ser siempre con paneos generales de un espacio físico del establecimiento y de los trabajadores, no pudiendo utilizarse para el control de la producción ni de la productividad de un grupo de trabajadores”. “Los trabajadores deben haber sido notificados de la colocación de cámaras de seguridad”. “Como así también debe colocarse cartelería que advierta la presencia de las mismas a la vista en el establecimiento, todo ello conforme las previsiones de los artículos 5 y 6 de la Ley 25.326 y artículo 1 de la Disposición Nº 10/25 de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales”. “Debe encontrarse garantizada la confidencialidad de las imágenes a través de un soporte que permita preservar las mismas solo por un tiempo determinado (razonable con respecto a la finalidad que se procura) y al cual solo pueden tener acceso el titular del establecimiento o su representante y un número limitado de personal siempre que su función se encuentre vinculada con la seguridad del establecimiento”. “Deberá garantizarse que dentro del término previsto de guarda de las imágenes, estas deberán ser puestas a disposición de Autoridad Administrativa o Judicial a requerimiento de estas, como así también de los trabajadores que han sido captados por esas imágenes, debiendo incluso extender una copia de la imágenes si así lo requiriere”. “No podrán acceder a la mismas los representantes sindicales sin previo requerimiento a la Autoridad Administrativa o Judicial”. “Toda otra cuestión que prevista en la Ley 25.326 y la Disposición Nº 10/2015 de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales que resulte pertinente, siempre bajo los lineamientos generales establecidos por la Organización Internacional del Trabajo en las Recomendaciones Prácticas sobre la Protección de Datos Personales efectuadas en el año 1997 por dicho organismo internacional”. 

Además de las reglas que se deben observar al momento de instalar cámaras de filmación en el trabajo, el Ministerio de Trabajo de Córdoba prevé un Protocolo de Actuación para resolver los conflictos que se generen por la implantación de las mismas. Este Protocolo establece la intervención del Ministerio de Trabajo de Córdoba, ya sea a pedido de parte o de oficio, en todo el ámbito de la Provincia de Córdoba cuando se genere un conflicto por la instalación de cámaras de filmación en el trabajo. El Protocolo establece que, efectuado el requerimiento, el área de Condiciones y Medio Ambiente del Ministerio efectuará una inspección en el lugar en donde se encuentren las cámaras para constatar entre otras cosas la cantidad de cámaras, su ubicación, ubicación de los puestos de trabajo, ubicación de los lugares en donde no se prestan tareas como vestuarios, baños; distribución de los avisos conforme Ley 25.326. El Protocolo prevé en caso de intervención sindical que se le corra traslado para que fije posición y ofrezca los elementos que considere para defender dicha posición. El Ministerio de Trabajo emitirá a través del área legal un dictamen del que se correrá traslado a las partes para que efectúen las observaciones que estimen pertinentes. Cuando el dictamen determine que existen violaciones al derecho de intimidad de los trabajadores o que existe un exceso en la facultad de control del empleador, será la Dirección General de Relaciones Laborales, Higiene, Seguridad e Inspección la que determine las sanciones o medidas correcticas que correspondan.

El Protocolo establecido por el Ministerio de Trabajo de Córdoba es de lo más innovador que hay sobre el tema en el país, y podría servir de modelo como para reglamentar a nivel nacional el control que ejerce la patronal sobre la persona del trabajador por medios digitales. 

Han existido planteos sindicales dentro de la órbita de la justicia que han logrado frenar el avasallamiento que el empleador intentó efectuar sobre las personas de los trabajadores, sirviéndose pare esto de dispositivos tecnológicos de control.

Tal es el caso del Sindicato de Empleados de Comercio de la Capital Federal que inició un amparo con medida cautelar contra Autopistas Urbanas SA para impedir la colocación de cámaras de seguridad dentro de las cabinas de peaje, alegando afectación al derecho de intimidad. En primera instancia se hizo lugar a la medida cautelar, resolutorio que fue apelado por AUSA, confirmando la Cámara la sentencia de primera instancia. (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala III, 26/04/2013, “Sindicato de Empleados de Comercio de la Capital Federal c/ AUSA SA y Otros”, Expediente Nº 43664-1).

