marzo 2021

Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo, la protección contra el despido arbitrario y cuestiones conexas (año 2002)

Dorothea Tanning

Es necesario reflexionar y elaborar propuestas: a) interpretativas – para los órganos judiciales y de decisiones administrativas; b) legislativas y c) de inclusión en la negociación de convenios colectivos, que sean operativas, eficaces y que resulten compatibles constitucionalmente con la directiva de la cláusula operativa de estabilidad en el empleo y sobre la protección contra el despido arbitrario (art. 14 Bis de la CN.

Se trata de una temática que, más que nunca, tiene plena vigencia frente a los elevados índices de desempleo existentes y a los despidos que amplían la corrosión social cotidianamente.

Los determinantes de la inestabilidad laboral existente provienen de diversas áreas. En primer lugar, de la política económica y social, que se ha implementado en las últimas décadas, conforme a las ideas dominantes, tributarias de las teorías neoclásicas de la economía y su proyección institucional normativa, especialmente las sucesivas reformas desregulatorias y reregulatorias de la legislación del trabajo.

Las reglas del mercado produjeron una reabsorción de la figura del despido y de la protección contra el despido injustificado, arbitrario o ad nutum por el poder de hecho – repotenciado jurídicamente- del empresario.

De modo que la estabilidad laboral ha sufrido un crisis exógena y endógena al Derecho del Trabajo.

El debilitamiento del sindicalismo – para señalar sólo una explicación objetiva (válida para todas las corrientes existentes, sin entrar a considerar otras causalidades «intrínsecas» a sectores del mismo) afectó la eficacia de la defensa de las fuentes de trabajo, en razón de la agravación de la correlación de fuerzas asimétrica, que es un vector sustancial de las relaciones del trabajo.

Se parte de la convicción que el análisis de la temática del despido ha de plantearse considerando los valores comprometidos o involucrados en esa compleja problemática.

Se trata de los mismos valores que, como cuestión nuclear, caracteriza a todo el derecho del trabajo.

En directa conexión con este modo de abordaje- a todo ello- se lo ha de sustentar en la lógica de la democratización de las relaciones de trabajo, como exigencia contemporánea y fundamental del Derecho del Trabajo.

Uno de los pasos fundamentales dado en procura de la protección del asalariado llegó con la limitación efectiva del poder de despedir, como lo sostiene Cornaglia (Reforma Laboral- Análisis Crítico- Tesis Doctoral).

Agrega, que ello implica, de por sí, una modesta forma de reconocimiento de la propiedad del cargo. Y en el tráfico apropiativo y contraprestacional del trabajo, pone a prueba la propiedad de los apropiadores, a la que le otorga una función social y la obliga con referencia al principal flagelo de la economía capitalista: el desempleo. El reconocimiento constitucional del art. 14 bis de la CN. de la protección contra el despido arbitrario, está acompañado en el programa de la norma fundamental, con el derecho de los trabajadores a participar en la empresa, de la que se tiene el poder de no ser despedido sin causa, en el control de la producción, la participación de la ganancia y la cola0{w`U0{w`U��v`U��kw`U�{w`UP{w`U@P{w`U1-5″>Programa democratizador de una economía, que está pendiente de operativizar, pero no deja de tener un sentido orientador para el jurista y obliga al legislador.

El principio de estabilidad implica un cambio fundamental de la empresa, destinado a construirla, a partir de una funcionalidad social y se prolonga en las garantías de participación en la misma…

El principio fundacional de indemnidad del trabajador- sostiene Cornaglia- fue acompañado por el derecho a la estabilidad en el puesto de trabajo, que se fue afirmando y construyendo con el principio respectivo, a cuya sombra se desarrolló la legislación social que persigue el despido arbitrario. En forma inmediata fue alcanzando al poco tiempo plenitud el principio que instrumentó el proceso histórico de rescate de los oprimidos de su estado de desposesión, canalizando sus luchas por la liberación: es el principio de progresividad. Sin respeto al principio de progresividad,.. la democracia social se transforma en una farsa y el garantismo se torna una promesa de fariseo.» ( págs. 20/1 y 309/310 ).

En 1973, en el V Congreso Nacional de Derecho del Trabajo, organizado por la AADT, uno de los temas trascendentes fue la estabilidad en el empleo y la protección contra el despido arbitrario. Había, entonces, un clima social propicio para actualizar el derecho del trabajo argentino con la reciente iniciación del estado de derecho democrático( vuelto a quebrar a los pocos años.)

Ante ese Congreso presentamos una ponencia propiciando la sanción normativa para la generalidad de los trabajadores de la estabilidad real o plena en el empleo frente al despido arbitrario.

(Nos acompañaba en la iniciativa Birgin, García Martínez, , Eyras, Sverdlick, Tissembaum E., E. Basualdo, Orsetti, la actual camarista Diana Guthman, el actual integrante de la CSN Guillermo López, la actual Secretaria de la CSN, Cristina Alvarez, entre tantos adherentes.)

Sostuvimos, entonces, que » el instituto de la estabilidad real, plena o absoluta encuentra fundado respaldo constitucional en la norma del art. 14 bis de la CN y no merece reparo alguno de ese tipo. Que ese instituto es objetivamente compatible con la realidad económica y social del país, con el grado de desarrollo de las relaciones obrero-empresarias y con el proceso evolutivo en el plano tecnológico e industrial. Que la estabilidad real o plena no puede ser reemplazado por ningún sistema de seguridad, sea de desocupación o desempleo. Que el instituto propiciado otorga específica protección al sector mayoritario del mercado de trabajo, comprendido también por aquellas personas que superando el límite de edad llamada madura encuentra concretas y conocidas dificultades de ocupación. Que el instituto no se encuentra en contradicción con el proceso de adquisición de conocimientos técnicos o de superación por parte de los trabajadores y que solo una verdadera estabilidad en el empleo, como base de seguridad jurídica, posibilita la capacitación permanente, el progreso integral del trabajador, con sus consecuencias positivas para la eficacia productiva de la empresa.»

Son esas algunas de las directrices y referencias axiológicas – en el marco de una concepción de garantismo jurídico razonable, propio de un sistema transaccional progresista- las que hoy deben guiar el abordaje jurídico de la protección contra el despido arbitrario, considerado como el punto neurálgico, decisivo, en el derecho del trabajo.

Esa orientación es, como se sabe, asumida y desarrollada por prestigiosos exponentes de la doctrina laboral argentina, en sintonía con la doctrina laboral progresista europea, porque se sustenta en verdades universales, globalizadas, que requieren del abordaje normativo en función de los distintos contextos. Demostrar esos nexos doctrinarios es, también, uno de los objetivos de este trabajo.

Esos criterios valorativos y críticos tienen de común, el que vinculan el análisis temático a concretas y plausibles propuestas tuitivas, de repotenciamiento de los derechos del trabajador frente a la figura del despido injustificado.

En primer lugar, se trata de tomar como punto de partida a la fuente constitucional y democrática, en que debe sustentarse el Derecho del Trabajo – el constitucionalismo social- y las contribuciones normativas internacionales, que retroalimenta y amplía las tutelas y las garantías de los derechos internos.

LA CONSTITUCION Y EL DESPIDO

Baylos Grau- el iuslaboralista español expone cuáles debieran ser los principales hilos conductores de la problemática del despido.

En tal dirección, destaca los que provienen del marco constitucional, que si bien analiza en relación a la constitución española, advierte -justificadamente- que no es un patrimonio exclusivo de la misma sino que, con diversidad de matices, lo es de la mayor parte del constitucionalismo social contemporáneo, lo que permite un tratamiento universal de esta problemática.

Es prioritario confrontar lo que surge de esos hilos conductores o directrices constitucionales con lo que se ha dado en consignar como los otros hilos – notoriamente divergentes – y que son el resultado de la «administración» por los sujetos sociales afectados, y dar cuenta del resultado o conclusiones de tal interesante comparación.

El balance de esa confrontación resulta, en no escasa medida, decepcionante porque se verifica una palmaria descompensación en desmedro de lo que debiera ser un adecuado tratamiento legal, infraconstitucional, y por los actores afectados (negociación colectiva).

Prevalece, conforme surge de la investigación de campo, un desfase, debido a la implementación o tratamiento de las líneas concretas del despido por los sujetos afectados que desvirtúa la tutela de fuente constitucional.

Se impone, pues, indagar en qué consiste esa denunciada desvirtuación de la protección plena contra el despido injustificado, de la filosofía social y de los contenidos liminares de la estabilidad inherente a una constitución democrática.

Ello exige comprender que, como concepción jurídica, el modelo constitucional democrático es una clara elección en la que están comprometidos valores, esto es, opciones axiológicas, que tienen una insoslayable lectura » política «.

Y no es ajena a esa forma de lectura la indagación de la cuestión del despido desde el derecho del trabajo.

Más aún, hay que partir de una casi obvia constatación: que el discurso implícito en esos otros hilos- los que desvirtúan a los que provienen de los textos constitucionales- expresan, también, una óptica política, solo que divergente -caracterizada de «economicista y utilitaria»- por lo que su análisis crítico ha de ser consecuentemente una (re)politización » de la figura del despido- título, sagazmente elegido por Baylos Grau (RDS. Nro 12-) que hace innecesaria toda aclaración.

Se impone desentrañar un tipo de enfoque dominante del despido, que proyecta descarnadamente una visión, una óptica inequívocamente empresarial discursiva. Ese enfoque sectorial revela su filiación economicista, utilitaria, que pretende ser aséptico y se presenta como el único posible, cuando en realidad es, sobre todo, producto de un análisis «autorreferencial», tributario de los intereses de uno de los sujetos de la relación de trabajo: el sujeto empresarial. En rigor, expresa el punto de vista de las empresas dotadas de poder relevante.

Esa propensión a universalizar una visión que sólo es una mirada parcial no constituye un fenómeno aislado, ni una novedad exclusiva de esta problemática. Suele ser una tendencia frecuente del poder, consistente en describir o explicar como «totalidad» a lo que es sólo una perspectiva parcial- la propia- y, por ende, insuficiente como descripción de la compleja realidad.

De ese modo, presentándose como aséptica o neutra, esa óptica sectorial se impone como si fuese la única lectura posible.

El enfoque economicista y utilitario sobre el despido se desentiende de la interpretativa social.

Es un enfoque disociado, fragmentario.

Y al desentenderse de lo social es indiferente a la lógica de tutelas que son inherentes al sentido constitucional del derecho del trabajo.

Las líneas directrices constitucionales, en cuanto reconocen primacía a los valores democráticos, resultan en los hechos sólo palabras retóricas de los poderes públicos porque no cumplen con las mismas, estando obligados a su adecuada implementación normativa.

Esas directivas constitucionales quedan relegadas, pese a que su contenido sustancial es vinculante para todos los poderes públicos y también para los interlocutores sociales, sindicatos, empresa y trabajadores, pues se trata de principios y normas operativas en sí mismas.

Esa tendencia tradicional implica concretas y graves consecuencias en relación al modo en que se concibe la problemática del despido.

En lo sustancial, lo que pierde intensidad y es subvalorada es la tutela del derecho a la estabilidad real en el empleo, a la conservación del mismo, a la idea directriz de la continuidad de la relación de trabajo salvo que lo impida una causa grave al extremo que la torne inviable.

El enfoque o paradigma empresarial pretende ignorar la afectación que produce ese acto extremo en otros derechos trascendentes del trabajador, como persona y como ciudadano, para cuyo efectivo goce es condición necesaria el derecho al trabajo, entendido como continuidad, permanencia, realmente estable y con calidad.

Todo esto pierde intensidad en el enfoque oficial imperante percibiéndose en forma clara su hegemonía, sus repercusiones e influencia en la legislación y en la doctrina de cierta jurisprudencia. También en el discurso académico tradicional, donde es más nítido el tratamiento implícito de la figura del despido desde la perspectiva empresarial .

En ese enfoque se privilegia el poder empresarial de despedir, que ocupa el lugar central, supeditando a la tutela del trabajador frente al acto del despido injustificado a un espacio residual o reflejo.

Con profundidad se sostiene que lo que se constata finalmente es una reabsorción de la figura del despido en ese poder empresarial.

El interés empresarial aspira, atrae al despido, de modo que éste queda subsumido como parte del mismo y de las estrategias unidireccionales desenvueltas en función de aquél. El interés empresarial consume casi enteramente la figura del despido, que resulta disuelta en esa consideración dominante.

El resultado de esa reabsorción es la actuación del poder empresarial, que eclipsa considerablemente la protección del otro sujeto y de sus derechos, en ese tramo final de las condiciones de trabajo, de ese segmento tan vital como es el derecho al trabajo, entendido como conservación real del vínculo y de la relación efectiva plena.

