El carácter remunerativo de las propinas

En el caso “Zamorano”¹, la Sala IX de la CNAT decidió que las propinas que recibía la trabajadora tenían carácter remuneratorio porque la empresa demandada permitió su recepción e inclusive habían organizado los propios encargados y gerentes de la compañía que intervenían en su distribución, condición que encuadra en las previsiones legales dispuesta en el art. 113 de la LCT y determina el carácter remuneratorio de las propinas.

La previsión legal es clara y no debería existir discusión sobre el carácter remuneratorio de las propinas. Cabanellas la define como «La retribución que el usuario de un servicio abona directamente al trabajador, con carácter voluntario, o consuetudinario al menos, como satisfacción por la atención recibida»².

El carácter salarial de las propinas está condicionado solamente por la naturaleza propia de la actividad, la habitualidad y la facultad del empleador de prohibirlas³.  Cuenta en su historial una variada consideración hasta llegar a su consagración legal definitiva, pasó de la permisividad a la prohibición, la tolerancia, la autorización, la sustitución y la derogación.

La recepción legislativa del concepto no tuvo mayores inconvenientes y fue admitida como una forma de remuneración⁴. En tal sentido, la propina quedó incorporada como concepto remuneratorio en el Régimen de Contrato de Trabajo del original art. 122 (actual 113 ), y adquirió fuerza de ley con la publicación en el B.O. del 27/9/1974, bajo el número 20.744 (t.o. 1976, ALJA 1976−A−128)⁵. Su texto original se mantuvo, aun con la reforma de la ley 21.297 (1976), con la siguiente redacción: «Cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas». En consecuencia, no existen reparos técnicos jurídicos para considerar a la propina como remuneración⁶.

En otro caso, «Acosta»⁷, para determinar el monto de condena con la propina, se tuvo en cuenta la incidencia del 20% de la remuneración demostrada en el expediente. La determinación del monto de la propina es uno de los temas más conflictivos en esta materia, por el carácter aleatorio de su cuantificación. Como pauta se ha entendido que el escaso monto de la propina percibida por los peones conductores de taxis no influye en su naturaleza remunerativa⁸ y, por otro lado, que si es el único concepto remuneratorio para el trabajador y se verificaran ingresos inferiores al salario mínimo vital, el empleador deberá integrar la diferencia hasta completarlo⁹. Es del caso puntualizar que, como habíamos dicho, al ser conceptualizada como una retribución en especie, podría eventualmente aplicarse el límite del art. 107 LCT., puesto que no se podrá imputar a tales pagos más del 20% del total de la retribución¹⁰.

Por esa razón, no generaría ningún caos¹¹, ni tampoco una incertidumbre¹², y sería totalmente previsible su cuantificación¹³. Aunque, en todo podría resultar un tema a resolver por la casuística, reductible a cuestiones de hecho y prueba, cuestiones que quedan en la esfera de lo que determine el juez, por qué la liberalidad de un tercero constituye salario

La propina es una simple «liberalidad del tercero», del lado del empleador no hay entrega de dinero, lo que determina su configuración jurídica remuneratoria es el permiso para que el trabajador obtenga una ganancia que se traduce en el acto «de dar» esa oportunidad. Esa costumbre de dar una atención monetaria con el trabajador, por parte de un tercero ajeno al vínculo jurídico laboral, configura salario cuando es voluntad del empleador permitirlas o tolerarlas y no prohibirlas.

En esa vinculación particular, aparece otra circunstancia, la de «no hacer», porque el empresario no impide que el trabajador obtenga una ventaja económica mientras se encuentre incorporado en su organización a la que el trabajador se lo priva de los frutos de su trabajo. Sin embargo, el empleador no se apropia de aquel otro fruto (propina) por el trabajo realizado, a pesar de que se generó dentro del propio negocio económico del empresario.