Para dictaminar de esa forma el Tribunal argumentó que “no existen normas como en otras legislaciones que regulen la implementación de procedimientos visuales para controlar la actividad laboral del trabajador, es a partir de pautas de buena fe y respeto a su dignidad que tales medios de control podrían justificarse, en la medida que resulten necesarios para la organización del trabajo y la producción de la empresa o por razones de seguridad”. Refiere el tribunal en su fallo que: “El repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT sobre la Protección de los datos personales de los trabajadores de 1997 incluyó algunas cuestiones importantes: Si los trabajadores son objeto de medidas de vigilancia deberán ser informados de antemano de las razones que lo motiva, de las horas en que se aplican, de los métodos o técnicas utilizados y de los datos que serán recopilados, y el empleador deberá reducir al mínimo su injerencia sobre la vida privada”. “La vigilancia continua deberá permitirse solo si lo requieren la seguridad y la protección de los bienes”. “El uso de cámaras cuyo principal objetivo fuera controlar la cantidad y calidad de las actividades laborales no resulta una práctica aceptable”. “Implicaría una intromisión indebida y desproporcionada en la esfera íntima”. Resalta dicho Tribunal que en su apelación AUSA se limitó a manifestar que la instalación de las cámaras tenía por objeto preservar la integridad física de los trabajadores y los bienes de la compañía, pero no aclarando si se permitirá registrar la imagen y el audio al mismo tiempo, por cuánto tiempo se almacenará, quiénes tendrán acceso a las filmaciones, si los empleados han sido instruidos al respecto, aspectos esenciales según el tribunal para evaluar la razonabilidad del sistema de vigilancia. 

En otros casos se puede ver como es la iniciativa de un grupo de trabajadores quienes se presentan en forma conjunta ante la justicia para reclamar en contra del avasallamiento de sus derechos por parte de la patronal, que sirviéndose de los avances tecnológicos avanzan sobre la persona del trabajador, no conociendo más límites que los que los propios trabajadores agrupados le ponen a su accionar.  

Tal es el caso de los trabajadores viajantes de comercio que efectuaron una presentación judicial colectiva, oponiéndose a la instalación de un software en el celular que permitía conocer su ubicación exacta mientras se encontraba encendido. El celular lo otorgaba la empresa, y se permitía el uso para cuestiones personales y podía ser usado los fines de semana. La Sala IX de la Cámara Nacional del Trabajo entendió que mediante dicho dispositivo de control se violaba la intimidad de los trabajadores, resaltando que la Ley de Protección de Datos Personales establece que se debe tener el consentimiento por parte del titular de la información para recabar dichos datos. El Juzgado hace hincapié en que el localizador le permitía saber al empleador la ubicación exacta en todo momento del trabajador, y esto violaba su intimidad, su seguridad y la de su familia. Manifestó el Tribunal que el empleador debió explicar los alcances de dicho medio de control, lo que no hizo, desconociéndose quién recaba esos datos y cuál es su destino. (CNTRAB, Sala IX, 10/07/2015, – “Pavolotzki Claudio y otros c/ Fischer Argentina S.A. s/juicio sumarisimo” – causa n° 48538/2012, elDial.com – AA916B)

En el marco del reclamo judicial planteado por la Confederación General del Trabajo del País Valenciano contra la empresa Atento Comunicaciones España (una empresa de call center que tiene una filial en Argentina),  el Juzgado en lo Social Nº 7 de Valencia, en fecha 7/12/2000, dictó sentencia declarando que las grabaciones y escuchas de las conversaciones del trabajador en el desempeño de su trabajo vulneran su derecho a la intimidad, por lo que declaró nula la cláusula que así lo autorizaba. (Juzgado en lo Social Nº 7 de Valencia, 7/12/2000, “Confederación General del Trabajo del País Valenciano c/ Atento Comunicaciones España SAU”)

Si bien son muchos los casos en los que se lo logró frenar el avance de la patronal, en muchos otros no existió la misma suerte ya que las empresas aprovechándose de la inexistencia de regulación se sirven de estos sistemas de control en su propio beneficio y en desmedro de la dignidad del trabajador. Con una tecnología que actualmente tiene la capacidad de invadir absolutamente todos los espacios de la vida del trabajador, la ausencia de límites normativos hace que los abusos estén a la orden del día. 

Con el ejercicio de los poderes de control por parte de la patronal se pretende asemejar al trabajador a una máquina que debe ser controlada, corregida, monitoreada, y para ello el empleador pareciera no tener límites. 