Y esa reabsorción ha resultado, al parecer, definitivamente cautivante para el legislador del extenso – e intenso- período de la denominada flexibilización del derecho del trabajo, que lleva más de dos décadas de gradual pero persistente orientación unidireccional.

La jurisprudencia, particularmente la CSN, no ha sido inmune a ese discurso en estas décadas y a su desarrollo creciente, ya que subalternizó la tutela de los derechos del trabajador a un derecho empresario dominante, reverenciado a éste casi absolutamente como titular de la organización productiva.

Se exhorbita el reconocimiento del poder de policía del empresario en el interior del centro de trabajo, como poder delegado del estado, en función de una ponderación desmedida de su protagonismo en la gestíón productiva.

En tal sentido, las respuestas legislativas o provenientes de la negociación colectiva para encauzar democráticamente, mediante mecanismos de participación, sigue siendo una asignatura pendiente, que nos distancia de las democracias modernas.

Años de autoritarismo, seguidos de la misma filosofía económica y social en los períodos gubernamentales de estado de derecho, ampliaron esa brecha, lo que es fácilmente comprobable en un simple esfuerzo comparatista.

Por esa vía, se asiste a una convalidación de la ampliación – como soberanía- del poder empresarial, que ocupa en forma casi exclusiva el lugar central en el reconocimiento de su importancia, de parte de la legislación infraconstitucional.

Asimismo, opera una retroalimentación de las interpretaciones jurisprudenciales, persuadidos – sus responsables- de la plena e in0{w`U0{w`U��v`U��kw`U�{w`UP{w`U@P{w`Uiría a un – brumoso- e inasible concepto de » bien común.»

El paradigma cultural que inspira e informa tal tendencia termina por entronizar teológicamente, casi como poder absoluto, la capacidad de gestión empresarial de la organización productiva, inyectando en ese tipo de análisis, sólo la prevaleciente valoración positiva de la decisión empresarial extrema como irrevocable, lo que hace perder de vista la situación del trabajador despojado de su empleo.

Erróneamente, se considera, en esa tendencia que enjuiciamos, que ese modo de abordaje, es el más adecuado como concepción de » realismo jurídico «. Tremendo error, porque se omite incluir en ese análisis fragmentario y disociado nada menos que los trascendentes derechos del trabajador, que son sacrificados en esa óptica sectorial. En esa visión esos derechos están eclipsados.

Se impone como conclusión central y descarnada la siguiente: en ese paradigma cultural, que se cuestiona, prevalece la perspectiva empresarial decisiva que considera a la fuerza de trabajo con el menguado criterio de representar meramente un costo, un precio, que incluye el precio del despido.

El trabajo, así considerado, es la desnaturalización conceptual de la disciplina laboral en tanto rama social del derecho. Esa es la clave de su limitado enfoque.

ESTABILIDAD (REAL) HAY UNA SOLA

Cuando se alude con rigor a la real estabilidad se debe mencionar inequívocamente a la única alternativa valiosa de tutela efectiva contra el despido ilegítimo, tal como la interpretan, con fundamento en el constitucionalismo social y democrático de derecho, los tribunales constitucionales europeos contemporáneos.

Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español, ha convalidado pacíficamente, con esa referencia semántica- estabilidad real- la solución infraconstitucional, regulada en el estatuto de los trabajadores, que consagra la nulidad del despido, la reintegración del trabajador en el empleo o puesto de trabajo, que implica la conservación del derecho al trabajo, con la consiguiente declaración de ineficacia extintiva de todo despido que no responda a una causa grave y a ciertas exigencias formales o procedimentales sustanciales, reguladas por la normativa. La nulidad implica el pago de salarios desde la fecha del despido hasta la sentencia y aun el momento de la readmisión del trabajador.

Se trata, pues, de una solución que lejos está de ser una utopía ya que forma parte del derecho positivo que tutela adecuadamente el derecho al trabajo, al empleo duradero de los trabajadores, en múltiples regulaciones, principalmente en países europeos. Lo frecuente es que coexista ese tipo de estabilidad plena, real, con alternativas como el despido improcedente que admite finalmente, en la mayoría de los supuestos, soluciones indemnizatorias (a lo que se denomina en el derecho español: estabilidad «obligatoria», una figura aproximada a nuestra, «estabilidad relativa impropia.» Como se ve, la falta de rigor semántico no es solo una corruptela de nuestro folclor jurídico.)

CONCLUSIONES DE UN SEMINARIO DE LA AAL

En 1994, la Asociación de Abogados Laboralistas, organizó un Seminario sobre la temática de la estabilidad y la protección contra el despido arbitrario y en la que expusimos junto a Sarthou, Capón Filas y Fernández Madrid. Se desarrolló un análisis profundo, durante varios meses. Posteriormente la Revista Contexto – Nro 2- publicó la disertación de Sarthou, recomendable como de lectura ineludible para la comprensión de esta temática, no solo por su versación jurídica sino especialmente por sus fundamentos sólidamente sustentados en la filosofía del derecho social. Se constata densidad política y exhaustivo estudio jurídico, interactuando en un constante proceso interdisciplinario.

Algunas de las conclusiones de ese seminario son las que se proyectan precisamente en el contenido de la presente contribución.

Se parte de la premisa que el derecho a la estabilidad y a la protección contra el despido injusto es un derecho humano económico y social – estrechamente ligado al derecho a una vida digna– pero que ha sido desnaturalizado por la deficiente regulación normativa y por la trivialidad de una jurisprudencia predominante, especialmente surgida de la CSN., en sus diversas integraciones.

Esa jurisprudencia es funcional a las valores e intereses de la lógica empresaria, al negar la viabilidad de la nulidad del despido y la readmisión del trabajador, despojado sin causa justificada de su fuente de trabajo, aun existiendo texto normativo o convencional colectivo expreso. (De Luca y Otro c/ Banco Francés y Figueroa c/ Loma Negra).

El sistema denominado de estabilidad relativa o impropia valida pero no impide ese despojo arbitrario del trabajo, a través del llamado despido indemnizado. No protege suficientemente al trabajo, porque solo opera sobre las consecuencias extintivas sin incluir la previsión que lo tornen inexistente o nulo.

Por esto, como lo analizaremos más adelante, debe ser considerada bienvenida una ley, que se dispondría sancionar el Congreso que, por fin, abarcaría esa estabilidad real, de prohibición efectiva del despido en cierto supuesto de despido especialmente discriminatorio.

El carácter alimentario que reviste la fuente de trabajo y – casi siempre- de único recurso de subsistencia para el trabajador y su grupo familiar, exige incluir normativamente la efectiva o real conservación del trabajo, negando eficacia extintiva al acto autoritario ad nutum, garantizando el derecho del trabajador a optar por la permanencia del vínculo, en el lugar de trabajo.

En cambio, el modelo de estabilidad impropia somete al trabajador a una situación pasiva, a la impotencia del corsé de la irrevocabilidad de la decisión unilateral del poder empresarial expulsivo.

La concepción del constitucionalismo social democrático referido al derecho a la estabilidad ha sido deficientemente recogido por la legislación laboral ( art. 245 LCT), precisamente porque no garantiza el ejercicio indefinido del puesto de trabajo, configurando una asimétrica transacción «gatopardista», que pone fuera del alcance de la justicia al poder autoritario del despojante de la estabilidad.

La variante regulada en forma excluyente: la indemnizatoria, que consiente el despido, debiera ser una opción más del sujeto trabajador frente a la rescisión incausada y no solo un repotenciador del acto extintivo injusto. Lo repotencia porque lo admite irrevocable por el control judicial ulterior.

La concepción dominante, que absorbe el despido como parte del poder empresarial, entroniza y exhorbita la lógica y la óptica autorreferencial del empresariado, la asume asépticamente.

Esa orientación, que pudo tener justificación en la década de los 30 – ley 11729- deviene anacrónica en la actualidad.

En tal sentido, convalida un cauce axiológico subversivo porque invierte el orden de los valores fundamentales, desentendiéndose de lo social, que queda reducido, desnaturalizado, en forma refleja y residual por el sometimiento al interés principal, legitimado, del empresario.

Esto es así, porque el derecho a la readmisión queda abatido como derecho esencial de la persona del trabajador.

El contratante laboral, injustamente despedido, resulta discriminado como tal, al vedarse el derecho a exigir- como acontece en otros tipos de relaciones no laborales- el cumplimiento del contrato, frente al incumplimiento empresarial arbitrario del deber de ocupación efectiva.(art. 78 LCT).

El despido injusto irrevocable es una transferencia desmedida del riesgo empresario sacrificando al trabajador como la única variable de ajuste del mismo. Es una recepción encubierta, solapada, del llamado orden público económico, expresión que normalmente es utilizado como pantalla legitimante de los poderes y del interés del empresariado, desatendiendo los valores superiores del orden público laboral, que es un principio clave que involucra al contrato legalmente intervenido, en protección del sujeto más vulnerable de la relación de poder asimétrico.

Si el contrato de trabajo es básicamente un contrato intervenido legalmente -y colectivamente- para compensar la asimetría de poder estructural entre las partes, el despido injusto e irrevocable, en su efecto definitivamente extintivo, constituye un intervencionismo axiológico de sentido opuesto, porque otorga preferencia al capricho o al deseo patronal. Así se convalida un acto depredatorio y se entiende por qué se lo considera un enfoque subversivo de valores.

Como inherente al carácter ontológico del derecho del trabajo, la protección frente al despido incausado debe conducir, orientar a que, el mandato constitucional, afiance la estabilidad real, la verdadera, que excluye la eficacia extintiva del poder arbitrario y hegemónico empresarial.

Si el pacto social, que fue concertado en la mesa de la historia, lo que se llama el constitucionalismo social, como proceso histórico progresivo e irreversible, tuvo entre sus objetivos proteger contra el despido arbitrario, ese objetivo es eclipsado al impedirse el derecho a la readmisión del trabajador – víctima de un despido incausado- en su lugar de trabajo. Se recurre a un sofisma designando al despido meramente indemnizado como estabilidad » impropia» – lo impropio es llamarle estabilidad- pues tal supuesto significa ceder, desde el Estado legislador o en función jurisdiccional, frente a un derecho económico, reverenciado como omnímodo, el derecho de propiedad y de libertad de comercio de las empresas, en un enfoque ahistórico propio del siglo 19.

La homologación jurídica del poder extintivo arbitrario no se equilibra reconociendo sólo el derecho a una reparación económica.

En tanto no se incluya en el sistema legal la estabilidad real, con expectativa de nulidad del despido ad nutum , como opción a favor del trabajador, ese sistema fragmentario deviene inconstitucional por omisión legislativa. Es susceptible de cuestionamiento constitucional, al no brindarse la otra opción al trabajador, la de exigir el cumplimiento del contrato en sus propios términos.

El legislador ha omitido, nada menos, que la proyección tuitiva relevante para equilibrar el poder asimétrico del empleador.

Tutela real, que no puede ser otra que desactivar la decisión meramente autoritaria, reponiendo las cosas al estado anterior a ese despropósito del poder, irracionalmente ejercido por una de las partes del contrato.

A diferencia de ciertas reparaciones encarecidas significativamente, la variante de la estabilidad real frente a la rescisión encausada puede ser cumplida tanto por el gran empresario, como el mediano y aún – salvo un número exiguo de trabajadores ( derecho italiano) por la pequeña empresa, porque de lo que se trata, siendo factible, es instalar una cultura ética, la que consagra el derecho de despedir solo si existe una causa subjetiva – incumplimiento culpable y grave del trabajador- u objetiva igualmente grave.

La variante reparatoria y sancionadora económica, como única respuesta legislativa, frente al despido injusto, termina siendo funcional a la gran empresa, porque en una situación límite, ésta puede estratégicamente escoger la monetización del despido para salvaguardar, como inexpugnable, su arbitrario poder de decisión segregatorio y caprichoso, el que queda, así, fuera de todo control que lo impida realmente.

Esa es la lectura política desde el poder dominante, que la normatividad ha previsto en forma claudicante y sagaz en función de una inclinación subordinada a ese poder.

Ese poder de despedir sin causa y con eficacia extintiva, opera como amenaza constante de disciplinamiento social, en el peor de los sentidos. Inhibe el ejercicio por parte del trabajador activo- el que aun tiene el puesto de trabajo- de otros derechos esenciales, durante el desarrollo de la relación, porque el temor al despido inmotivado e irrevocable, como represalia implícita, está internalizado en el sujeto sujeto pasivo de esa amenaz0{w`U0{w`U��v`U��kw`U�{w`UP{w`U@P{w`Uiciones legales que han encarecido económicamente ciertos tipos de despidos, especialmente graves, como la leyes 25661, 25323, 25013 , 24013, 25345, etc, no dejan de ser funcionales a ese poder empresarial, ya que no impiden en ningún caso que el empleador haga uso de ese armamento inexpugnable que es el despido libre indemnizado.

