marzo 2021

Bases y puntos de partida para una teoría critica del derecho del trabajo. “La desmitificación de la denominada “flexibilización” laboral” (año 1990)

Dorothea Tanning

I) INTRODUCCIÓN

Se trata de abordar el tema de la supuesta crisis del derecho del trabajo y de la recurrente invocación de su necesaria “flexibilización”, “desregulación”, “adaptabilidad” u otros términos análogos.

Se impone formular, previamente, algunas precisiones conceptuales y metodológicas a fin de encuadrar el contenido y propósito de este informe, habida cuenta de la vastedad y complejidad de las cuestiones en debate.

El derecho es, por una parte, un conjunto de normas dirigidas a regir la conducta de los seres humanos en sus relaciones entre sí y, por otra, la forma de estas relaciones al ejecutarse².

El derecho del trabajo como rama del derecho participa, naturalmente, de esta definición.

Así, el derecho del trabajo es, por un lado, idealidad normativa, deber ser, o disposición obligatoria dada por un grupo dotado del poder de emitirla y hacerla cumplir, y, por otro la, es la propia conducta humana conformante de la fuerza de trabajo-, limitada por el criterio de validez aportado por esa idealidad; es decir, en cuanto a este segundo aspecto concierne, la relación social establecida por el trabajo es simultáneamente una actividad material, una actividad económica de producción e intercambio de bienes, y una actividad económica de producción e intercambio de bienes, y una actividad jurídica por cumplirse ajustándose a un sistema de reglas obligatorias³.

El derecho del trabajo como instrumento de mediación e institucionalización del conflicto entre el trabajo asalariado y el capital tiene una esencial incidencia económica y para su análisis es necesario abordar cuestiones vinculadas con el ejercicio del poder dentro y fuera de la empresa.

Sin dejar de lado el aspecto económico, prestaremos especial atención a la dinámica del poder en el desarrollo de las relaciones laborales, en el proceso de elaboración de las normas, y en la eficacia o ineficacia de las mismas.

Para emprender el abordaje propuesto partiremos de un “saber situado”, reconociendo nuestro “ser en situación”⁴; esto es, de una lectura crítica de nuestro sistema jurídico laboral, sin recurrir a extrapolaciones fragmentadas de otros sistemas que responden a diferentes procesos históricos.

Por último es preciso puntualizar que el derecho del trabajo, situado en el marco del conflicto entre los trabajadores y los empleadores, deja poco margen para la neutralidad o la asepsia. En esta materia, el jurista –lo quiera o no- adoptará posturas que, con distintos matices, serán favorables a una u otra de las partes.

II) LINEAMIENTOS DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO LABORAL ARGENTINO

1. LA LEY 20.744

La Ley de Contrato de Trabajo consagra el régimen normativo básico del sistema de relaciones individuales del trabajo.

Según el mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación al presentar el proyecto de la citada ley sancionada en 1974, “…las invocaciones recogidas por el proyecto de ley de contrato de trabajo no provocarán desvíos en nuestro marco socioeconómico de vigencias…”⁵. Al decir de Krotoschin queda aclarado con esto y el contenido de la ley lo afirma, que no se introducen cambios referidos al sector empresario.

Esta constatación nos conduce a indagar acerca del sentido y razón de ser del derecho del trabajo en este marco socioeconómico.

El derecho del trabajo tiene un carácter ambivalente; por un lado, mediatiza, institucionaliza, y contribuye a justificar la relación de cambio de la fuerza de trabajo por el salario y, por el otro, confiere un estatuto protector de los trabajadores, limitando los poderes del empresario y garantizando a aquéllos algunos medios de defensa y lucha⁶.

Este carácter dinámico del derecho del trabajo está condicionado preponderadamente por dos factores: la correlación de fuerzas entre el colectivo de trabajadores y el sector empresario, por una parte y por la otra, la orientación y la eficacia de la acción estatal.

En ese marco, resulta oportuno recordar que la Ley de Contrato de Trabajo originaria se inspiró básicamente en un anteproyecto elaborado por la Confederación General del Trabajo y el Ministerio de Trabajo de la Nación, cuyas líneas sustanciales privilegiaban la recepción de la jurisprudencia y doctrina de orientación más tuitiva elaborada en torno a la ley 11.729 sancionada en la década de 1930.