“Una empresa capitalista crece y destruye lo que se le resiste. Necesita transformar y asimilar todo lo que encuentra en su camino: tarde o temprano la totalidad de la fuerza disponible entrará a formar parte de su mecanismo. La fábrica somete las fuerzas a su medida, proletarios, representantes, administradores, técnicos, pero ignora a los hombres todo lo posible. Ningún afecto comunicativo liga a aquellos que están presos en sus engranajes: una empresa se mueve por una codicia sin pasión, emplea un trabajo sin entusiasmo, no reconoce más dios que su crecimiento. En la época de prosperidad, el trabajo no aprovecha para nada el exceso del beneficio. Pero si el beneficio desciende, el empresario abandona al asalariado: a falta de fines gloriosos -exactamente, a falta de fines humanos- los hombres no pueden reconocerse solidarios, no subsiste entre los hombres más que la codicia por los bienes, que les separa. La caridad solo es un remedio paródico para esta separación, no es más que una comedia de solidaridad. Una sociedad industrial es una muchedumbre compuesta de existencias aisladas. El aspecto mismo de la vida cambia completamente: en vez de ciudades orgullosas, que reflejan el cielo y la tierra en su forma, tenemos ciudades anodinas sepultadas en barrios de una tristeza que parte el corazón. La prosperidad deprimente y la violencia de la pobreza coinciden”. (Georges Bataille, El límite de lo útil, Madrid, Losada, 2006, p. 50)

Esta tendencia a equiparar al trabajador a una máquina, esta deshumanización de los trabajadores, fue retratada con suma brillantez hace más de 80 años en la célebre película Tiempos Modernos, película que en uno de sus pasajes más brillantes muestra cómo una máquina engulle al personaje principal, quién pasa a ser un elemento más de los engranajes maquinarios. Charles Chaplin podría quedar perplejo al ver como las situaciones de sometimiento y control fueron sofisticándose cada vez más como consecuencia del desarrollo tecnológico.

Este poder de control jamás puede colocar al trabajador en situaciones que se asemejan más a un dispositivo de control carcelario que a un contrato de trabajo.  

“¿Puede extrañar que la prisión se asemeje a las fábricas, a las escuelas, a los cuarteles, a los hospitales, los cuales, a su vez, se asemejan a las prisiones?” (Michel Foucault,  “Vigilar y Castigar”, página 261).

Este poder disciplinario y de control nada tiene que ver con el derecho, sino más bien conforme propias palabras de Foucault es un contraderecho.

“Es preciso más bien ver en las disciplinas una especie de contraderecho. Desempeñan el papel preciso de introducir disimetrías insuperables y de excluir reciprocidades. En primer lugar, porque la disciplina crea entre los individuos un vínculo “privado”, que es una relación de coacciones enteramente diferente de la obligación contractual; la manera en que está impuesta, los mecanismos que pone en juego, la subordinación no reversible de los unos respecto de los otros, el “exceso de poder” que está siempre fijado del mismo lado, la desigualdad de posición de los diferentes “miembros” respecto del reglamento común oponen el vínculo disciplinario al vínculo contractual, y permite falsear este último sistemáticamente a partir del momento en que tiene por contenido un mecanismo de disciplina. Sabido es, por ejemplo, cuántos procedimientos reales influyen en la ficción jurídica del contrato de trabajo: la disciplina del taller no es el menos importante. Además en tanto que los sistemas jurídicos califican a los sujetos de derecho según normas universales, las disciplinas caracterizan, clasifican, especializan; distribuyen a lo largo de una escala, reparten en torno de una norma, jerarquizan a los individuos entre sí, y en el límite, descalifican e invalidan. De todos modos, en el espacio y durante el tiempo en que ejercen su control y utilizan las disimetrías de su poder efectúan una suspensión, jamás total, pero jamás anulada tampoco, del derecho. Por regular e institucional que sea, la disciplina, en su mecanismo es un “contraderecho” (Michel Foucault, “Vigilar y Castigar”, página 256).

El artículo 71 de la LCT establecía que los controles del empleador sobre la persona del trabajador debían ser notificados a la autoridad de aplicación. Pero el artículo 1 de la Ley 27.322, dictada el 15/12/2016, modificó el artículo 71 de la LCT disponiendo que los controles del empleador sobre la persona del trabajador deben ser conocidos por este. Esta modificación es por demás regresiva ya que pasa de una obligación de informar a la autoridad de aplicación a un mero conocimiento que debe tener el trabajador de estos dispositivos de control. Además de modificar ese punto abre la puerta a un mayor avance sobre la persona del trabajador, ya que habla de los controles ejercidos sobre “la actividad del trabajador”, mientras que hasta dicha reforma sólo se hablaba de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador.