No se objeta, en sí, el encarecimiento de los despidos especialmente antisociales, que tienen justificación como sanciones económicas agravadas. Cumple una función disuasoria relativa en cuanto afecta esa víscera tan sensible que es el dinero del empresario pero no deja de integrar la lógica o paradigma empresarial si no se permite al trabajador optar por la conservación del vínculo y la nulidad del despido.

Se trata de preservar a la cuasi propiedad del puesto de trabajo, frente a un acto desmesurado que, además del efecto individual, constituye un modo masivo de corrosión social legitimada, sobre todo, en un cuadro económico y social de alto desempleo y en el que el trabajo sigue siendo, cada vez más, un bien escaso.

Si el Estado democrático se priva o resigna el control de la eficacia legitimando el carácter irrevocable del acto constitutivo y operativo del despido incausado, lejos de condicionar el arbitrio patronal, lo sustantiva, porque ese arbitrio finalmente termina imponiéndose.

Es que el despido debe estar condicionado, también, a ser revisado en su proyección extintiva.

El despido de efecto inmediato, receptivo, automático e irrevocable no satisface esos requerimientos de racionalidad política.

La ( re) politización de la figura del despido – expresión de Baylos Grau- conduce a plantear, como propuesta legislativa y para la autonomía colectiva, en nuestro contexto, la nulidad del despido inmotivado como el refuerzo eficaz de la estabilidad real en el empleo.

Se trata de condicionar ese acto extremo que, hasta ahora, ha sido considerado como constitutivo en cuanto a su perfeccionamiento como tal. Se ha de posibilitar el control judicial ex post que lo descalifique permitiendo la readmisión del trabajador y el consiguiente pago de los salarios, que hubiera percibido de no haber mediado ese despido irrazonable.( art. 103 LCT).

También cabe reflexionar, desde el plano axiológico, sobre otro sistema, el llamado de propuesta de despido, que exige someter la causa de la extinción del contrato, por el empleador, a un procedimiento de control previo y no posterior, por ser ello, lo más adecuado desde la tutela de la estabilidad. Es el sistema de la ley sindical 23551, para los representantes y delegados de los trabajadores. El despido será, así, la culminación del carácter procedimental eficaz, previo e inexcusable, que podría ser generalizado y no restringido a los cuadros sindicales.

En tal sentido, la negociación colectiva es, también, una vía de autocomposición para aportar imaginativamente iniciativas superadoras.

La experiencia argentina, respecto de la ley 23551, demuestra el uso equilibrado de esa normativa por nuestro poder judicial.

La fuerza coactiva de esta normativa- ley 23551- terminó instalando, arraigando una cultura patronal, de relativo respeto a la estabilidad de los representantes del personal.

Un dato importante a considerar, en el sentido indicado, es la exigencia de la autorización administrativa previa e inexcusable en los despidos colectivos por razones objetivas, económicas y tecnológicas, en países europeos, sin excluir el control judicial ulterior, que es una garantía irremplazable, ya que puede condenar a la nulidad de los despidos tanto si se eludiera esa autorización administrativa previa y necesaria, como si se la vulnera y aún revisar el acto administrativo de autorización.

Este sistema, es muy distinto del superficial procedimiento de crisis argentino, que solo sirve generalmente para la contractualización colectiva del precio » a la baja» de los despidos.

La definitividad del acto rescisorio encausado, además, repugna a un concepción sistémica del derecho estatal, porque veda la aplicación de la normativa del derecho civil, como regulación de mínima, que permitiría exigir el cumplimiento del contrato.

Se ha de brindar el derecho al trabajador despedido de invocar la norma más favorable- el derecho común de las personas- que forma parte del derecho estatal vigente de fuente no laboral ( arts. 1, 9, 11 y concs. de la LCT).

Se podrá impedir la terminación libre e incausada por decisión del empresario si el derecho común ofrece una fuente más adecuada de tutela.

El argumento de clausura de esa alternativa, según el cual, del juego del art. 18 del CC y del 245 de la LCT emerge la absoluta legitimación del despido libre indemnizado, debe ser reexaminado a partir de una concepción sistémica del derecho estatal como unidad compatible con la autonomía del derecho del trabajo. El derecho civil debe operar como un mínimo tuitivo.

Los criterios tradicionales terminan admitiendo que el empleador puede despedir sin causa y que la indemnización establecida legalmente constituye una transacción adecuada.

Esos criterios, sin mencionarlo expresamente, se basan en la propiedad de los medios de producción trasladada a los trabajadores considerados, éstos, como si fuesen «componentes» de la empresa.

Los trabajadores, como seres humanos están fuera del mercado ( Elffman M. «Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo.- Encuentro Internacional de Derecho del trabajo; Capón Filas: «Protección contra el despido Arbitrario» ( La causa laboral- octubre 2001).

Si la » protección al trabajo» se reduce exclusivamente al que ya no tiene su empleo- no otra cosa es el despido constitutivo meramente indemnizado- y se niega la opción que el trabajador pueda recuperarlo, frente al acto arbitrario ( como lo resuelve autoritariamente el art. 245 de la LCT. según la interpretación dominante) el texto constitucional – que es vinculante y operativo- proteger contra el despido arbitrario- sufre una desnaturalización manifiesta.

En tanto la doctrina laboral no asuma hasta sus últimas consecuencias, como parte inseparable del contenido científico del derecho del trabajo, la cuestión esencial de las relaciones de poder, y siga considerando que ello es un aspecto sociológico ajeno, no podrá ser ni seria ni profunda. No basta con una mención a la » desigualdad real de las partes» sino de proyectar en cada instituto el problema de la relación asimétrica de poderes para seleccionar operativamente la solución legal compensatoria adecuada.

Por ello, Sarthou define al Derecho del trabajo como el sistema de normas jurídicas y principios, interpenetrados por los factores de poder existentes en la sociedad, que regulan el trabajo por cuenta ajena.

En el derecho del trabajo el eje de la cuestión social reclama tener presente, en cada respuesta legislativa, colectiva o jurisprudencial, el papel decisivo de las relaciones de poder.

La admisión de la eficacia extintiva del despido encausado, como acto inmodificable significa legitimar como natural un hecho irracional, dispuesto por el sujeto de mayor poder fáctico.

Filosóficamente no resiste a un análisis de autoexigencia conceptual.

El principio de causalidad de los actos jurídicos excluye la irrazonabilidad grosera del despido arbitrario irrevocable. No es lógico enfeudar la suerte del contrato al arbitrio y al capricho del sujeto empleador. La muerte del contrato por esa vía del poder autoritario implica legitimar la inexistencia virtual de la estabilidad del trabajador, como derecho humano ligado al derecho a la vida.

La fuente normativa supralegal internacional, habilitada por el art. 75 de la CN. remite y da entrada al art. 23 párrafo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que protege el derecho al trabajo y las condiciones de vida de la persona del trabajador.

Es obvio que, entre las condiciones de vida, las condiciones de trabajo, ocupa un lugar central, en un tipo de contrato- el laboral- que sigue siendo uno de los más numerosos en la sociedad actual.

La OIT entre sus principios destaca esa estrecha relación entre condiciones de vida y condiciones de trabajo al establecer que el sindicalismo- como misión- ha de brindarse precisamente para el desarrollo de unas y otras.

El despido sin causa sólo consolida la seguridad jurídica del empresario, pero ignora la seguridad jurídica del trabajador desposeído de su fuente de trabajo.

El verdadero equilibrio igualitario entre las partes exige reconocer al trabajador la legítima pretensión de contrarrestar el despido abusivo con el reconocimiento a ser reincorporado a su fuente de creación productiva y de recursos de subsistencia. Ambos aspectos reconstruyen la estabilidad.

Aun la denominada » estabilidad propia» que según una interpretación doctrinaria, excluye el cumplimiento en sus propios términos del contrato, y solo autoriza a seguir abonando el salario del trabajador, puede afectar la dignidad de la persona del trabajador y frustrar otros derechos fundamentales, que solo pueden ser ejercidos en el trabajo activo y fecundo.

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, la terminación arbitraria por decisión unilateral del empleador debe ser analizada como un ejercicio abusivo empresarial, porque el acto autoritario elude el deber de diligencia, lo que torna de gravedad el despido inmotivado.

Hemos glosado algunas de las conclusiones de ese Seminario, realizado por la Asociación de Abogados Laboralistas, en 1994, cuya recopilación de aportes ha de integrarse a los provenientes del constitucionalismo social europeo, especialmente por la doctrina italiana, que tan fecundamente ha reflexionado sobre esta trascendente cuestión y con las contribuciones de los autores españoles como Baylos Grau, Aparicio, Alarcón Caracuel, Monereo Pérez, Casas Baamonde, entre otros.

UNA CONSTRUCCION PARCIALMENTE SUPERADORA DE LAS TESIS TRADICIONALES SOBRE ESTABILIDAD

En la doctrina argentina un aporte interesante sobre esta problemática la ha planteado en diversas publicaciones el Dr. H. De la Fuente.

Cabe distinguir, en primer lugar, que su enfoque dista de la postura de Sarthou y Capón Filas, quienes, como se ha señalado, consideran, inconstitucional al art. 245 de la LCT y niegan rigor jurídico a la llamada estabilidad impropia y a la clasificación de estabilidad en relativa propia e impropia.

Por otro lado, es indudable, que De la Fuente desarrolla argumentos superadores- en una línea científicamente progresista- que lo distancian considerablemente, a su vez, de las posturas tradicionales sobre la temática de la estabilidad y de las consecuencias del despido injustificado, tanto en relación al ámbito de la administración pública como en los supuestos en que el empleador es un empresario privado.

Este jurista ha sido, en las últimas décadas, uno de los impulsores de debates sobre los temas claves o más neurálgicos del Derecho del Trabajo, asumiendo posturas sensiblemente distantes de las corrientes ordinarias. Así, no sólo en el tema que nos ocupa, sino con referencia a los alcances del principio de irrenunciabilidad de derechos. (En tal sentido, lo he destacado en mi comentario a uno de los fallos de la Sala que integra conjuntamente con Fernández Madrid y Capón Filas, publicado en Revista Contexto nro. 3: «El Sano Juicio»).

Es de destacar una de sus afirmaciones por la que da por sentado que entre el contrato privado y la relación de empleo público existen grandes semejanzas, porque lo básico es que todo enfoque ha de hacerse desde la perspectiva del sujeto trabajador y no desde la óptica del empleador. Lo expresa recordando que ambas relaciones tienen un mismo objeto: el trabajo personal, dependiente y oneroso de un trabajador sometido a un poder jurídico ajeno a cambio de percibir un ingreso, que tiene carácter alimentario o de subsistencia del mismo y de su familia.

Hay diferencias pero no un abismo insuperable entre ambas relaciones, sea la figura del empleador, el Estado, nacional, provincial o municipal, en un supuesto, o el empleador privado en el otro. Se alude así al proceso, que lleva ya medio siglo, de laboralización o privatización del empleo público.

Sin embargo, como se analizará, al momento de considerar los efectos del despido injusto el autor entiende que es insuperable una severa limitación en perjuicio del trabajador despedido por un empleador privado.

Tratándose de un dependiente del Estado, admite que ese trabajador, si ha sido ilegítimamente despedido, pueda reclamar la readmisión forzosa, el cumplimiento en especie o en su trabajo del que ha sido injustamente despojado. En este aspecto es severamente crítico de los precedentes de la CSN que desde 1959 han restringido esa posibilidad, al extremo de negar eficacia al texto expreso del Art. 14 bis de la CN.: estabilidad del empleado público.

La Corte Suprema, señala, seguida de los tribunales administrativos inferiores, receptó íntegramente la doctrina autoritaria, especialmente la que sostiene que existe una diferencia tajante entre empleo público y el privado, y que rechaza que se pueda aplicar al empleo público las normas y principios provenientes de otras ramas jurídicas, especialmente del derecho del trabajo.

En cambio, la doctrina laboral, siempre, señaló las grandes semejanzas que existen entre ambas relaciones.

Recuerda, que » en la década de los 80,..dos prestigiosos autores- Fernández Madrid y R. García Martínez, estimaron que el empleo público debe considerarse comprendido dentro del derecho del trabajo y que el estatuto especial que rige a los empleados públicos debe interpretarse en función de los principios generales del derecho del trabajo. Por su parte, vaticina: » no puede descartarse que el proceso de privatización continúe hasta concluir en una total equiparación entre empleo público y privado, pasando ambos a regirse exclusivamente por el derecho laboral, y derogándose toda disposición que considere al empleo público como una relación especial regida por normas específicas; situación que sería totalmente válida, ya que no contradiría la Constitución ni los Convenios internacionales ratificados.»