Es esa «ocasión de ganancia» la remuneración que se paga. La cual podría entenderse como aquella oportunidad que el empleador concede al trabajador de obtener dinero de la clientela, siempre que esta entrega del tercero sea lícita¹⁵; así queda configurada «la oportunidad de obtener beneficios o ganancias» que consagra el art. 105 LCT. La forma de recaudación de la propina (directamente por el empleado o a través de una caja común)¹⁶ no cambia la naturaleza remuneratoria de la prestación (ocasión de ganancia) que la origina¹⁷.

Como principio general cabe recordar el Convenio 95 OIT.; como norma supralegal (9), dispone que «… el término salarios significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar» (art. 1). También, según la regla general del art. 103 LCT, resultaría obligatoria «la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo». Expresión que debe ubicársela en la teoría de las obligaciones, en el caso se vincula con la obligación de hacer y la de no hacer, típica de las prestaciones en especie (art. 105 LCT.).

En definitiva, la propina resulta un pago en especie¹⁸, aunque actualmente en muy pocos casos se explica por qué tendría esta naturaleza, aunque sería apropiado llamarlo como una «ocasión de ganancia». En realidad, la ocasión de ganancia, en este caso, sería una manifestación más de la prestación en especie. Por lo tanto, no son las sumas no obligatorias espontáneamente donadas por terceros fuera del control del empleador, sino la oportunidad de obtenerlas, que es lo que el empleador otorga al trabajador¹⁹.

Como explica claramente Justo López la propina consiste en una «prestación en especie»²⁰ y por lo tanto hay que examinarla desde la óptica de la «ocasión de ganancia». Aunque parezca obvio, parece importante tener presente que esta doctrina no habla de «pago» sino de «prestación» en especie. De esa manera, la contraprestación salarial del empleador en lo que se relaciona con la propina, consiste en una combinación de dos prestaciones, a saber: de hacer y no hacer; que le dan, reunidas, al empleado la «ocasión de ganancia» en que, propiamente, consiste su remuneración. La obligación «de hacer» es simplemente la de «dar trabajo», y la de «no hacer» consiste en no impedir al empleado la recaudación de la propina y, además, no apropiarse de la propina dada al trabajador.

Los jueces de la Cámara, en el fallo “Zamorano” que comentamos, entendieron que la posibilidad de reconocer a las propinas como remuneración, estaba habilitada por la ley laboral que permite, en el contrato individual, mejorar las condiciones para la trabajadora que las previstas en el convenio colectivo aplicable a la actividad. En tales condiciones decidieron revocar el pronunciamiento de primera instancia e incluir a las propinas al concepto de mejor remuneración, normal, mensual y habitual para la base de cálculo salarial de la indemnización por despido.

En otro oportunidad comentábamos el fallo “Nievas”²¹ sobre el tema de la prohibición de las propinas por convenio colectivo, con la pretensión de considerarlas como no remuneratorias para toda la actividad comprendida en el ámbito personal del convenio. En “Nievas” la Sala 1ª de la CNAT tuvo por acreditado que la trabajadora recibía «propinas» en su calidad de camarera. Además, que al final del día las propinas se unificaban y se repartían. Los jueces desestimaron el planteo de la empresa que había sostenido que la prohibición que disponía el convenio aplicable a la actividad había sido desplazado por el acuerdo individual por el cual se autorizó la percepción de este rubro por acuerdo individual y por lo tanto aplicable el art. 113 LCT. Respecto a otro convenio la jurisprudencia había entendido que el art. 21 CCT. 17/1988, en tanto no considera remuneración a las propinas, vulneraba la directiva del art. 14 bis CN. al disminuir los niveles legales, siendo, por tanto, nulo²². Cabe recordar que las partes signatarias del convenio 126/90 (gastronómicos, CCT, art. 44) y del convenio 130/90 (también gastronómicos, pero de hoteles de turismo CCT, art. 106) había establecido una prohibición −con carácter general para el sector− de recibir «propinas» por parte de todo el personal dependiente, a los fines previstos por el art. 113 de la actual Ley de Contrato de Trabajo y sus complementarias. En compensación por esta pérdida se reconoció un incremento general del 12% calculable sobre el salario básico. Tuvieron en cuenta que la eventual entrega de propinas al trabajador por parte del cliente se considerará un mero acto de liberalidad de este último sin ninguna consecuencia, a ningún efecto, para la relación de empleo entre trabajador y empleador y no originará derecho alguno a favor del trabajador, en cuanto a determinación del salario, ni del empleador por aplicar sanciones disciplinarias.