Es conocida la tendencia local de utilizar a la jurisprudencia y doctrina española como modelo, lo que no es para nada esperanzador ya que en ese país se ven interpretaciones de lo más regresivas, aunque es cierto que existen excepciones como la citada respecto a los trabajadores de call center. En una causa radicada ente el Tribunal Superior de Madrid los jueces han interpretado que el hecho de que el empleador le revise el whatsapp a la trabajadora no constituye una violación a su intimidad ni al secreto de las comunicaciones, ya que se trataba de un celular que la trabajadora usaba para cumplir con sus tareas.  (Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4ta, 8/6/2023, Sentencia 405/2023)

Podemos ver como muchas empresas de call center se sirven de la posibilidad que la tecnología les brinda para escuchar a los trabajadores cuando hablan con los clientes, controlando cada detalle de cómo hablan, e incluso aprovechándose de que el trabajador no sabe cuando lo escuchan o no. Estas conversaciones son grabadas por lo que estas mismas empresas eligen luego de todas las conversaciones las que más les conviene para evaluar positivamente o negativamente al trabajador. Si quieren despedirlo eligen las escuchas que no les son favorables a los trabajadores y les arman una evaluación negativa, la que luego utilizan como causal de despido. Estas mismas empresas se sirven de la posibilidad de grabar a sus trabajadores para tomarles el tiempo que están en el baño, sancionándolos si se pasan por minutos del tiempo máximo autorizado. Esto está tan naturalizado que no se les cae la cara de vergüenza cuando acompañan a una causa laboral una constancia de haber sancionado al trabajador por estar cinco minutos más de lo autorizado en el sanitario.

Casos como trabajadores de Telecentro que son contratados por intermedio de una empresa que hace más que nada de empresa prestanombre, pero que el control de Telecentro sobre los mismos es tal que tienen instalado un GPS en su celular que le indica a una central de la empresa la ubicación minuto a minuto del técnico. Desde esta central se encargan de llamar al técnico en caso de que en el GPS surja que el trabajador no está haciendo el recorrido que por otro sistema le ordena Telecentro.

Existen incluso empleadores de negocios o locales que entusiasmados con las posibilidades que les brinda la tecnología, se empeñan en filmar en todo momento a los trabajadores dentro del negocio. Ese es el caso del trabajador de una carnicería en donde el empleador contrató a una empresa de seguridad que provee de este equipamiento de filmación, teniendo que soportar hasta cuatro cámaras de filmación en diferentes ubicaciones que apuntaban directamente al trabajador como si de una institución carcelaria se tratase. Mediante dichas cámaras de filmación el empleador controlaba al trabajador en sus tareas y le llamaba la atención si a través de dichas cámaras detectaba algo que consideraba improcedente. 

Existen softwares que se instalan en las computadoras de los trabajadores y le permiten a la empresa controlar todo lo que hace el trabajador en la misma. Una empresa de software llamada CleverControl con radicación en Estados Unidos se publicita por internet y sin tapujos utiliza la siguiente frase para promocionarse: “El objetivo más evidente de este tipo de software es controlar la productividad de los empleados. ¿Cuánto tiempo dedican al proyecto y cuánto a vídeos divertidos de gatos en Youtube? ¿Se implican en el proceso de trabajo o se toman descansos para tomar café cada 10 minutos? ¿Buscan en Google información relacionada con el trabajo o billetes baratos a Las Vegas para el fin de semana? Las aplicaciones de control de empleados están diseñadas para responder exactamente a este tipo de preguntas”. (Extraído de la página https://clevercontrol.com/es/best-employee-monitoring-software/)