Sin embargo, en relación a la cuestión de la estabilidad en el empleo, considera que existe una marcada diferencia. Solo admite como jurídicamente posible la reinstalación forzosa o efectiva para los empleados públicos.

Niega esa alternativa para los dependientes del empresario privado. Sólo sería viable un régimen de protección contra el despido injustificado, que invalide, también, el despido arbitrario, restableciendo el vínculo pero tornándose imposible la ejecución forzosa, sistema que denomina de estabilidad relativa propia.

Asimismo, considera que los empleados públicos no dejarán de ser tales, porque pasen a regirse, en gran parte, por el derecho privado, por lo que serían inconstitucionales las leyes y los convenios colectivos que dispongan que, a aquéllos, se les aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando del derecho a la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional ( Art. 14 bis CN). Esta última postura fue concretada, precisamente por la Sala VI de la CNAT., que integra el autor conjuntamente con Fernández Madrid y Capón Filas, en los autos » Madorran c/ ANA- Administración Nacional de Aduana»-.

De la Fuente critica la doctrina de la CSN a la que califica de autoritaria, porque » prácticamente pulverizó el derecho a la estabilidad del empleado público a través de una doble vía: por un lado, de un modo directo, desconociendo los efectos jurídicos que le son propios, para sustituirlo por una estabilidad «impropia», que no constituye ninguna garantía para conservar el empleo; y, por otro lado, de un modo indirecto, privando de la estabilidad absoluta a un amplio sector de empleados públicos, los llamados «contratados», en caso de que la ley garantice dicha estabilidad, ya que para la CSN dicho derecho no está consagrado en la Constitución Nacional».

La doctrina de la Corte, al reducir la estabilidad del empleado público al pago de una indemnización por despido (estabilidad impropia), ha sido objeto de severas críticas por juristas como Vanossi, Bidart Campos, Fiorini, entre otros.

Corresponde plantear que la Corte revea su posición acerca de esa cuestión porque «se está privando, nada menos, que de todo efecto a una cláusula constitucional expresa, lo que está en juego…la vigencia misma del estado de derecho.»

La cuestión es de suma gravedad institucional ya que la Corte – sostiene- a través de esa postura no está interpretando una situación inherente al ámbito privado sino del sector público. vulnerando los alcances de la norma constitucional de «estabilidad del empleado público». Directamente está derogando esta cláusula constitucional al prescindir de ella como si no existiera, convirtiéndola en letra muerta al privarla de todo efecto.»

Considera De La Fuente- y en esto se percibe la diferencia, no sólo semántica, con los enfoques de Sarthou y Capón Filas- que en el ámbito del derecho del trabajo, cuando el empleador es una persona privada la «estabilidad es solo relativa ( no es posible la reincorporación efectiva del trabajador), que a su vez, puede ser propia ( niega eficacia al despido, pero no cabe la ejecución de readmisión forzosa del trabajador ) o impropia ( admite eficacia extintiva irreversible al despido, pese a tratarse de un incumplimiento patronal -despido arbitrario-).

En el ámbito del empleo público, la estabilidad admite, como reacción frente al despido injustificado, la nulidad del actor y la reincorporación forzosa del trabajador. Para el ámbito privado, afirma, sería plenamente constitucional un régimen que establezca la invalidez o nulidad del despido arbitrario, pero no cabría la reinstalación forzosa, porque estaría impedida por el art. 629 del C. Civil. Ello se desprende, agrega, de la locución empleada por el art. 14 Bis de la CN: «protección contra el despido arbitrario», marcando una sustancial diferencia- a su juicio- con la otra locución: «estabilidad del empleado público».

En el ámbito privado, explica, cabe tanto la estabilidad propia- tal como la concibe- y la impropia (eficacia extintiva del despido ilícito pero sólo indemnizado mediante la tarifa (art. 245 LCT).

«Al quedar reservada por la CN la estabilidad absoluta para el empleado público- remarca- el legislador no podrá consagrar válidamente ese derecho en beneficio del trabajador privado, del mismo modo que en el ámbito público tampoco sería admisible un régimen de estabilidad relativa (propia o impropia).»

En lo que respecta al derecho a conservar el empleo- estabilidad- es donde se produce la diferencia más nítida y categórica entre el empleo público y el privado, de modo que aquel derecho será sustancialmente distinto, y producirá, también, efectos jurídicos diferentes, según sea el empleador el Estado o una persona privada.»

La estabilidad relativa propia – alternativa posible para el empleo privado- se configura cuando la violación del derecho a conservar

el empleo ocasiona la nulidad del despido garantizando así la subsistencia del vínculo contractual pero no el reingreso efectivo del trabajador, ante la imposibilidad de hacer cumplir en especie el deber de dar ocupación, que constituye una obligación de hacer ( art. 629 CC). Esta forma de protección contra el despido arbitrario- añade- se adopta como excepción en el ámbito privado, sobre todo después que la CSN declarara la inconstitucionalidad del sistema bancario y de seguros, el cual había consagrado la estabilidad propia de un modo permanente, hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de jubilarse.

Conviene insistir en una importante aclaración, según De La Fuente-: en los casos de la estabilidad relativa propia, siempre en el ámbito privado, declarar la subsistencia del contrato, que continuará produciendo los efectos que le son propios, no ofrece, jurídicamente hablando, ninguna dificultad. Pero es completamente distinto cuando se trata de ordenar la reincorporación coactiva del trabajador, y de obligar compulsivamente al empleador para que le brinde trabajo efectivo, lo cual, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio nemo ad faciendum cogi postes- que no admite la ejecución en especie de la obligación de hacer.- ( art. 629 CC).

En el empleo público- agrega- la reincorporación es posible precisamente porque el empleador es el Estado y se garantiza la estabilidad de un modo más enérgico a través de una reincorporación forzosa. Toda la actuación del Estado se manifiesta por medios de actos administrativos que necesariamente deben conformarse, bajo pena de nulidad, al orden jurídico vigente, de modo que si ilegalmente se separa a un empleado público que tiene derecho a conservar su empleo, ha dictado un acto ilegítimo que debe ser eliminado…La nulidad de la decisión ilegal se impone porque el orden público repele la existencia de cualquier clase de actos que lo vulnere.»( LL. 2/7/ 2001).

En los párrafos que anteceden radica la sustancial diferencia entre el criterio de este autor y los Dres. Sarthou y Capón Filas.

Este debate debe profundizarse con carácter impostergable.

La tesis sobre los alcances de la estabilidad propia en el empleo privado, que nulifica el despido, restablece el vínculo, pero impide la reincorporación ( De la Fuente) hace de la estabilidad un fantasma.

La reanudación del vínculo sin cumplimiento de la obligación en sus propios términos, aun ordenando el pago de salarios – a título de tal art. 103 de la LCT- porque no es indemnizatorio- es una alternativa que no da respuesta aceptable a cuestiones fundamentales, como la dignidad del trabajador y del trabajo ( art. 4 de la LCT), que queda así reducido a un mero contrato de cambio.

El art. 629 del CC no sería obstáculo porque es una norma de igual jerarquía normativa- como fuente- a la que estableciera en el ámbito privado la reinstalación en sus propios términos. Y si se estableciera como cláusula colectiva sería invocable como la más favorable.

Lo importante es analizar, asimismo, si la reinstalación no es identificable absolutamente con una obligación de hacer sino una obligación de dar, esto es, «dar empleo; con lo que se supera la valla planteada por el autor. El puesto de trabajo es una cuasi propiedad ( De la Cueva) de la que ha sido despojado el trabajador sin causa y la reinstalación consiste en reintegrarle ese bien ilícitamente despojado.

En la doctrina europea se cuestiona la imposibilidad de ejecución de la readmisión en sus propios términos.

Los medios indirectos de compulsión, astreintes, denuncia penal por resistencia a una condena de readmisión, son algunas de las estrategias alternativas oblicuas, a que se recurre en el derecho comparado.

Sin perjuicio de admitir a esos medios, ello no debería excluir la viabilidad de la ejecución en sus propios términos de la obligación de devolución efectiva del empleo, en los mismos términos que se puede ejecutar una obligación de dar si así se lo estableciera normativamente.

La absoluta identificación de la readmisión con una obligación de hacer, extrapolando una limitación del más crudo derecho privado al ámbito del derecho social, en la que coexisten normas de derecho público y privado, debe ser reexaminada. La complejidad de los diversos derechos involucrados con el puesto de trabajo desde la óptica del trabajador exige asumir esa complejidad, evitando una simplificación adversa al reconocimiento de un derecho del trabajador que es de la mayor trascendencia.

Nuevamente, en esta cuestión, se impone un cambio de óptica, de lugar de la mirada. Que el empresario sea una persona de derecho privado no obsta a que se dé primacía a una disposición que atiende a valores dignos de mayor ponderación por su dimensión social. Frente al despido socialmente injusto, radicalmente nulo, aquella valla procedente del derecho civil debiera ser sorteada. Ello ha de enfocarse atendiendo a la función social del derecho del trabajo y de la tutela efectiva contra el despido arbitrario.

El debate de fondo es si más allá de esos medios compulsivos indirectos cabe la ejecución de la sentencia en sus propios términos, en especie.

Si se admite, siguiendo el criterio de De la Fuente, que el tema de la estabilidad constituye la diferencia entre el empleo público y el privado (siendo que la cuestión de la estabilidad es la piedra de toque, lo central de las relaciones laborales, un derecho que es el que da sentido a los demás) la sensación que deja aquella opinión impeditiva es que se habría avanzado muy poco en superar la distancia entre ambos tipos de relación de trabajo.

El derecho del trabajo es un derecho social y no cualquier derecho privado. El contrato de trabajo es un contrato legalmente intervenido por el Estado, para compensar la asimetría estructural de poderes entre los sujetos de la relación.

Es derecho social, porque coexisten normas de derecho público y privado, entre las que podría incluirse mecanismos de ejecución forzada, en sus propios términos.

La resignación frente al derecho de propiedad del empresario y a la libertad de empresa, no valora suficientemente la dimensión constitucional, social y democrática que ha de revestir el derecho del trabajo.

Cuando se menciona al carácter democrático, se alude a la limitación de poderes del empresario, dentro del ceno. Significa que los derechos fundamentales de la persona y del ciudadano trabajador no se quedan impedidos en la puerta de acceso del establecimiento privado.

Si admitimos – y operamos en consecuencia- el carácter de » Derecho Social»- tal es la denominación de la disciplina en algunas de nuestras universidades – y en Europa- ( y por algo será así) el eje de la discusión tiene otras claves de comprensión y de propuestas.

El ABORDAJE DEL DERECHO EUROPEO DE LA ESTABILIDAD Y EL DESPIDO INJUSTO

En el derecho italiano, el Estatuto de los Trabajadores, regula en su art. 18 la hipótesis de ineficacia extintiva, nulidad del despido y la correspondiente readmisión del trabajador.

Como se comprobó con una amplia difusión periodística, desde el año 2000, la ciudadanía resiste las iniciativas del gobierno, que impulsó una propuesta legislativa para desactivar esa conquista de larga data, que testimonia el desarrollo alcanzado por el estado social y democrático de derecho como respuesta a una reivindicación colectiva de origen sindical.

En las legislaciones razonablemente avanzadas, se impide eficazmente los despidos que vulneren derechos fundamentales o libertades públicas, no solo los específicamente laborales sino también los llamados derechos inespecíficos, los que se extienden, también, al trabajador en su lugar de trabajo- porque se admite que, éste, al trasponer las puertas del mismo, no deja de ser ni ciudadano ni pierde su dignidad como persona. –

Se tutelan derechos consagrados constitucional y legalmente.

Si el acto de despido ilegítimo lesiona esos derechos fundamentales o libertades públicas o perpetra un acto discriminatorio( el derecho a no ser discriminado es en sí un derecho fundamental) especialmente vedado por las fuentes internacionales y de derecho interno, la consecuencia es la nulidad radical del acto consumado desviadamente por el poder empresarial.

Subsiste un importante elenco de situaciones, como las consignadas, en que la calificación judicial sigue siendo la nulidad de ese tipo de despidos, con derecho a la reincorporación y al cumplimiento en de la sentencia de readmisión recaída, impidiendo al empresario su sustitución por la monetización del distracto.

Más aún, la misma solución de intensa tutela se mantiene para los despidos colectivos o por razones objetivas, si el empleador ha vulnerado formas y procedimientos, considerados sustanciales para reconocerle eficacia a esos actos segregatorios extremos.

Las formas y procedimientos son consagradas como garantías eficaces para repotenciar los derechos; de ahí, que el despido tiene, en ese tipo de enfoque legal, intenso carácter formal y procedimental, como garantía del derecho del trabajador frente al despido injustificado.