En ese contexto histórico fue posible la consagración legal de importantes aportes doctrinarios en materia de prevención del fraude laboral, que reconocen su inspiración en la fecunda tarea del Dr. Enrique Fernández Gianotti, y el establecimiento de un conjunto de presunciones tendientes a cubrir deficiencias probatorias en favor del trabajador.

Asimismo se incorporaron normas que establecían tibios mecanismos de contralor sindical y de injerencia de la autoridad de aplicación a fin de asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones del empresario.

La ley 20.744 también otorgaba expresamente al trabajador, en caso de alteraciones esenciales del contrato, o de ejercicio ilegítimo del “ius variandi”, la posibilidad de accionar judicialmente en procura del restablecimiento de las condiciones alteradas, a través de un procedimiento sumarísimo, con la prohibición de innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta la sentencia definitiva (art. 71).

Contemplaba la figura del salario mínimo profesional, cuya fijación debía realizarse en las convenciones colectivas de trabajo, cuando en éstas no se pudieran establecer salarios profesionales, salvo falta de acuerdo, en cuyo caso la determinación correspondía al organismo a cargo de la fijación del salario mínimo vital. El monto de esta remuneración no podría ser inferior, en ningún caso, al salario mínimo vital más una proporción sobre el mismo que debía establecer la reglamentación, consagrándose, en caso de modificación del salario mínimo vital durante la vigencia del convenio colectivo, el reajuste automático del salario mínimo profesional en idéntica proporción y a partir de la misma fecha (arts. 131 y 132).

En caso de modificación de los salarios profesionales, en oportunidad de la renovación de las convenciones colectivas o por acto que haga sus veces, otorgaba a los trabajadores que percibían sueldos superiores a los profesionales el derecho a un incremento proporcional al acordado respecto de estos últimos (art. 133).

Con todo, y pese a que en esa época el movimiento sindical tenía una mayor fuerza negociadora y de presión que en la actualidad, no se llegó a introducir en el texto definitivo la propuesta de establecimiento de un sistema de estabilidad en el empleo que negara eficacia extintiva al despido injustificado.

En esta misma línea transaccional se inscribe la consagración del sistema de trabajo por equipo identificable con el mero sistema de turnos rotativos, sin necesidad de acreditar condiciones objetivas que justifiquen aquella modalidad, lo cual ya en 1974 “flexibilizaba” en un sentido favorable a las aspiraciones empresariales.

Asimismo, en materia de sanciones disciplinarias el art. 72 reservaba al empleador un poder amplio, sólo tímidamente contrarrestado por la concesión al trabajador del derecho a ser oído previamente.

En esta cuestión se confirma claramente el respeto absoluto de la teoría de la soberanía patronal, lo que revela inequívocamente el carácter asimétrico de las obligaciones de las partes en el contrato de trabajo. El empresario, en el sistema social vigente, asume un poder punitivo y sancionador que en otras relaciones contractuales está reservado al poder estatal.

Las mismas observaciones resultan aplicables al despido disciplinario en el cual el empleador, por sí y ante sí goza del poder de apartar definitivamente al trabajador de la empresa, quedándole a éste último, como único recurso, para el caso de arbitrariedad en la decisión segregatoria, recurrir a la Justicia para obtener una tardía y escasa reparación pecuniaria.

En la potestad empresarial de sancionar y despedir en las condiciones descriptas se advierte indiscutiblemente un aspecto altamente “flexibilizador” del ordenamiento normativo, en tanto se “privatiza” una competencia, que sólo correspondería ejercer al Estado, a propuesta del empresario.

La Ley 20.744 ya “flexibilizaba” el principio de la contratación por tiempo indeterminado (art. 100), al regular modalidades “flexibles” como el contrato a plazo fijo, el contrato de temporada y el contrato eventual (arts. 99/109).

Permitía la suspensión por falta o disminución de trabajo no imputables al empleador hasta un máximo de treinta días en un año con pérdida de la remuneración (art. 237).

