marzo 2021

Exposición del Dr. Moisés Meik ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la audiencia pública convocada en la causa “Pellejero” sobre despido discriminatorio (Año 2009)

Dorothea Tanning

“Señoras y señores ministros:

Nuestra constitución percibe desde hace bastantes décadas la importancia transcendental que tiene esta temática en las relaciones laborales. Nosotros consideramos que el eje de las problemáticas en debate transita por dos derechos humanos fundamentales que tienen como vista proteger a la persona trabajadora. En primer lugar, el derecho fundamental “al trabajo”. En segundo lugar, el derecho fundamental a no sufrir discriminaciones arbitrarias, ocultas y negativas.

Esto nos remite a ver cuál es el enfoque desde nuestro artículo 14 bis. El artículo 14 bis con respecto al derecho al trabajo, está implícitamente señalando que la negación de ese derecho se perfila en su etapa terminal como un despido arbitrario. Me explico. El derecho al trabajo tiene distintas etapas: al momento del ingreso al trabajo, en su desarrollo y también ante la perspectiva de su extinción.

En el ingreso, el derecho al trabajo significa ingresar a un trabajo digno. Esto significa, que debe haber una estrecha relación si las necesidades son regulares y permanentes, ha de corresponder una perspectiva de permanencia por tiempo indeterminado. En segundo lugar, en el desarrollo, el derecho al trabajo se manifiesta en esta doble dimensión: condiciones dignas y equitativas de trabajo. Y esta referencia a la dignidad ya está haciendo referencia a la no discriminación. Es decir, a que no sea objeto de un trato peyorativo la persona del trabajador durante su desarrollo.

Y en lo que nos interesa, como dicen los Tratados Internacionales, recogidos finalmente a nivel constitucional o supralegal, el derecho al trabajo se manifiesta como protección contra el despido arbitrario. Me explico. El artículo 14 bis, al señalar protección contra el despido arbitrario, inequívocamente está señalando, por lo menos, dos cosas: que el despido arbitrario es inequívocamente un acto contrario al derecho, es antijurídico. ¿Por qué? Porque junto al sustantivo “despido” no es casual que el constituyente haya referido el adjetivo “arbitrario”. Esto implica una clara opción axiológica de descalificación del despido arbitrario. Esto no es novedoso, ya lo planteó en la década del 70´, maestros de la jerarquía de Justo López y Fernández Madrid. El despido sin justa causa es un hecho contrario al derecho, es ilícito y por eso se lo protege.

Otro aspecto distinto es la intensidad o energía sancionatoria de ese ilícito. Lo que no cabe ninguna duda es que no está excluida de la alternativa de la sanción una de mayor intensidad y energía. Es decir, cabe la posibilidad que no sea el artículo 245 la valla sino que se posibilite una protección que puede llegar, en determinadas circunstancias, a la ineficacia misma del acto extintivo.

Esto ya consta en nuestro derecho y entra por normas infraconstitucionales y, además, por normas constitucionales, fundamentalmente las que integran el nuevo bloque de constitucionalidad. Me explico. Acá tenemos que hacer referencia a por lo menos dos normas infraconstitucionales. La ley 23.592 señalada por esta Corte como una ley federal, ley federal que es erga omnes. Es decir, es aplicable a todas las relaciones jurídicas. De otro modo, no se explicaría que la empresa esté al margen de la vida democrática en que se deben respetar ese derecho fundamental y esencial de la dignidad humana que es el de no sufrir discriminaciones. Además, esto surge de la interpretación que se da en el debate legislativo, porque ha quedado muy claro que la inclusión de la expresión de la connotación por la condición social, fue una clara referencia del legislador para receptar concretamente la expresión de las normas internacionales, que hablan de la condición social con una clara referencia a las relaciones sociales, particularmente, a las laborales.

Junto a esta norma 23.592, también tiene la misma eficacia el art. 47 de la ley sindical. En cuanto se plantee un despido represalia de cualquier trabajador, el trabajador a pie que hay que proteger, por el ejercicio de su derecho fundamental de autotutela colectiva.