DERECHO AL TRABAJO COMO CONSERVACION DEL EMPLEO

La resistencia masiva manifestada contra la pretendida reforma autoritaria del despido en Italia, que procura arrasar con esa conquista- instalada en la década de los 70- no ha tenido equivalente en los últimos 20 años, lo que da una pauta de la arraigada culturalmente en la conciencia colectiva, relacionada con la estabilidad en el empleo y la protección contra el despido injusto.

En España, la reciente y parcial reformulación gubernamental del Estatuto de los Trabajadores, respecto de los denominados » salarios de tramitación»- que corresponden al trabajador, también cuando el despido es declarado ineficaz e improcedente– ha motivado una considerable resistencia social en defensa de una regulación, que se implantó desde la década de los 80, cuando se sancionó el Estatuto de los Trabajadores, con reconocida influencia de su similar italiano, sancionado, éste, una década antes.

Asimismo, en el modelo español, en los despidos calificados judicialmente de nulo o absolutamente ineficaz, el pago de los salarios de tramitación, sigue teniendo total regulación normativa porque no ha sido afectada por la reforma regresiva del actual equipo gobernante. El empresario debe asumir íntegramente los salarios de tramitación desde la fecha del despido, calificado judicialmente de nulo, hasta la sentencia.

La Constitución de España de 1978 expresa lacónicamente: » el derecho al trabajo.»

Es una expresión más módica que nuestro art. 14 bis de la CN de 1957, que establece, además de la estabilidad para el empleado público, la protección contra el despido arbitrario, y la estabilidad de los contundente como lo es la Carta Europea de Derechos Fundamentales que impone la » protección . contra todo despido injustificado.»

Lo paradojal es que, siendo nuestro texto constitucional más categórico y explícito que el de la Constitución de España, el desarrollo infraconstitucional argentino ha sido manifiestamente pobre en la tutela efectiva para los trabajadores en general, porque se reguló la variable del despido ilegítimo meramente indemnizado, que es una limitación escasamente disuasiva que no afecta el poder empresarial de producir unilateralmente y sin causa la separación definitiva del trabajador. Esa solución anacrónica proviene desde 1934 en la ley 11729, que cualitativamente mantuvo la ley 20744- LCT- en 1974.

En cambio, sobre la base del breve texto constitucional español, la doctrina, y la legislación ha podido reconocer y consagrar, según el caso, la coexistencia – en el Estatuto de los Trabajadores- de la estabilidad real- la verdadera- con la denominada » obligatoria «, que es la que habilita finalmente la monetización del despido.

En 1994, además, se desplazó algunos supuestos de despido nulo a los calificados como improcedente.

La estabilidad así interpretada, permite ser superada por la negociación colectiva.

Por ambas vías, ley CCT., puede ampliarse las garantías de tutelas, tanto en lo concerniente a la mayor ritualización del acto de despido, como en lo atinente al control administrativo y el judicial posterior.

Es visible, que cuanto se flexibilizó en los países europeos es, con seguridad, lo que jamás existió en nuestro derecho interno, como lo ha puesto de resalto oportunamente el prestigioso laboralista uruguayo Ermida Uriarte.

Por eso, todo análisis sistémico ha de ser contextual.

EL DESPIDO: UN ACTO EXTREMO DE PODER PRIVADO EMPRESARIAL

El despido es la expresión más peculiar y extrema del poder privado del empresario; un hecho de autoridad, que acaece en el centro de trabajo y por el que el trabajador es despojado de su cuasi propiedad: la fuente de recursos y de subsistencia.

Ese despojo lo es también, mediante ese acto extremo, de otros derechos fundamentales, que tienen existencia en tanto subsista la permanencia del trabajador en el trabajo.

Entre otros derechos, que todo despido cancela, se incluye no solo los estrictamente laborales, como el ejercicio de la libertad sindical, los referidos a la negociación colectiva, el derecho de huelga y a otras medidas directas de canalización institucional del conflicto.

También la estabilidad en el empleo se relaciona con el derecho a la vida, a la igualdad, a no sufrir discriminaciones, ni acoso moral, a la libertad de conciencia, opinión, y de expresión del pensamiento en el lugar de trabajo; el derecho a la elección de la propia imagen personal, el de intimidad de la persona, el de peticionar frente a un incumplimiento laboral, el derecho de defensa y de recurrir a medidos de composición judicial o extrajudicial de conflictos, etc.

Esos derechos, por ser propios de todo ciudadano y/o persona, requieren para su ejercicio normal la subsistencia del vínculo de trabajo.

En tal sentido, pues, el puesto de trabajo aparece como una entidad jurídica con existencia propia y comprensiva de un conjunto de intereses diversos, que se traduce en la exigencia de la estabilidad, entendida como garantía de la posición jurídica que el trabajador asume dentro de la empresa y que no puede ser modificada en forma arbitraria por el empleador.

Esto habilita a una de nuestras conclusiones liminares: los poderes públicos y la negociación colectiva disponen de un medio eficaz para asegurar la efectividad del derecho al trabajo- entendido como derecho a la conservación del empleo y el puesto de trabajo-: a) condicionar la facultad empresarial de despedir a la presencia de motivos graves acreditados debidamente por medios formales y procedimentales severos y b) arbitrar garantías y procedimientos que permitan al trabajador la opción por reanudar efectivamente su actividad si dichos motivos no se acreditan o se demuestran insuficientes.

En esa dirección se orienta la genuina doctrina democrática del Derecho del Trabajo, sustentada en los países capitalistas desarrollados ( F. Mancini: » El diritto al lavoro invisitato- pág. 724-.)

En la región del Mercosur promovemos como impostergable a este tipo de solución jurídica actual, junto a autores como Sarthou, Cornaglia, Capón Filas, Rendón Vázquez, como exponentes del garantismo constitucional democrático laboral.

Se trata de una modesta utopía, plenamente realizable en el actual marco de producción en el sistema de mercado. Carece de pretensiones revolucionarias y hasta puede ser compartida por un liberalismo lúcido y progresista, que los entienda y pondere como medios compatibles con el sistema de producción de mercado y, por esa vía, convalidante o no incompatible con el mismo.

En síntesis, con prescindencia del debate – necesario- acerca de la determinación del alcance que corresponda como interpretación del texto constitucional – art. 14 bis, de protección contra el despido arbitrario- y aún para los que consideren que el derecho a conservar el trabajo no permite extraer consecuencias tajantes o categóricas pero sí admite una protección radical, es ésa y sólo ésa la que verdaderamente satisface a pleno la norma constitucional como directiva condicionante del legislador.

Justo López, señaló al analizar valorativa y críticamente el fallo de la CSN que declaró inconstitucional ese tipo de tutela, que la que era descalificada por el máximo tribunal ( De Luca c/ Banco Francés) resultaba ser la manera de proteger mejor al trabajador, llevando a su máxima expresión compatible la directriz constitucional de protección contra el despido arbitrario ( art. 14 bis de la CN.)

Es el mismo espíritu del Convenio 158 de la OIT- que no solo debe ser ratificado por nuestro país, sino que debe interpretarse recogiendo su promoción – nada encubierta- por la que considera a la estabilidad real como la alternativa más valiosa frente al despido injusto o despojado de causalidad suficiente.

La otra alternativa, como reacción legislativa, la del despido improcedente y meramente monetizado, resarcido mediante una indemnización, en nuestro país fue impuesto en 1934- por ley 11729- Lamentablemente no fue superado cualitativamente en las etapas democráticas, a partir de la LCT en 1974 y después de 1984.

El despido ilegítimo indemnizado debiera regularse como una opción subsidiaria del trabajador frente al despido ilegítimo, en lugar de constituir, como lo establece nuestra LCT. la única respuesta jurídica. Antes que la monetización del despido se debe privilegiar la efectiva conservación de las relaciones de trabajo.

La solución exclusiva prevista por el art. 245 de la LCT es notoriamente insuficiente y anacrónica, propia de una época que no se corresponde con los logros del constitucionalismo social y democrático de derecho.

Aun admitiendo la tesis – que no compartimos- que el despido arbitrario sujeto sólo a la monetización indemnizatoria, esto es, como única reacción tuitiva sea compatible con el sentido y el alcance de la locución constitucional- art. 14 bis CN- de protección contra el despido arbitrario ( conforme a la interpretación de una corriente doctrinaria dominante) no parece ser discutible que la más valiosa de las tutelas es la que desactiva la eficacia extintiva del despido ilícito, y que esta opción más valiosa es compatible con el art. 14 bis de la CN, como lo auspician algunos de esos mismos autores, con distintos matices ( Justo López, De La Fuente, García Martínez, Fernández Madrid, Fernández Gianotti, entre otros) .

En la misma dirección, el Convenio 158 de la OIT y la Recomendación 166 de esa organización- que complementa a dicho Convenio – inequívocamente ponderan como más positiva y recomendable a la hipótesis de la estabilidad real, que implica la readmisión del trabajador despedido en su puesto de trabajo. <0{w`U0{w`U��v`U��kw`U�{w`UP{w`U@P{w`Ure contrario a los mismos otros institutos o instrumentos jurídicos, como alternativa de inferior intensidad, como el despido meramente indemnizado, que es el piso previsto como una protección disuasoria del despido injusto.

Otro sector de la doctrina laboral rioplatense – como Sarthou y Capón Filas- con profundidad y versación técnico jurídica- considera que la única alternativa compatible con el espíritu y texto del art. 14 bis de la CN es la que, frente al acto arbitrario del despido, impone la nulidad del mismo y la conservación del contrato y la consiguiente readmisión efectiva del trabajador – cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, descalificando por inconstitucionalidad al despido libre indemnizado.-

Consecuentemente, ambos laboralistas consideran inconstitucional al texto del artículo 245 de la LCT porque- sostienen- en lugar de proteger contra el despido arbitrario lo validan, siendo por ello, agregan, irracional y contradictorio del espíritu de la directiva constitucional.

La doctrina jurisprudencial ha elaborado, hace decenas de años, en los estados europeos las expresiones » despido radicalmente nulo» o «socialmente injusto «, para aludir a los actos segregatorios dispuestos unilateralmente por el empleador que vulneran derechos fundamentales, libertades públicas o concretan móviles discriminatorios o de acoso moral, – » mobbing «, según el derecho anglosajón- y frente a los cuales no hay otra alternativa legal más valiosa que la nulidad de esos actos, obligando a reponer las cosas al momento anterior al distracto.

La revisión judicial, en todos estos supuestos, desactiva el acto de despido injusto o ilegítimo que si bien surge inmediatamente, con alcance constitutivo, operativo, queda condicionado a esa revisión ex post, que lo puede borrar, como si nunca hubiera tenido virtualidad, disponiendo consecuentemente la readmisión del trabajador en sus propios términos y el pago de los salarios de tramitación, desde la fecha del despido y obligando, también, al empleador a cumplir con las prestaciones de la seguridad social, desde dicha fecha.

Con diversidad de matices, esta solución más tajante o radical se regula en otros estados, por vía heterónoma o por negociación colectiva ( Alemania, Suecia, etc).

ESTRATEGIAS CONTRA LA ESTABILIDAD. EL TRABAJO COMO MERO COSTE AJUSTABLE POR DIVERSAS VÍAS

No es menester distraer energías en probar lo obvio: el rotundo fracaso de las políticas de empleo impuestas en las últimas décadas en el país, basadas en la precarización institucionalizada del trabajo y en el despido- casi- libre indemnizado – repotenciado con el abaratamiento de su costo-.

Precisamente frente a tan conclusión, hasta parte de los mismos sectores políticos que acompañaron esas políticas, especialmente en los años 90 – o guardaron un silencio atento y cortés- reaccionan positivamente acompañando iniciativas legislativas que supera la concepción del despido indemnizado.

Se auspicia la prohibición del despido negando eficacia extintiva inmediata al despido injusto. A ello nos hemos de referir más adelante.

Es conveniente intentar una interpretación de las principales coordenadas que le dieron sentido a una intensa y extensa política laboral, de inocultable sesgo empresarial, en la que el trabajo es visualizado como un mero coste desde una óptica parcial.

En esa línea de pensamiento se inscribe la CSN al resolver la inconstitucionalidad de la estabilidad propia, regulada en un estatuto profesional ( De Luca y Otro c/ Banco Francés del Río de La Plata- 25/2/ 1969) e, incluso, cuando ese tipo de estabilidad fue el producto consensuado como autolimitación del empresario, por un convenio colectivo de trabajo- CCT nro. 40/ 75- ( » Figueroa Oscar c/Loma Negra CIASA»- 4/ 9/84, ya en pleno retorno al estado de derecho ) .