En materia de extinción del contrato de trabajo por causas económicas y por fuerza mayor, el régimen originario también era sumamente flexible, en la medida que otorgaba al empleador el poder de despedir unilateralmente pagando una remuneración; mientras en otros ordenamientos normativos, se impone un procedimiento administrativo previo a la extinción a fin que la autoridad de aplicación autorice o no los despidos propuestos.

2. LA MUTILACIÓN REGRESIVA DE 1976

La lógica del poder al servicio de una determinada política socio-económica, explica el sentido de la reforma laboral regresiva introducida por la dictadura militar instalada en marzo de 1976.

En el tema que nos ocupa se operó una desregulación salvaje de la Ley de Contrato de Trabajo, que fue complementada con la hibernación del Derecho Colectivo de Trabajo, a través de la penalización del derecho de huelga, la suspensión de la negociación colectiva, la intervención de los sindicatos y un proceso de represión política que tuvo como principales destinatarios a los trabajadores y a los dirigentes sindicales⁷.

La regla estatal 21.297, mutiladora de la Ley de Contrato de Trabajo, eliminó sistemáticamente todos los tibios mecanismos de contralor sindical tendientes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y restringió ampliamente las facultades de la autoridad de aplicación en tal sentido.

Derogó o modificó expresamente normas de prevención del fraude laboral y consagratorias del principio protectorio del trabajador.

Eliminó la regulación expresa del salario mínimo profesional y de su ajuste automático en función de la variación del salario mínimo vital, y la normativa referida a los salarios profesionales.

Eliminó las mínimas limitaciones al ejercicio unilateral del poder disciplinario, cuales eran el simbólico derecho del trabajador a ser oídos previamente y la ausencia de cómputo de una sanción disciplinaria transcurridos 12 meses desde su aplicación.

Se impusieron modificaciones claramente favorables a los intereses del empleador en el régimen de obligaciones laborales, tendientes a incrementar el poder unilateral de aquél. En ese sentido, se eliminó del originario art. 71 (actual art. 66) la facultad expresa del trabajador, en caso de modificaciones esenciales del contrato o de ejercicio ilegítimo del ius variandi, de accionar judicialmente en procura del restablecimiento de las condiciones alteradas, a través de un procedimiento sumarísimo con la prohibición de innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta la sentencia definitiva.

Con todo, se discute en doctrina y jurisprudencia si a pesar de la modificación legal, el trabajador puede reclamar el restablecimiento de las condiciones alteradas, a través de la genérica acción de cumplimiento contractual contemplada en el Código Civil (art. 505, inc. 1) con el simultáneo planteo de una medida de no innovar (cfr. art. 230, C.P.C.C.N.); o, en todo caso, el reclamo de daños y perjuicios provenientes del incumplimiento contractual (arts. 519 a 522, C.Civ.). También podría retener la prestación en ejercicio de la excepción de incumplimiento contractual (cfr. arts. 510 y 1.201, C.Civ.).

Asimismo, se derogó el reconocimiento expreso del derecho de retención de tareas, sin pérdida ni disminución de la remuneración, si le fuere exigida la prestación de tareas en violación a las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, en caso de peligro inminente de daño, o configuración de incumplimiento de la obligación, mediante constitución en mora, o si habiendo mediado declaración, de insalubridad del lugar por parte del organismo competente, el empleador no realizara los trabajos o proporcionara los elementos establecidos por dicha autoridad.

En este supuesto, también se discute si después de la reforma el trabajador tiene derecho a retener las tareas.

En materia de suspensiones en violación de las exigencias legales, impuso el requisito de impugnación para la procedencia de los salarios de suspensión; además, derogó el art. 242 que contemplaba la posibilidad del trabajador de considerarse despedido en caso de suspensiones menores de 30 días no aceptadas, que resultasen agraviantes o injuriosas. De todos modos, la jurisprudencia, pese a la referida derogación, reconoce el derecho a extinguir el contrato, por la vía de la injuria genérica del art. 242 del texto actual de la ley, cuando medie suspensión injuriosa.

Se eliminó la consagración expresa de las situaciones derivadas del riesgo propio de la empresa como excluyentes de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, en los supuestos de suspensiones y despidos fundados en esa causal.

Se introdujo en el actual art. 29 la posibilidad de contratación a través de agencias de servicios eventuales autorizadas por la autoridad de aplicación, en los supuestos de relaciones eventuales.