Este tipo de software registra el tiempo de trabajo sirviéndose de las pulsaciones en el teclado efectuadas por el trabajador, de los sitios web visitados, registrando la entrada y salida, los períodos de inactividad y el tiempo dedicado a cada tarea. Puede estimar el tiempo que los empleados dedican a un proyecto y quién y cuándo ha trabajado en una tarea concreta.  Además, registra toda la actividad que realiza el trabajador mediante captura de pantallas, registrando pulsaciones en el teclado y eventos en el portapapeles, registran la actividad en internet, y el tiempo de actividad y de inactividad, pudiendo supervisar también dispositivos externos como impresoras y memoria USB. Esta empresa ofrece la posibilidad de controlar mediante la transmisión de la cámara de la pantalla para observar al empleado en tiempo real. Le ofrece la posibilidad al empleador de grabar estas filmaciones para observarlas con posterioridad. Brinda un informe al final del día de la actividad del trabajador con tablas y gráficos.  Esta empresa ofrece el servicio de prevención de pérdida de datos, en donde inspecciona el correo electrónico o mensajería del trabajador, inspeccionando su contenido y comparándolo con los existentes en su base de datos, para evitar con esto la pérdida o filtración de datos de la compañía.

En el ámbito local existen empresas como CAPTERRA (https://www.capterra.com.ar/directory/31087/employee-monitoring/software)  que ofrece distintos softwares dirigidos a controlar la actividad de los trabajadores. Por medio del software BrowseReporter ofrece la posibilidad de rastrear la actividad de internet de los empleados, registrando los sitios web que visitaron, incluyendo una herramienta de informes gráficos y tabulares de los sitios web visitados. Aclara la empresa que todo esto “se ejecuta de modo sigiloso…..”. Ofrece otros softwares que controlan el tiempo de trabajo, un detalle acerca de a qué dedican el tiempo los trabajadores durante su actividad, ofreciendo “la posibilidad de identificar a los empleados de baja productividad para tomar las decisiones que den una mayor productividad”.

Tal como se manifestase, no existe un criterio rector ni una norma que regule específicamente el control que ejerce el empleador sobre el trabajador sirviéndose de herramientas tecnológicas, lo que hace que dicho control y sus límites se diriman en el día a día con una clara desventaja para el trabajador. 

No sorprenden estos casos citados en donde se afecta gravemente al trabajador en su dignidad, son hechos que deben ser combatidos para evitar que continúe la normalización que se va dando en forma casi “sigilosa”. Me gustaría saber que opinaría el Tribunal Supremo de Madrid en el caso de que fuera el trabajador el que le revisara el celular al empleador con fines laborales, ya que con el argumento utilizado por dicho Tribunal si es con fines laborales esto no afectaría la dignidad del empleador.

También me interesaría saber que opinan empresas como Telecentro o Cat Technologies acerca de la dignidad de la persona humana, o que sentirían sus dueños si alguien ejerce sobre su persona el control asfixiante y desmoralizador que ellos ejercen sobre los trabajadores. Habría que preguntarle a estas empresas de software qué conocimiento tienen acerca de la Ley de Protección de Datos Personales o incluso si saben que las escuchas ilegales están tipificadas en el Código Penal. En todo caso habría que aclararles que los trabajadores a los que ellos espían son personas y no son conejillos de india con los que puedan experimentar sus novedades tecnológicas. 

Que no haya una normativa específica no impide el ejercicio de la defensa del trabajador, pudiéndose utilizar la normativa general y apelando también a normativa que no es propia del derecho laboral. Esta defensa se puede ejercer mediante negociaciones colectivas, presentaciones judiciales, presentaciones ante el Ministerio de Trabajo, incluso la pelea se puede dar desde el ámbito doctrinario.

El Protocolo de actuación establecido por el Ministerio de Trabajo de Córdoba es de lo más avanzado que existe en la materia y podría ser tomado como modelo para efectuar una regulación de alcance nacional que limite el control que efectúa la patronal por medio de medios tecnológicos.  Si bien el Ministerio de Trabajo de Córdoba regula el caso específico de las cámaras de filmación en el trabajo, se podría tomar como modelo para ampliar dicha regulación a otros dispositivos tecnológicos como el GPS, las escuchas telefónicas, los softwares que controlan la actividad del trabajador en su computadora. 

Tal como se desarrollara en el presente, los artículos 70, 71 y 72 de la LCT regulan en forma general la facultad de control del empleador; artículos que son manifiestamente insuficientes para regular dicha facultad y que nada dicen del control del empleador a través de medios tecnológicos. Dentro de la Ley de Contrato de Trabajo también son importantes el principio de buena fe (art. 63 de la LCT), el de libertad de expresión (art. 73 de la LCT), y la prohibición del empleador de indagar sobre opiniones políticas, sindicales, culturales, religiosas, o de preferencia sexual del trabajador (art. 73 de la LCT).  