En el primer precedente, la CSN resolvió que: «La disposición del decreto 20.268, reglamentario de la ley 12.637, que impone, en el caso de no reincorporación del empleado de bancos y seguros injustamente despedido, la obligación de abonarle los sueldos y beneficios que le corresponderían de continuar trabajando, es violatoria de la Constitución Nacional.»

Más sorprendente es el segundo supuesto, votado por los Dres. Carrió, Fayt y Belluscio. Frente a un supuesto de estabilidad autorregulado por la autonomía colectiva, por negociación colectiva de actividad, esos jueces entendieron: » que resulta irrazonable la interpretación de la norma convencional que consagra un derecho a la estabilidad absoluta reñido con las garantías de los arts. 14, 17 y 18 de la CN. Una interpretación intensa de la estabilidad asignada a la norma convencional, según ese máximo tribunal, resulta irrazonable en tanto suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal, con menoscabo de la garantía del art. 14 de la Constitución que consagra la libertad de comercio e industria. Que, asimismo, es lesiva de la garantía de propiedad la obligación de pagar remuneraciones que no responden a contraprestación de trabajo alguno, ni pueden considerarse indemnizatorias de daños por falta de trabajo, pues lo común es que las personas logren emplear su tiempo en otra labor retributiva…»- sic-

Como se aprecia, el órgano judicial, además de tener un original sentido interpretativo respecto de la primacía de la realidad, fue seducido por la lógica empresarial frente al dilema que significa el derecho del trabajador a la readmisión, y el interés empresarial de imponer su derecho de propiedad frente al del trabajador y la libertad de gestión empresarial, como impedimento de la conservación del contrato del trabajador injustamente despedido. Sus conceptos fueron tributarios de la creencia extendida de que el empresario requiere justificadamente un amplísimo poder de decisión como reconocimiento de que ello es así necesario para gestionar a la empresa con eficacia productiva.

Frente a ese enfoque, sostenemos que ninguna disposición constitucional veda a los sujetos de la negociación colectiva regular la nulidad del despido arbitrario.

El tribunal prescindió del carácter progresivo que caracteriza a la negociación colectiva y de la relación entre las fuentes de regulación del contrato, cuando la metodología del orden de prelación y el principio de la norma más favorable resulta ser el camino para resolver el conflicto entre normas de distinta naturaleza jurídica.

La autonomía colectiva cuando genera un producto normativo más favorable al trabajador desplaza a la norma heterónoma de mínima.

La CSN incurrió en un enfoque que reabsorbe la figura del despido en y por el poder empresarial, al que se reverencia subvalorando por ese conducto los derechos del trabajador, quien resulta sacrificado y despojado definitivamente de su fuente de trabajo en forma violenta y arbitraria.

En ese altar del derecho de propiedad del empresario y de la libertad de empresa, la cuestión del despido se reduce a una cuestión de costo, por supuesto, módico y cómodo para el sujeto empresarial.

Es el mismo argumento empresarial que sigue sosteniendo un prejuicio ideológico, al afirmar que facilitando a las empresas la exención del contrato, negando en todos los casos la readmisión del trabajador, se ha de posibilitar la creación de empleos. Los resultados en materia de desempleo, subempleo y precarización del trabajo desmienten ese tipo de argumento y están a la vista.

Otros comunicadores de ese paradigma empresarial, en función de académicos, agregan que tal tipo de solución – impedir la readmisión del trabajador despedido- es necesario como una condición de » realismo jurídico».

Todas esas posiciones tienen de común, una concepción axiológica, que conduce a la afirmación de que el empresario tiene derecho a despedir sin motivo justificante alguno, y que la indemnización tasada – en forma cada vez más mezquina por el texto actual de la LCT. después de la ley 25013 – configura una transacción aceptable.

La fuerza de trabajo resulta – para esa mirada sectorial- un costo, una mercancía, como los insumos, aunque no se explicite tal concepto y hasta se recite sin convicción la segunda parte del art. 4 de la LCT, que afirma que por encima del carácter de contrato de cambio se ha de privilegiar la actividad creadora del hombre en sí, vaciando de contenido racional a ese predicado.

El despido libremente indemnizado es funcional al más crudo modelo de acumulación. Esa lógica, privilegia al interés empresarial y resulta antagónica al constitucionalismo social y democrático. Es esta mirada social la que esos jueces «democráticos» de la CSN no pudieron ver en su entera y verdadera dimensión al decidir la suerte de los contratos frente al despido injusto ( De Luca c/ Banco Francés; Figueroa c/ Loma Negra)

REACCIONES POSITIVAS ANTE EL FRACASO DE LAS POLITICAS DE AJUSTE SOBRE EL DESPIDO

Se vislumbra síntomas de cambios más saludables. Ellos surgen de reacciones de tipo legislativo muy recientes y de cierta jurisprudencia.).

Es el resultado de un balance de los procesos de degradación del derecho del trabajo, del cuestionamiento de lo que constituyó – sobre todo, a partir de la década de los 90- un paradigma economicista y utilitario, autorreferencial a los intereses exclusivos de la empresarialidad, impulsado desde los factores dominantes de poder económico, asumido e implementado desde el poder institucional, homologado por la jurisprudencia tradicional – especialmente de la CSN- y del que, también, ha sido tributario gran parte de la doctrina académica tradicional o clásica.

La propuesta que se ha de formular con este aporte es que se impone ratificar el Convenio 158 de la OIT, pero privilegiando de su contenido y de la Recomendación Nro. 166- procedente de esa misma organización- la alternativa legislativa estimada por esos mismos instrumentos supralegales como más valiosa y recomendable: la estabilidad real y verdadera en el empleo, la que consiste en que, frente al despido ilegítimo, incausado, carente de justa causa y/ o violatorio de las formas sustanciales exigibles, la reacción jurídica ha de reconocer la opción del trabajador despedido por recurrir la extrema medida y obtener de la justicia laboral un pronunciamiento de ineficacia extintiva del acto segregatorio ilícito, la nulidad del mismo, la continuidad del contrato de trabajo, la readmisión o reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo y el correspondiente pago de los salarios «caídos» o de tramitación desde la fecha del acto descalificado judicialmente hasta la sentencia.

Ello, sin perjuicio, de que, también, se contemple la opción alternativa, solo por el trabajador, de consentir la extinción del contrato y percibir las indemnizaciones correspondientes con más los salarios de tramitación, que es la variante de «monetización» del despido.

OTRAS PISTAS QUE INDICAN UN CAMBIO DE PARADIGMA CULTURAL.

En el Congreso de la Nación se encuentra en avanzado trámite legislativo un interesante proyecto de ley que juzgamos merece ser ampliamente debatido.

Los factores dominantes de poder económico y sus expresiones mediáticas tradicionales, especialmente cierta prensa escrita – ya han ensayado cuestionamiento para frustrar la sanción definitiva.

El proyecto en trámite en la H. Cámara de Diputados de la Nación, en lo sustancial, dispone: que aquel trabajador que denunciare ante la autoridad de aplicación la existencia de una relación de trabajo no registrada ( o defectuosamente registrada), no podrá ser suspendido, ni despedido ni se le podrán modificar las condiciones estructurales de trabajo. El trabajador gozará durante dos años, a contar de la fecha en que formalizó la denuncia, de las mismas garantías de estabilidad laboral que la ley otorga a los representantes y/o delegados de los trabajadores – ley de Asociaciones Sindicales nro. 23551-.

Se dispone que esos mismos beneficios se harán extensivos a todos los trabajadores incluidos en la respectiva denuncia radicada ante la autoridad competente.

Se trata de una variante de estabilidad real, que permitirá plantear al trabajador la nulidad del despido y la readmisión en su puesto de trabajo. Como se desprende de lo anticipado, por fin, aparece una alternativa legislativa que no sea una variante más de lo existente: el despido libre indemnizado. Este tradicional sistema- art. 245 LCT- facilita y sobredimensiona el poder del empresario sobre la fuerza de trabajo, sobre la persona del trabajador.

Es que la «verdadera protección es la que veda el despido ad nutum y le niega eficacia extintiva.

Cierta prensa, » seria», mostró editorialmente su enojo contra esa iniciativa. Hace suya la lógica de sus avisadores comerciales más notorios pero no se detienen suficientemente en enfocar la problemática de la corrosión social del despido desde el punto de vista y desde las necesidades de las víctimas de los despidos masivos y los que representando el 25 % de los trabajadores que han perdido sus empleos, la mayor cifra de la historia. Tampoco se detiene a imaginar lo que siente el trabajador que se resigna por necesidad a trabajar oculto, sin contar con «los beneficios sociales.»

UNA J0{w`U0{w`U��v`U��kw`U�{w`UP{w`U@P{w`Uia se perfila una concepción que reacciona positivamente, frente a los criterios tradicionales, sobre la problemática de las consecuencias de los despidos discriminatorios y/o que vulneran derechos fundamentales y libertades públicas, que tutelan al trabajador como ciudadano y como persona en los lugares de trabajo. Se trata de derechos que no pueden ser impedidos en su goce y ejercicio en el centro de trabajo.

La democratización de las relaciones de trabajo exige ese respeto en el ámbito laboral. Ello, se conecta con la concepción del constitucionalismo social y democrático del derecho del trabajo.

Su violación habilita una decisión judicial que haga cesar los efectos del acto ilegítimo fulminando de nulidad al mismo.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo por intermedio de la Sala, integrada por los Dres. Simón, Scotti y Corach, se ha pronunciado en el sentido precedentemente consignado. Su trascendencia reside en que consagra interpretaciones alternativas frente a las tradicionales, especialmente las analizadas de la CSN, éstas, en detrimento de la tutela de la estabilidad real.

El pronunciamiento judicial de la CNAT se expidió en el sentido de reconocer un efecto contundente a la ley 23592, que es la normativa genérica antidiscriminatoria.

Se sostuvo – por unanimidad- que » la ley 23592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, aun cuando se trate de un despido dispuesto en el régimen denominado de estabilidad «impropia».

Es que el acto discriminatorio- señala el órgano judicial- está prohibido por la Constitución Nacional ( art. 16), y por la ley 23592 en su art. 1ro; por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953 del C. Civil), y es entonces nulo ( art. 1044 C.Civil).

En consecuencia, el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo ( art. 1ro. Ley 23592 y art. 1083 del C. C.).- Autos: «Stafforini c/ Ministerio de Trabajo, Anses s/ amparo».- 29/ 6/ 01 ).

OTRO PRECEDENTE IMPORTANTE

La Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo, Sala VI, acogió un reclamo de nulidad de un despido, en los autos: «Madorran c/ ANA ( Administración Nacional de Aduana -14/8/2000).

El pronunciamiento descalifica un acto de disponibilidad colectiva de un derecho de raigambre constitucional en materia de estabilidad en el empleo en el ámbito del empleo público.

En una negociación colectiva», » a la baja», el sindicato había acordado un régimen convencional que reducía la intensidad de la tutela constitucional – de estabilidad absoluta- para los empleados de la administración pública, sustituyéndolo por otro cualitativamente de inferior protección, como lo es el despido ilegítimo simplemente indemnizado, sistema, como se sabe, suele ser denominado de estabilidad relativa «impropia», ( denominación que, sí, insistimos resulta «impropia», ya que, más correcto, sería designarlo como un sistema de » inestabilidad» relativa – como sagazmente lo ha señalado, hace bastante años, el profesor peruano Rendón Vázquez, quien fuera el impulsor en su país de un régimen legal de estabilidad con ineficacia extintiva del despido injustificado.)

Retomando el análisis del fallo de la sala VI, es de recordar que la negociación colectiva de ese sector de la administración pública insólitamente suprimió el derecho a la estabilidad real de empleados públicos despedidos sin justa causa y solo reconoció a éstos, la obtención de una indemnización por el receso ilegítimo, excluyendo a ese colectivo de la tutela a la estabilidad plena, que es la que debe corresponder a la administración pública-. Ese CCT. vedó consecuentemente el derecho a obtener el reintegro, la readmisión al empleo y al puesto de trabajo, esto es, pretendió excluir a trabajadores cuyo empleador es el Estado, de la estabilidad verdadera.

El parte actora, impugnó la disponibilidad colectiva aludida por considerarla inadmisible, en la inteligencia que el acuerdo sindical peyorativo resultaba inválido por contradecir una garantía superior, cualitativamente más intensa, expresada por la Constitución Nacional.

Sostuvo el Tribunal que la estabilidad consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos tiene plena vigencia aun cuando no exista norma alguna que la reglamente. Por ello, los empleados públicos, no dejarán de ser tales, porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado. Consecuentemente, corresponde declarar la invalidez e inconstitucionalidad de una cláusula convencional que, al consagrar un sistema de estabilidad impropia, contradice abiertamente la norma constitucional.