Pese a la reglamentación establecida a través del decreto 1455/85, este mecanismo se constituyó en la práctica en la vía más idónea de fraude a los derechos de los trabajadores y de segmentación del sector laboral, con el correlativo incremento del poder empresario. Los datos obtenidos a través de los litigios ventilados en los tribunales del trabajo reflejan en mínima parte las proporcionadas alcanzadas por la utilización de este mecanismo en supuestos de contrato de trabajo con vocación de permanencia, magnitud que no es desconocida ni siquiera por los partidarios del sistema.

En cuanto a las indemnizaciones por distintos supuestos de despido injustificado, se operaron las siguientes regresiones: se derogó el último párrafo del originario art. 266 (actual 245) que incrementaba en un 50 por ciento las indemnizaciones por antigüedad previstas en regímenes particulares y estatutos profesionales; se redujo a la mitad la reparación en caso de despido por causa de maternidad o embarazo; fue modificado el art. 271 (actual art. 250) otorgando indemnización por cumplimiento íntegro del contrato a plazo fijo, mediando preaviso, siempre que el contrato no haya sido inferior a un año, mientras que la norma originaria no imponía límite temporal alguno; modificó la norma sobre los plazos de preaviso otorgado por el empleador, limitándolos a uno y a dos meses cuando la antigüedad del trabajador no excediese de cinco y diez años, respectivamente, mientras que el texto originario le concedía tres meses cuando la antigüedad excediese de diez años.

3. PERIODO CONSTITUCIONAL INICIADO EN 1983

Salvo alguna reforma aislada, como la referida a la fecha de inicio del cómputo y al índice aplicable en la indexación de los créditos laborales, y a la reciente eliminación del tope de la base remuneratoria para el cálculo de la indemnización por despido (art. 48 de la ley 23.697), el régimen normativo básico de las relaciones individuales del trabajo es el impuesto autoritariamente en 1976.

Cabe puntualizar al respecto que se encuentra pendiente de tratamiento en la Cámara de Diputados de la Nación, con despacho favorable de la mayoría, un anteproyecto de reforma integral del sistema normativo básico de relaciones individuales del trabajo, pero que propone una mayor protección normativa para los trabajadores en varias instituciones. No resulta ocioso señalar que en dicha iniciativa la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador alcanza a los derivados de toda fuente normativa, incluido el propio contrato de trabajo; de modo que el trabajador en toda supuesta resignación peyorativa de su parte, tal como lo reconocen otras legislaciones⁸.

La dinámica de la vida política, en especial, el aumento progresivo del poder de los grandes grupos económicos, con el correlativo incremento de su influencia respecto de la orientación y eficacia de la acción del Estado, explica la falta de tratamiento legislativo del mencionado anteproyecto.

Este cuadro de situación, unido a la prédica constante en favor de la “privatización”, la “desregulación” y la “flexibilización”, a través del fuego cruzado desde distintas usinas ideológicas y medios de comunicación interesados, explica también el veto impuesto por el anterior gobierno constitucional a varias leyes laborales. Entre ellas, la de reformas a la ley 9.688 de accidentes del trabajo, que recientemente dio lugar a un nuevo texto legal, pero en el que no se incluyó, como en la ley vetada, la modificación del art. 17. A través de la norma vetada el trabajador que iniciara una acción de reparación por un infortunio laboral, fundado en la opción prevista en la citada norma, y viese frustrada su pretensión a una indemnización fundada en el derecho civil (art. 1.109 y 1.113, C.Civ.), podía ser acreedor a la indemnización tarifada, prevista en la ley especial, por aplicación subsidiaria de esta norma. Para evitar un nuevo veto del Poder Ejecutivo Nacional anterior, los legisladores soslayaron la necesaria reforma y, por ello, seguimos teniendo un texto legal absurdo que impide la aplicación de la norma más beneficiosa a través del principio iura novit curia, pese a tratarse de una norma de orden público, y, por ende, irrenunciable, como lo sostiene un sector de la doctrina laboral, criterio ya sostenido en 1919 por el Dr. Colmo.