Tal como se desarrollara en el presente, existen otras normas que pueden ser tomadas en cuenta a los fines de una mejor defensa de los derechos del trabajador. Este es el caso de la Ley 11.723, Régimen Legal de la Propiedad Intelectual, que en su artículo 31 que establece que el registro fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento de esta. “Si bien este artículo habla solamente del registro fotográfico, jurisprudencialmente y mediante la doctrina se ha admitido una interpretación más amplia de dicho artículo al admitir que la difusión de filmaciones no consentidas puedan significar un avance sobre el derecho a la propia imagen”. (Juan Angel Confalonieri, El control del Trabajador por medio de cámaras de video, posibilidad de afectación de los derechos fundamentales a la intimidad o a la propia imagen, página 596)

La Ley 25.326 sobre Protección de Datos Personales y la Disposición Nº 10/2015 de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, deben ser tomadas en cuenta al momento de ejercer la defensa del trabajador ante el avance del empleador sobre los datos personales del trabajador. 

El artículo 18 de la CN regula el derecho al secreto de las comunicaciones estableciendo en su parte pertinente que: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”.  

El artículo 19 de la CN protege la intimidad de las personas al establecer que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

En materia de legislación internacional el artículo 32.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos establece que “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.  La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 11: “1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”. “2.- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. “3.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.  En tanto el Artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas establece: “1.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”. “2.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. A su vez el Artículo 12 de la Declaración de Derechos Humanos menciona que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación”. “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Por otro lado, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo V.- “Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada familiar”. El Repertorio de Recomendaciones Prácticas de la OIT sobre la Protección de los datos Personales de los trabajadores de 1997 ya descripto en el presente, establece un marco regulatorio sobre la vigilancia que la patronal ejerce sobre las personas de los trabajadores.

La ley 25.520 de Inteligencia Nacional en su artículo 5 establece que: “Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o fax símil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario”. 

La ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 establece en su artículo 18 la inviolabilidad de las telecomunicaciones y en su artículo 19 aclara el significado de dicha inviolabilidad: “prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y de dar ocasión a cometer tales actos”. Su artículo 20 establece que las personas afectadas a los servicios de telecomunicaciones están obligadas a guardar secreto de la existencia y contenido de la correspondencia. Su artículo 21 reafirma el artículo anterior estableciendo excepciones fijadas por la propia Ley.

Las escuchas ilegales están penadas por el Código Penal. Del análisis del artículo 236 del Código Procesal Criminal de la Nación surge que para interceptar el servicio telefónico se requiere autorización judicial; caso contrario, la medida carece de validez en el procedimiento. Si se llevan a cabo sin la autorización judicial, las mismas conforman un proceder violatorio del derecho a la intimidad reconocido constitucionalmente. 

El debate hacia una normativa laboral específica que ponga límites al control que ejerce la patronal por medios tecnológicos no parece estar en agenda de los legisladores, quienes se encuentran cada vez más alejados de la realidad de la clase trabajadora. 

En esta lucha desigual el gran capital ha logrado apropiarse del sentido común con su ejército comunicacional bombardeando con consignas desreguladoras; con respecto al control patronal por medio de medios tecnológicos la balanza se ha ido inclinando cada vez más al incorporarse todo tipo de tecnología a nuestra vida diaria sin un verdadero sentido crítico sobre cómo esta tecnología estaba modificando nuestra forma de vida y acerca de cómo dicho medio de control implica vulnerar los derechos fundamentales de las personas trabajadoras.

Ante la ausencia de una mirada crítica y a través del avance de la tecnología sobre todos los aspectos de nuestra vida se han ido normalizando situaciones de explotación, sometimiento, abuso, invasión a la intimidad, ejercidas por el empleador, utilizando las posibilidades que los avances tecnológicos le brinda. 

En este caso la clase trabajadora junto con sus representantes gremiales y abogados es la que puede frenar el avance de la patronal sobre la persona de los trabajadores. Hasta tanto no se sancione una norma de carácter nacional, es el accionar del día a día mediante reclamos ante el Ministerio de Trabajo, presentaciones judiciales, con medidas de acción directa, el que de alguna manera limita este avasallamiento a los derechos fundamentales de los trabajadores.