A ese razonamiento – del Dr. De la Fuente- Capón Filas aportó parte de sus ideas y convicciones en la materia. Como se ha señalado, este magistrado, en su obra escrita, considera inconstitucional al art. 245 de nuestra LCT por contradecir la locución constitucional de protección contra el despido arbitrario, la que, sostiene, solo resultaría correctamente implementada si privilegia la nulidad del despido ilegítimo y tiene como consecuencia la readmisión del trabajador en su empleo o puesto de trabajo.

En la causa judicial que nos ocupa, sostuvo, además, Capón Filas: » El art. 7 del CCT 56/ 92 colisiona abiertamente contra el art. 14 bis de la CN ya que, en lugar de proteger contra el despido arbitrario, lo valida y porque, en lugar de vehiculizar la estabilidad de la actora, la desactivan.

En el voto de H. De la Fuente, al que adhirió el Dr. Fernández Madrid, se agregó: » Por haber sido la actora funcionaria pública le corresponde que se le aplique el estatuto de la función pública ( ley 22.140, entonces vigente- y que expresamente reconoce la estabilidad absoluta.

Jurídicamente lo apropiado es sostener que la cláusula del CCT que establece meramente una consecuencia indemnizatoria y no la alternativa constitucional de la readmisión, es inválida – y no inconstitucional- porque técnicamente la inconstitucionalidad debe quedar reservada para los casos en que la norma infractora tenga carácter legal y no contractual. Claro está, que esta precisión no altera el mismo efecto práctico: la ineficacia y el desplazamiento de la clausula del CCT por la aplicación de la norma superior, de índole constitucional.

Esa cláusula del CCT resulta ser nula de nulidad absoluta por contradecir una norma de orden público o dictada en protección del interés general ( art. 4 ley 14250; arts. 953 y 1044 del CC).

La norma violada -art. 14 bis de la CN– es pues de jerarquía constitucional, superior (y trae aparejado el mismo efecto que cuando se declara la inconstitucionalidad de la ley.)

Ante el vacío creado por la declaración de nulidad corresponde aplicar directamente la norma violada de jerarquía constitucional.

La CNAT, en este caso, aplicó la misma normativa del C.Civil, – arts. 953 y 1044 del CC.- que la Sala X en el precedente arriba glosado ( Autos: «Stafforini c/ Ministerio de Trabajo, Anses s/ amparo».- 29/ 6/ 01). Así se construye una doctrina a la altura de los tiempos que se libera del corsé de los criterios estereotipados, desde una perspectiva valorativa y crítica del derecho del Trabajo y de la función social del contrato de trabajo, en la actividad pública y privada, así como la sujeción a los principios fundamentales de esta disciplina.

En todos esos precedentes jurisprudenciales novedosos, que se analizan, se protege la estabilidad plena, real, como una condición de trabajo directamente destinada a regular un tramo – el final- de la relación individual de trabajo, al momento de su extinción ( Piñeyro c/ Sadaic – voto de De la Fuente- DT 1998- A- 521).

De la Fuente sostuvo que la estabilidad del empleado público- nacional, provincial y municipal- es absoluta.

Como tal, la violación de la misma acarrea o admite la reincorporación forzosa del despedido ( o en su propios términos– según la doctrina europea), tal como ha sido reglamentada por los sucesivos estatutos de la administración pública en la legislación nacional.

Tratándose de una garantía constitucional, es de aplicación el criterio, según el cual, la misma tiene vigencia operativa, aun cuando no existiera norma alguna que la reglamente.

La declaración de nulidad debe ser realizada aún de oficio por ser absoluta y aparecer manifiesta en el acto ( art. 1047 CC.).

La nulidad y la readmisión implica, además, que corresponde el pago de los salarios caídos, desde la fecha del despido considerado nulo. El rubro tiene naturaleza salarial porque, una vez rehabilitado el contrato, por la sentencia que descalificó la eficacia extintiva del despido, como si el vínculo nunca se hubiese extinguido, la imposibilidad de prestar servicios por el trabajador en los lapsos posteriores al despido ineficaz, le es imputable exclusivamente al empleador, deudor del deber de ocupación efectiva- art. 78 LCT- y atendiendo a que el salario se adquiere, también por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo por el trabajador ( art. 103 LCT.- concepto de remuneración o salario).

Asimismo, es procedente la reparación de los daños y perjuicios, incluido el daño moral.

Capón Filas reiteró su cuestionamiento a la distinción entre estabilidad propia e impropia, división que mantiene la doctrina local predominante.

El mismo criterio crítico de Capón Filas es desarrollado por el laboralista uruguayo Sarthou y el peruano Rendón Vázquez. Se considera que dicha división es inexacta. Una estabilidad «impropia » es contradictoria en sí misma. La expresión, se agrega, pretende dar la ilusión a los trabajadores de ser «estables» en el empleo, cuando en la realidad, la «inestabilidad» es la regla de su relación ( art. 245 LCT).

Afirma Capón Filas, que el trabajador entrega su actividad productiva y su actividad creadora, y exige que se le compense», la primera, con la remuneración y, la segunda, mediante la estabilidad y la participación en la toma de decisiones. Que tal debiera ser el correcto diseño normativo. En suma: la estabilidad en el empleo integra la relación laboral.

Completando su criterio valorativo y crítico, afirma: » en materia de despido, el régimen laboral, ingenuamente denominado por todos como de estabilidad impropia, permite al empleador despedir sin causa, aunque, valorando tal conducta como antijurídica, se sanciona una indemnización tarifada. De tal manera, describiendo una lisa y llana inestabilidad, vulnera la garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario ( art. 14 Bis CN), garantía que solo cabalmente se cumple con la nulidad del despido incausado.

En lo precedentemente expresado la coincidencia entre Sarthou Rendón Vázquez y Capón Filas es total y marca una clara diferenciación en el derecho latinoamericano, que exige ser desarrollada en todas las instancias de debate social y académico.

El Convenio 158 de la OIT.

El Convenio 158 de la OIT sobre terminación del contrato, se encamina, en primer lugar, por privilegiar como solución más valiosa y recomendable la ineficacia extintivo del despido injusto.

Pero no excluye que los estados miembros adherentes escojan la variante indemnizatoria. Ese convenio no ha sido ratificado ni por Argentina ni por Uruguay. Si lo hicieran podría plantearse la reformulación normativa de la LCT y del texto similar del derecho interno uruguayo.

No se comparte la tesis de algunos autores tradicionales que consideran que de aprobarse ese convenio no sería menester reforma alguna porque la compatibilidad es total con la LCT.

En tal sentido, no puede pasar desapercibido que el Convenio 158 considera como más valioso y recomendable la posibilidad de readmisión del trabajador despedido en forma injusta previa declaración de nulidad por el control judicial del extremo acto patronal. Que se sostiene la exigencia de causalidad del despido.

La Comisión de expertos de la OIT estimó que ha de ser la readmisión del trabajador en sus funciones y con el mantenimiento de los derechos adquiridos .

En Francia, se ha recogido esa preferencia por la readmisión declarando la nulidad el despido injusto. En efecto, el Tribunal de Casación reiteradamente dispuso la readmisión en supuestos como el de un huelguista despedido por ejercitar un tipo de libertad pública.( 26/9/90 y 21/2/91).

El artículo 10 del Convenio 158, como está redactado, da preferencia a la anulación de la terminación y a la readmisión como medios de reparación de la extinción injustificada. Cuando se ordene la readmisión, el trabajador tiene derecho a cobrar la remuneración que habría percibido entre la fecha de la terminación y fecha de la decisión o de la readmisión efectiva.

Algunos países establecieron la readmisión como regla fundamental (Alemania, Burkina, Faso).

Los criterios en que ciertos países privilegian, como elección normativa o por vía convencional colectiva, a la readmisión del trabajador, son muy variables. En algunos casos, se incluye una lista de supuestos en que puede ordenarse la readmisión tanto por la normativa como por la negociación colectiva, así como los supuestos excepcionales en que la reinstalación no es posible (trabajadores domésticos). ( «Protección contra el despido injustificado Conferencia Internacional del Trabajo- 82a. Reunión- 1995- págs. 90/92).

Es absolutamente clara la predilección de ese convenio por la readmisión pero es flexible en admitir como compatible con el mismo que si no es posible anular la terminación injustificada, conforme a determinadas legislaciones los trabajadores han de tener derecho a una adecuada indemnización.

En la legislación peruana, siendo Ministro de Trabajo, el Profesor Rendón Vázquez … y por ley 24514, en 1986, se estableció que el juez debía conceder la readmisión, la cual no podía ser sustituida por una indemnización financiera y el dec. 728/ 91 ofreció la opción al trabajador de reclamar la readmisión o una indemnización consintiendo la terminación injustificada del contrato . En Colombia, desde 1990, a los trabajadores que cuentan con más de 10 años de antigüedad se previó la readmisión.

En otros estados, es el organismo competente quien puede decidir que se conceda la readmisión, según la índole del caso ( Namibia, Nueva Zelandia). Se deja al arbitrio del organismo neutral que debe establecer los criterios en que basa su decisión.

Las terminaciones basadas principalmente en una o varias causas no justificadas enumeradas en el art. 5 del Convenio 158, en particular las basadas en motivos de discriminación, se pueden considerar nulas ya que menoscaban un derecho humano fundamental; esas terminaciones pueden ser sancionadas con la readmisión del trabajador en su empleo. Esta anulación puede aplicarse, no sólo a un representante sindical sino a un trabajador ordinario si está en juego un derecho fundamental ( Francia).

El Convenio 158 fue aprobado por la OIT en 1982 y entró en vigor el 23/XI/ 85-

El Consejo de Administración de la OIT invitó a los Estados que no hubieran ratificado el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo a que presentaran una Memoria acerca de ese instrumento y también respecto de la Recomendación Nro. 166, referida a la terminación de la relación de trabajo.

El Convenio 158 fija pautas fundamentales como las siguientes: 1) Necesidad de justificar la terminación contractual ( arts.4 a 6 ); 2) la fijación de procedimientos previos a la terminación o con relación al acto de decisión extintiva; 3) la previsión de recursos contra la terminación.-

En sintonía con el texto e interpretación del Convenio 158 podemos ubicar.

EL CONTRATO AD NUTUM COMO REPOTENCIADOR DEL DESPIDO AD NUTUM

El ataque a la estabilidad en el empleo, desde la óptica fragmentaria y autorreferencial al paradigma empresarial, integró en el curso del tiempo a varias estrategias, aparentemente sin conexión formal entre sí, tanto desde el plano legislativo como mediante el acompañamiento por cierta doctrina lobbysta, bajo la máscara de la asepsia técnico jurídica.

Así, además de reducirse directamente la protección cuantitativa y cualitativa frente al despido sin justa causa, desautorizando los aislados ejemplos de estabilidad propia existentes por ciertos estatutos ( por ley) o mediante negociación colectiva, se recurrió a una abusiva legislación de contratación precaria temporal, sin responder a causalidad objetiva justificante ( ley 24013, 24465, 24467, etc.)

La nota común de estas modalidades promovidas de contratación por el Estado, en la década de los 90, consiste en que, ya en la entrada al contrato, la asimetría de poder entre los sujetos individuales contratantes, permite establecer la salida del contrato a término, sin costo o con costo irrisorio para el empleador. Fue el modo estratégico de horadar considerablemente la de por sí escasa o insignificante estabilidad formal, hasta entonces existente.

Ya teníamos en la LCT para los contratos por tiempo indeterminado la posibilidad del despido ad nutum ( art. 245 LCT).

Lo que esas normativas agregaron es la contratación ad nutum, porque se alteraba el concepto de permanencia, ligado a la naturaleza de la actividad productiva regular o normal de la empresa. Se derivaba a la negociación colectiva esa vía de disponibilidad colectiva a la baja, en un contexto histórico de debilidad sindical.

Lamentablemente, antes, las entidades sindicales afines al partido gobernante habían habilitado esos engendros precarizadores mediante la vía del denominado pacto o acuerdo social. Aparecía la norma como una suerte de ley negocia da a la medida de las exigencias empresariales.

Un número considerable de CCT introdujeron esas modalidades promovidas de contratación.

Posteriormente, por ley 25013, en 1998, el mismo elenco gobernante reconocía el fracaso de esas iniciativas en su declamado objetivo de generar empleo. El sindicalismo colaboracionista ni hizo públicamente todavía esa autocrítica necesaria.

El objetivo perseguido por ese tipo de contratación precarizada era ampliar el poder de despido del empresario, con bajo o sin costo alguno.

Así lo enfocamos críticamente al sancionarse en 1991 la ley 24013, que comenzó a habilitar formas de contratación que no reconocían causalidad objetiva para la temporalidad.