En cuanto a las relaciones colectivas de trabajo, recién en 1988 fue restablecido, con algunas modificaciones, el régimen de convenciones colectivas de trabajo (leyes 23.545 y 23.546) y se sancionó una nueva ley de asociaciones sindicales (23.551).

Los condicionamientos impuestos por el cuadro de situación descripto precedentemente se patentizan claramente en los avatares sufridos por el trámite parlamentario del proyecto de ley de asociaciones sindicales.

La comparación de algunas instituciones y normas de la ley con el proyecto aprobado por el Senado de la Nación en septiembre de 1986, y la lectura del decreto reglamentario, permiten comprobar la tesis expuesta. Los objetivos de este informe impiden un análisis exhaustivo del régimen en cuestión, pero –de todos modos- el muestreo será suficiente para confirmar el planteo inicial.

En primer lugar, resulta oportuno recordar la intensa acción desplegada por el “lobby parlamentario” de las principales organizaciones empresariales en los días previos a la sanción definitiva del proyecto, para lograr una normativa acorde a sus intereses sectoriales, al menos, en tres temas: 1) el intento de limitar el ejercicio del derecho de huelga, a través de la sustitución de la frase “y otras medidas de acción directa” por “y otras medidas legítimas de acción sindical”; 2) la incorporación de una medida cautelar de suspensión de la prestación laboral de los dirigentes sindicales amparados por la tutela sindical, sin esperar la conclusión del proceso judicial de exclusión de esa garantía y 3) el propósito de limitar al máximo las facultades de los representantes sindicales en la empresa. Las crónicas periodísticas de la época dan cuenta de esos hechos.

Veamos, por ejemplo, la normativa referente a la representación sindical en la empresa. Según el proyecto aprobado por el Senado los delegados del personal, las comisiones internas y organismos similares, ejercerán en los lugares de trabajo, la siguiente representación: a) de los trabajadores ante el empleador, la autoridad administrativa del trabajo y la asociación sindical y b) de la asociación sindical ante el empleador y el trabajador (art. 41). La ley restringió la representación de los trabajadores ante la autoridad de aplicación a los supuestos en que ésta actúe de oficio en los lugares en que ejerza la representación mencionada (art. 40).

La limitación de las facultades de los representantes sindicales revela indiscutiblemente la presión sectorial ejercida. El art. 45 del proyecto establecía textualmente:

“Los representantes sindicales tendrán derecho a:

a) Controlar la aplicación de las normas legales o pactadas, pudiendo requerir, previa comunicación a la asociación sindical respectiva, la intervención de la autoridad administrativa del trabajo y participar en las inspecciones que ésta disponga, a las que podrá concurrir con sus asesores, que tendrán libre acceso a los lugares de trabajo.

b) Acceder a la información general acerca de la gestión empresaria mediante la celebración de reuniones periódicas y ajustándose a los procedimientos que de común acuerdo se establezcan.

Los empleadores evacuarán consultas referidas a la actividad de la empresa y sus programas de trabajo como medio de posibilitar una razonable participación informativa de los trabajadores.

La información se brindará con carácter previo a la adopción de medidas por la empresa, pudiendo la representación sindical emitir opinión. Iguales derechos tendrán las asociaciones sindicales con personería gremial.

c) Reunirse periódicamente con el empleador, levantándose acta. Lo acordado será obligatorio. A estos efectos ambas partes podrán concurrir con sus asesores.

d) Ser consultados previo al ejercicio del poder disciplinario del empleador y en los supuestos de suspensiones y despidos por razones económicas, tecnológicas y de fuerza mayor.

e) Presentar ante los empleadores y autoridades administrativas del trabajo, las reclamaciones individuales y colectivas de los trabajadores, previa comunicación a la asociación sindical respectiva”.

Por su parte, el art. 46 imponía a los empleadores las siguientes obligaciones:

“a) Facilitar un lugar adecuado para el desarrollo de las tareas de la representación sindical, teniendo en cuenta el número de personal y modalidad de trabajo y carteleras para información a los trabajadores.

b) Facilitar a la representación sindical cada tres meses la información detallada en el artículo anterior y concretar las entrevistas del inciso c) del mismo artículo.

c) Conceder a cada uno de los representantes sindicales para el ejercicio de sus funciones, un crédito de horas mensuales retribuidas y acumulables de acuerdo a la siguiente escala:

1. Hasta 100 trabajadores, 15 horas.

2. De 101 a 250 trabajadores, 20 horas.

3. De 251 a 500 trabajadores, 30 horas.

4. De 501 a 750 trabajadores, 35 horas.

5. De 751 en adelante, 40 horas”.

La ley limita severamente las referidas facultades.