Respecto a este punto, la jurisprudencia no tuvo una interpretación unánime. Algunas salas de la Cámara Nacional del Trabajo entendieron válido que las partes signatarias de la convención de trabajo 125/1990 , en ejercicio de la autonomía colectiva, establecieran expresamente que no deben ser computadas como remuneración. El convenio no lo hizo gratuitamente ya que, como contrapartida, dispuso que el empleador debía abonar a los dependientes un adicional que compense la merma sufrida. Adicional denominado «complemento de servicio» (12% del sueldo básico), que tiende a reparar el hipotético perjuicio generado por la prohibición referida²³.

Sin embargo, ese criterio no fue aceptado, entre otras cosas, porque la aplicación de una norma convencional que recortara el concepto de remuneración legal (art. 7. ley 14.250) colocaba a la propia convención fuera del marco legal²⁴; posteriormente esta postura quedó en minoría²⁵.

La normativa de la Ley de Contrato de Trabajo se dirige a la relación individual, y la regulación específica de la autonomía colectiva se encuentra en el Régimen de Convenciones Colectivas de Trabajo (ley 14250 y sus modificaciones). En el caso la prohibición dispuesta por el convenio colectivo dirigida a las propinas tiene por efecto determinar que un concepto, en principio salarial, deje de serlo, y por esa consecuencia se advierte una intromisión de la autonomía colectiva en una esfera en la que no está habilitada legalmente (arts. 7 y 8 ley 14250).

En otra oportunidad, decíamos que existía una perforación sistemática del concepto de remuneración²⁶ que se habilitaba desde organismos subalternos del Ministerio de Trabajo cuando se homologaban convenios colectivos que contenían cláusulas salariales que se determinaban como no remuneratorias. Esta disponibilidad colectiva, en la medida en que no haya una habilitación legal, altera el orden público laboral. Extremo que fue motivo de declaración de inconstitucionalidad por violatorio del Convenio 95 de la OIT en el fallo “Diaz”²⁷

Resulta una clara violación a la jerarquía normativa dispuesta por el art. 31 CN., con las modificaciones del año 1994, por alterar el nivel superior del art. 103 LCT, como así también la supralegalidad del art. 1 del Convenio 95 OIT, ratificado por nuestro país.

En la hermenéutica de la propia Ley de Contrato de Trabajo advertimos que cuando el cuerpo legislativo quiere que la autonomía colectiva se manifieste concretamente la ley establece esa habilitación, lo que se llama “disponibilidad colectiva” (arts. 198 y 106 de la LCT y arts. 90 y 91 de la ley 24.467. En cambio, en el art. 113 (LCT.) dice que «estuviese prohibida», sin dar mandato expreso para que la autonomía colectiva «disponga».

Las propinas encuentran una consagración legislativa expresa en el art. 113 de la LCT, y no queda margen para cuestionar su identidad remuneratoria, pues su fundamento remunerativo se respalda en los conceptos de los arts. 103 y en la oportunidad de ganancia del art. 105 LCT, con el rango supralegal del Convenio 95 OIT. Del reconocimiento doctrinario de las propinas como remuneración, el legislador con el art. 113 LCT vino a poner límites a ese reconocimiento jurídico previo. Esos límites condicionantes y constitutivos de su carácter remuneratorio no son más que la habitualidad y la abstención facultativa del empleador a prohibir las propinas

Por otra parte, no hay habilitación legal alguna para que la autonomía colectiva negocie de tal manera que implique un derecho menor que el establecido por la ley en el art. 113 de la LCT. Es el reconocimiento de la facultad que tiene el empleador en el seno del contrato individual para ejercer la prohibición; aceptar que la autonomía colectiva establezca esa proscripción afectaría lo dispuesto por los arts. 7 y 8 de la Ley de Convenciones Colectivas de Trabajo (14.250), además de los reparos constitucionales que mencionamos precedentemente.