Lo extravagante fue la justificación dada por ciertos técnicos para habilitar esos engendros precarizadores. Sostenían que eran medidas propias de un garantismo moderno, de base colectiva, para desactivar » la excesiva rigidez del sistema de protección». Evidentemente no habían reparado que lo que regía hasta entonces- actual art. 245 de la LCT- en Argentina no era lo mismo- ni remotamente- lo que en materia de estabilidad estaba instalado en países europeos, en cuanto a los sistemas de nulidad y readmisión frente al despido injustificado, tal como se ha analizado.

Se omitía reconocer que el sistema de protección contra el despido en Argentina, en cuanto al contrato por tiempo indeterminado y en relación al despido sin causa, rige desde 1934 ( ley 11729) y se mantuvo con la LCT. Es un sistema que regula una de las más baja formas de tutela: «el despido casi libre y mezquinamente indemnizado, el sueño actual de los economistas neoclásicos europeos que procuran cambios regresivos en Italia y España y en algunos de los países centrales de ese continente para desactivar la tutela de la protección contra el despido injusto y llevarlo al nivel de nuestro arcaico art. 245 de la LCT., punto de arribo que consideran óptimo desde esa mirada empresarial.-

Esos técnicos, plagiaban en nuestro país, durante los 90, a ciertas reformas, como la española (que terminó haciendo un uso abusivo de la contratación temporal, al extremo que hoy duplica la media del resto de Europa: 33 %). Los tecnócratas en la Argentina de los 90, no advertían o no les interesaba analizar la diferencia sustancial de contextos.

En España, la mayor severidad de tutela contra el despido se evidenciaba en el despido disciplinario improcedente y con mayor razón en el radicalmente nulo, por violentar libertades públicas, derechos fundamentales o ser discriminatorios, lo que conducía a la nulidad con readmisión del trabajador.

En España se recurrió a esa estrategia empresarial como reacción frente al sistema considerablemente más protector, el del despido disciplinario nulo. Y aún, el despido disciplinario improcedente, como es sabido, estableció desde siempre que si el empleador condenado no procede a la readmisión y opta por la extinción del contrato, ha de asumir una indemnización a razón de 45 días de salario por cada año de antigüedad, sin tope salarial y hasta un máximo de 42 mensualidades.

El remanido recurso de la contratación temporera sin causalidad objetiva que la determine en la España anterior y profundizada durante la gestión del PSOE, sirvió para horadar la significación de los contratos por tiempo indefinido, que contemplaba supuestos de despidos nulos e improcedentes. No había despido ad nutum en los contratos por tiempo indefinido y por ello se generaba la contratación temporera ad nutum. Los economistas, sociólogos y juristas coinciden en el uso abusivo de ese recurso a la contratación temporal y sus efectos económicos y sociales de corrosión. Por ello, los propios actores sociales en 1997 decidieron por Acuerdo desplazar la temporalidad y incrementar la contratación por tiempo indefinido, aun, en ciertos supuestos, de despido objetivo improcedente, con una reducción indemnizatoria.

Otra de las estrategias contemporáneas para desactivar la estabilidad consistió – y consiste- en lo que se ha dado en llamar- no sin cierta ironía, parafraseando al título de un conocido film de Buñuel- » el discreto encanto…»… del retorno a la locación de servicios ( Martín Valverde) y que otros autores consignan en Europa como la » huida» del derecho del trabajo. Se trata de la deslaboralización de numerosas relaciones laborales. En nuestro país empieza a tener sus seguidores, particularmente se visualiza en cierta jurisprudencia.

También, por ejemplo, se pretendió poner fin, en nuestra legislación, a la polémica situación laboral de los fleteros, que por ser titulares de una modesta herramienta de trabajo- en lo más de los casos un vetusto camioncito de transporte- se les cuestionaba su vinculación de trabajo dependiente, a pesar de que se daban los requisitos fundamentales para el emplazamiento laboral de tal tipología en la relación. Una jurisprudencia reciente se encolumna en ese camino, considerando que el aporte de tal tipo de herramienta es decisivo para «sustraer» esa relación del ámbito laboral.

Se recurrió a una legislación que pretende reabsorber o reducir a todos los fleteros a un contrato comercial de transporte, soslayando que el principio de primacía de la realidad y el de indemnidad, obligan a verificar la realidad subyacente en cada caso ( art. 21, 22 y 23 LCT).

Agréguese a esa lista, la situación de los falsos autónomos, los profesionales en relación de trabajo por cuenta ajena y a los socios de una sociedad cooperativa, los nuevos contratos de los trabajadores a domicilio- teletrabajo-, etc. ( En Europa, acaba de suscribirse un convenio colectivo supranacional, que encauza positivamente al teletrabajo en relación de dependencia.)

Descontextualizando el debate europeo de la para subordinación o de los llamados contratos de actividad, se llegó a sostener, por cierta jurisprudencia de la CNAT, en forma absurda, que bastaba con que un profesional » acordara» ( cuando lo que acontece es que se resigna a someterse) aparecer como no dependiente, para que partiendo de su presumido nivel o coeficiente cultural, permitiera inferir que ello significaba que subjetivamente no se consideró un trabajador, y que debía estarse a ese reconocimiento. Se prescinde que la LCT define objetivamente al contrato típico de trabajo por cuenta ajena.

Se ignora,por esa vía argumental, lo que se ha venido señalando en el comienzo de este trabajo: que lo esencial es la asimetría de poderes existentes.

Si en la actualidad un profesional admite ser objeto y sujeto pasivo de fraude laboral, no lo hace porque ignore de qué se trata sino porque negocia desde el inicio en un claro estado de necesidad y de notoria debilidad negocial. El supuesto mayor nivel cultural y de coeficiente mental le servirá sólo para actuar conscientemente por necesidad y sin posibilidad de autotutela en la composición contractual, sabiendo lo que le toca resignar, por tener cabal conciencia de la correlación de fuerzas con el empresario, que lo condiciona a negociar desfavorablemente en un contexto de franca escasez de fuente de trabajo.

La pobreza argumental en la tesis que se critica adolece de una considerable cuota de ingenuidad; esto último, haciendo una interpretación benigna de ese tipo de enfoque y desechando que en tal razonamiento formal pueda operar una cuota de hipocresía. En cualquier caso, se verifica desmedro de la calidad científica.

Muy distinto es el complejo debate que se desarrolla en el escenario europeo, en que autores como el italiano Romagnoli, sostienen que, en las condiciones actuales, aun los genuinos trabajadores autónomos son cada vez más vulnerables y que respecto de ellos se impendía adaptar, extender, la protección de los trabajadores dependientes. El contenido tuitivo del derecho del trabajo, así, se expande, porque los nuevos sujetos hiposuficientes, en esta etapa de la economía de mercado, no se agotan en la franja de los trabajadores en relación formal de dependencia.

Es la compleja problemática de los llamados contratos de actividad, que otros autores, como el francés Jeammaud, también han analizado, reconociendo la ardua complejidad de su abordaje y que justifica profundizar el debate, aún en pleno desarrollo

La precarización del empleo, la excesiva legitimación de las empresas de trabajo temporal, el uso excesivo del trabajo temporero, la fraudulenta empresarización del trabajo subordinado, las nuevas formas de ampliar el trabajo contratos atípicos, etc. son algunas de las estrategias empresariales para abaratar el costo de la fuerza de trabajo, ampliar el poder empresarial y minar la estabilidad en el empleo. Combinadas con eas estrategias se recurre a la externalización y fragmentación productiva, a los contratos de franquicia como técnicas que permite burlar la extensión de responsabilidad, desplazar la conflictividad a las empresas satelizadas, o integrantes de la agrupación organizativa de empresas. En la externalización el uso- y abuso- de aquellas otras extrategias empresariales pueden ser concretadas más fácilmente.

Incluso, las vías del CCT de empresa, el descuelgue salarial, la primacía del CCT de nivel inferior, etc., se insertan en ese menú amplio y consecutivo de la precarización del trabajo.

Especialmente merece ser atendido un extendido fenómeno de estrategia empresarial- de los grandes grupos de empresa- que consiste, como se ha señalado, en diversos modos de externalización y fragmentación productiva, conectado con la subcontratación, los llamados grupo de empresa, incluso a trvés de contratos de franquicia. Es la modalidad en auge para eludir el costo laboral de la fuerza de trabajo y la responsabilidad solidaria y refleja de la empresa dominante, trasladando la conflictividad al área de las dominadas o satélites, franquiciadas, etc.

El ajuste se externaliza, incluso, mediante el ardid o fraude de considerar contratista a trabajadores autónomos, sometidos a una relación groseramente asimétrica y dependiente.

También se vulnera la estabilidad laboral mediante la estrategia empresarial de los contratos de pasantías, como antes se intentó con el de aprendizaje.

La ley 25250 prolongó y agravó un modo, quizás el más efectivo, de eludir la tutela de la estabilidad y la protección contra el despido arbitrario, mediante el período de prueba, que es virtualmente una modalidad contractual que es habitualmente encubierta como un tramo del contrato por tiempo indeterminado, para negar, al momento del despido, la continuidad, la estabilidad y hasta el pago de la indemnización.

El período de prueba, en todo caso, sólo tendría sentido si la estabilidad del contrato por tiempo indeterminado garantizase la estabilidad real, esto es, que fuese un tramo del contrato que niegue eficacia extintiva al despido inmotivado y posibilitara la readmisión del trabajador despedido injustificadamente. Así, tiene justificación en los países centrales, que la asocian a modos eficaces de estabilidad en el empleo.

Pero hay una estrategia que es netamente informal: el trabajo clandestino o fraudulento. Es la precarización de hecho, que alcanza una magnitud de más del 40 % de la población laboral en el cordón industrial de la Pcia. de Bs. As. y que llega al 70 % en el interior del país. Si, además, el desempleo abierto suma, más del 25 % – y en el interior casi se duplica- se comprenderá cuál es el estado de la protección del trabajo en la actualidad.

El trabajo clandestino y el uso desviado del llamado período de prueba fueron y son las variantes más empleadas como estrategias de precarización del empleo a partir de los años 90.

La ley 24013 enfocó esa problemática incrementando las sanciones económicas y recientemente surgieron nuevas disposiciones en la misma tendencia reparatoria (multas en beneficio del trabajador).

La monetización aun encareciendo el costo del fraude, no revirtió esa cruel fenomenología generalizada.

El cambio sustancial que se plantea en el proyecto legislativo en debate, antes referenciado, consiste en que la reacción frente al despido injustificado podrá incluir la opción del trabajador por la readmisión efectiva, que es la solución valorativa más digna, en lugar de la variante legislada como exclusiva del despido monetizado.

Ha de ser el trabajador injustamente despedido el que tenga el derecho a optar por esta consecuencia, que es la conservación del empleo, el derecho al trabajo en su más profunda significación.

Solo un superficial análisis puede considerar que, los abordados, son temas ajenos a la debida protección contra el despido arbitrario y a crítica a la concepción que restringe el enfoque y abordaje del trabajo, considerado más como costo que por su trascendente función socio-económica desde el derecho del trabajo.

En la doctrina del derecho comparado, se observa que en las corrientes valorativas y críticas desde el Derecho del trabajo, todo análisis en profundidad establece esa estrecha relación.

LA REPRESENTACION DE LOS ACTORES SOCIALES EN LA ETAPA DE LA PRECARIZACION DE LA PROTECCIÓN

Se trata de replantear la estructuración de la representación de los sindicatos, que debe ampliarse legislativamente para recoger los datos de la cambiante realidad.

El desafío es abarcar a los trabajadores autónomos, a los cuentapropistas, y aún a los que han perdido su trabajo y subsisten como desempleados.

La postura más irritativa frente a esta problemática es la de quienes, frente a la conflictividad que esos sectores protagonizan por desesperación, abogan por la criminalización del conflicto, señalando que es una temática ajena al derecho del trabajo, y propia del derecho penal, porque no son trabajadores formales o activos.

La criminalización del conflicto, aflora nuevamente como propuestas autoritaria de » solución final «para encarar esos problemas. La penalización es impulsada contra los desocupados que reclaman y respecto de otras víctimas de la exclusión social. En una simplificación inadmisible; se propicia en este nuevo siglo paradojalmente medidas que parecen un nostálgico regreso de filiación represiva, al siglo 19, con un sesgo inequívocamente antisocial.

En el derecho laboral europeo se abren propuestas de representación sindical para esos colectivos y en nuestro país esto comienza a ser admitido por corrientes del sindicalismo, que reflexionan a la altura de los tiempos.

1 Una parte es éste trabajo se publicó en la revista La Causa Laboral, N° 7, Noviembre de 2002, pág. 40 a 44. En esta oportunidad se publica en su totalidad.

Imagen: Desocupados, Ricardo Carpani, 1960.

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marzo 2021