En esa inteligencia, se elimina la posibilidad de requerir la intervención de la autoridad de aplicación para controlar el cumplimiento de las normas legales o pactadas, y se limita la participación en las inspecciones que aquélla disponga a los casos en que proceda de oficio, sin el derecho de concurrir con sus asesores (art. 43, inc. a). El decreto reglamentario 467/88 avanza aún más, claro está, en el sentido limitativo de los derechos sindicales. En una regulación de dudosa constitucionalidad, al no adecuarse plenamente a la directiva impuesta por el art. 86, inc. 2) de nuestra Carta Magna, dispone que la verificación que efectúe el delegado se limitará a la comprobación del cumplimiento de la legislación laboral y previsional, eliminando la referencia a las normas convencionales, y que deberá ser acompañado para ese cometido por los inspectores de la autoridad de aplicación respectiva, pudiendo actuar sólo como veedor (art. 26).

No se contempla el derecho sindical de información acerca de la marcha de la empresa. Llama poderosamente la atención que la legión de flexibilizadores, súbitamente volcados a la defensa irrestricta del convenio colectivo de trabajo, como mecanismo idóneo de “adaptabilidad” del derecho del trabajo a las nuevas circunstancias derivadas de la crisis económica y del cambio tecnológico, no digan una sola palabra acerca de esta legítima aspiración del movimiento sindical. Es más, un proyecto de ley presentado durante el gobierno constitucional anterior fue tildado de “socializante” por algunas organizaciones empresariales. Nos remitidos nuevamente a los periódicos de la época.

Cabe puntualizar que fue en los Estados Unidos donde surgió la obligación legal de informar a raíz de la interpretación jurisprudencial del deber de negociar de buena fe, introducido por la Ley Wagner en 1935. Como se advertirá, el origen histórico de esta institución está libre de toda sospecha. Sobre este tema volveremos más adelante.

En cuanto al derecho de reunión con el empleador, no contempla la expedición de acta, ni la obligación de lo acordado, ni reconoce a los representantes sindicales el derecho de concurrir con sus asesores.

Limita sensiblemente la posibilidad de formular reclamos de los trabajadores que representan en dos aspectos: en el marco de la ley, las reclamaciones sólo podrán ser formuladas a los empleadores, y en todo caso, deberán requerir autorización previa a la asociación sindical (art. 43, inc. c).

Adviértase la clara limitación a un mecanismo legítimo de morigeración del poder empresario.

Elimina el derecho a ser consultados previamente al ejercicio del poder disciplinario y en los supuestos de suspensiones y despidos por razones económicas, tecnológicas y de fuerza mayor. Cabe formular aquí las mismas observaciones que en lo referente al derecho a la información.

Suprime la obligación de los empleadores de facilitar carteleras para información a los trabajadores.

Elimina toda referencia a la cantidad de horas retribuidas para el ejercicio de las funciones sindicales, remitiendo a la convención colectiva aplicable la regulación de esta cuestión, con lo que se “flexibiliza” claramente la materia, pues los sindicatos con pobre poder de negociación –como veremos más adelante, en general, han disminuido sensiblemente ese poder- van a ver notablemente limitadas sus aspiraciones en esta materia. El decreto reglamentario, en una regulación de dudosa constitucionalidad (art. 28), permite al empleador, mientras el delegado permanezca en su función, reducir o aumentar el crédito de horas mensuales retribuidas, en tanto iguale o supera la cantidad que establezca la convención colectiva aplicable.

Por último, la ley eleva de cinco a diez la cantidad de trabajadores necesarios para la elección de un representante, y eleva, correlativamente, la base, por lo cual disminuye cuantitativamente la presencia sindical en la empresa. Hay que reconocer, es cierto, que exige en los establecimientos que tengan más de un turno de trabajo, un delegado como mínimo por turno, mientras el proyecto aprobado por el Senado no hacía referencia alguna al respecto.