3López, Justo, «Tratado de Derecho del Trabajo», dirigido por Mario L. Deviali, t. II, 1964, p. 468. Recuerda que el primer antecedente en que se empezó a discutir se registra en la jurisprudencia, data de 1933, en un fallo de la Cámara Civil en que se examinó la cuestión de si la propina debía ser computada como integrante del «salario básico» del accidentado, en el marco de la ley 9688 (LA 1989−A−3); en voto dividido la mayoría se pronunció en contra y la minoría, a favor. Después, con la vigencia de la ley 11729 (ALJA 1853−958−1−275) y luego por el decreto ley 33302/1945 (ALJA 1853−958−1−1027), la jurisprudencia resolvió la controversia en sentido afirmativo. También las leyes previsionales (31665/1945 [ALJA 1853−958−1−999] y 13937/1946 [ALJA 1853−958−1−1052]) las incluyeron en el cómputo de la remuneración «total». Ver la breve reseña histórica en Pina, Mariana, «Las propinas que perciben los trabajadores gastronómicos: ¿forman parte de la remuneración y se toman como base de cálculo de la indemnización?», DT 1997−B−2475; íd. Vázquez Vialard, Antonio, comentario al fallo «Acosta» de la sala 3ª de la C. Nac. Trab., en TySS 1996−891.

5También habría que mencionar el art. 6 ley 24241 (LA 1993−C−3012) del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, aunque con el reparo de que se trataría de lo que se entiende por remuneración a los fines de la seguridad social. En este sentido, ver nuestro comentario en Duarte, David, «Mejorar la calidad de vida del trabajador», DT 2003−A−39 y ss. También respecto del antiguo régimen ver Pawlowski de Pose, Amanda L., «Algunas precisiones sobre la propina», DT 1986−A−335.

6CNAT, sala 7ª, 19/9/1992, TySS 1993−59.

18CNAT, sala 7ª, sent. 28949 del 26/3/1997, «Froment, Daniel v. Camps Orle S.A.» , Boletín de Jurisprudencia, CNAT, 1998, ns. 206/7.

21Duarte, David, “Propinas, de dar y de no hacer, esa es la cuestión” Comentario a: − CNAT, sala 1ª, 13/6/2003 − Nievas, Sabrina J. v. Delicias del Alto Norte S.R.L., LNL 2003−18−1186. LexisNexis, 2003 Jurisprudencia anotada LNL 2003−18−1187Jurisprudencia Argentina – Citar Lexis Nº 0003/400246

22CNAT, sala 6ª, 31/12/1997, TySS 1998−501.

23CNAT, sala 2ª, 26/10/1993, DT 1996−A−947;  sala 5ª, sent. 54292, 18/3/1996, «Moreira, Álvaro v. Vodanovich, Claudio» , Boletín Jurisprudencia, 1996, n. 196/7; sala 8ª, 3/7/1998, DT 1998−B−2447; sala 7ª, sent. 2197 del 8/5/1997, «Sánchez, Armindo v. Ligure S.R.L.» , Boletín Jurisprudencia, 1998, ns. 208/9; sala 3ª, 22/11/1995, TySS 1996−883. 9

24CNAT, sala 3ª, 17/12/1993, caso «Taborda», DT 1996−A−264; sala 3ª, 14/11/1995, DT 1996−A−947, caso «Acosta» , con comentarios de Iván D. Posse Molina, y en TySS 1996−891, con comentario de Vázquez Vialard, Antonio.

25CNAT., sala 3ª, 16/9/1996, DT 1997−B−2473, caso «Tato» , con comentario de Mariana Pina.

27CSJN, in re Díaz, Paulo Vicente el Quilmes S.A. D. 485. XLIV. R.ECURSO DE HECHO. Sentencia del 4 de junio 2013. Fallos 336:593