Y esto nos remite fundamentalmente a un aspecto siguiente. La ley 23.592 no hace más que reglamentar normas internacionales. En primer lugar, el artículo 16 de la Constitución Nacional y el artículo 14 bis. Y el artículo 16 a su vez se compatibiliza con esas normas supranacionales o constitucionales, incorporadas por la reforma constitucional de 1994. Esas normas internacionales, aunque no hubiera una norma interna que la reglamente, son autoaplicativas, operan como norma más favorable. Son parte del ius cogen, es decir, operan como parte de un orden público internacional que responsabiliza el cumplimiento de los Estados, de tal manera que los Estados, con respecto a la figura de la discriminación, no pueden legislar en forma peyorativa adversa a las normas internacionales. Y debe hacerlo además en un sentido positivo para mejor realizar esas normas internacionales. En caso de un conflicto con las normas internacionales y las normas nacionales, esas normas autoaplicativas, autoejecutivas, que además forman parte del ius cogen, producen un conflicto que desplazan a partir de la reforma de 1994 cualquier norma interna que pretendan condicionarlas.

Por eso el legislador de la ley 25.877, con gran sagacidad, derogó el artículo 11 de la ley 25.013 que establecía dos circunstancias inadmisibles que no pueden pasar un control de constitucionalidad y de convencionalidad en el sentido de esa norma. En primer lugar, no hay otra reparación para el hecho del despido discriminatorio que la reparación plena y natura que significa la ineficacia del acto y restablecer las condiciones al momento anterior de ese grave acto que afecta a la dignidad humana. Desde esa perspectiva, el artículo 11 que solamente monetizaba la consecuencia del despido, no iba a poder superar un verdadero control de constitucionalidad y de convencionalidad, en las condiciones actuales del sistema normativo en nuestro país.

Además, cabe señalar, que esas normas internacionales implican que cualquiera de los poderes del Estado que traten de desvirtuar el sentido de esas normas, que son vinculantes para todos los poderes del Estado, el incumplimiento de esas normas convoca inexorablemente a la responsabilidad internacional del Estado. Esa es la significación profunda que tiene el ritmo universal de los derechos humanos, este caso, de los laborales.

Desde esta perspectiva, el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, que es una norma infraconstitucional, no constituye ninguna valla, porque lo que hay que señalar es que el derecho al trabajo significa fundamentalmente la alternativa de que no pueda ser privado del trabajo sin ninguna justa causa. Y acá, el derecho fundamental al trabajo y el derecho a no ser discriminado, juegan en relación a otra pareja de derechos: la libertad de empresa, la libertad de industria y el derecho de propiedad, de tal forma como ha dicho esta Corte, las normas constitucionales no pueden neutralizarse entre sí, sino que hay que buscar la forma armoniosa de superación. ¿Cuál es la forma armoniosa en el Derecho del Trabajo cuyo sujeto de preferente atención es el trabajador? Esa forma en que juegan esas parejas, no siempre bien avenidas, pero hay que tratar, significa que el derecho al trabajo, en este caso, el derecho a la protección, implica que el empleador puede despedir con justa causa restrictivamente, y esto que no es cosa menor, se manifiesta en el despido disciplinario y además en el despido por falta de trabajo y fuerza mayor, que no es poca cosa. Lo que no puede hacer es despedir en forma arbitraria y, mucho menos, violando esas normas internacionales que exigen como única alternativa la reparación plena. Y no es reparación de ninguna forma adecuada, la mera monetización.

Finalmente, quiero decir, que la Asociación de Abogados Laboralistas celebra este acto como un intento de democratización del debate. Este debate debe ser llevado a la sociedad, a los sindicatos, a los partidos políticos, a las organizaciones sociales. Sólo así, asistiremos a un cambio cultural. El cambio cultural significa, llevar a los propios actores la externalización de la significación de los derechos humanos en clave laboral.

Muchas gracias”.

1 El Dr. Moisés Meik expuso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Pellejero, María Mabel s/ amparo”, durante la audiencia pública realizada el 15 de abril de 2009, como orador designado por la Asociación de Abogados y Abogadas Laboralistas que se presentó en dicha causa en calidad de amicus curiae.

Imagen: Conciencia I, Ricardo Carpani