Un proceso similar se operó en el régimen de tutela de los dirigentes sindicales.

En cuanto a los sujetos amparados por la tutela el proyecto comprendía a los trabajadores que desempeñaban cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales legalmente reconocidas, con lo cual se extendía a las que tenían personería gremial y a las simplemente inscriptas (art. 49); en cambio, la ley restringe la protección a las que tengan personería gremial (art. 48).

El proyecto establecía en su art. 52 que desde la convocatoria a elecciones por una asociación sindical el empleador no podrá modificar las condiciones de trabajo, ni disponer despidos de los trabajadores ni sus representantes. Esta norma no aparece en la ley.

En cuanto a los postulantes para un cargo de representación sindical, el proyecto extendía la tutela hasta un año desde su postulación (art. 53), mientras la ley la limita a seis meses (art. 50). El decreto reglamentario dispone con dudosa constitucionalidad (art. 29) que igual efecto a la no oficialización producirá la circunstancia de que el candidato incluido en una lista oficializada obtenga un número de votos inferior al cinco por ciento de los votos válidos emitidos.

El art. 54 del proyecto disponía que los trabajadores que sean fundadores de una asociación sindical o de secciones que figuren en el acta privada de fundación, gozarán de estabilidad por el término de un año, a partir de la fecha de dicha acta. La ley no contiene una norma similar.

A los dirigentes que debieran desempeñar sus funciones fuera de la empresa, el proyecto les otorgaba el derecho de gozar de licencia automática y el tiempo de desempeño de aquellas funciones eran consideradas tiempo de trabajo a todos los efectos (art. 49). La ley, por su parte, reconoce la licencia automática, pero sin goce de sueldo, y el tiempo de desempeño de las funciones sindicales, pero sin goce de sueldo, y el tiempo de desempeño de las funciones sindicales no será computado para determinar promedios de remuneraciones (art. 48).

Para que surtiera efecto la tutela conferida a los dirigentes sindicales electos, la designación debía ser comunicada al empleador por cualquier medio que posibilitara acreditar que hubiera tomado conocimiento de la misma (art. 51, inc. b); en cambio, la ley impone la forma escrita (art. 49, inc. b).

La ley introduce la medida cautelar tendiente a suspender la prestación laboral del dirigente sindical, cuando la presencia de éste en su puesto o el mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o los bienes de la empresa (art. 52, párr. 1° “in fine”). En esta materia, como en tantas otras, el decreto reglamentarios avanza inconstitucionalmente en beneficio del empresario al ampliar los supuestos de procedencia de esta medida (art. 30, párr.. 1°).

La ley también introduce la opción de los dirigentes sindicales electos y no electos amparados por la estabilidad, de considerarse en situación de despido indirecto (art. 52, párr. 4°). El decreto reglamentario extiende inconstitucionalmente esa posibilidad para los representantes electos, a los casos en que el empleador no hiciere efectiva la reinstalación o no restableciere las condiciones de trabajo alteradas, dentro del plazo que fije a ese efecto la decisión judicial firme que le ordene hacerlo, o dentro del quinto día de quedar notificada de la decisión firme que rechazare la demanda articulada por el empleador para obtener la exclusión de la garantía (art. 30, párr. 3°).

Por último, cabe señalar que el decreto reglamentario incorporó un mecanismo inconstitucional, en virtud del cual el empleador podrá liberar de prestar servicios al trabajador amparado por la tutela sindical, con la obligación de comunicarlo al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de las 48 horas hábiles, y de mantener el cumplimiento de los deberes legales y convencionales, derivados de la relación laboral y de las funciones sindicales, en el caso de delegados en ejercicio de su cargo (art. 30, párr. 1° “in fines”).

En ese supuesto, el empleador deberá promover dentro de los 15 días, acción declaratoria para que se compruebe la concurrencia de los motivos fundados que autoriza el art. 78, L.C.T. (t.o.) o, en su caso, requerir la exclusión de la tutela (art. 30, párr. 2°).

Se advierte aquí claramente de qué manera lo que no se pudo introducir en la ley, se pretendió incorporarlo en el decreto reglamentario –naturalmente, poniendo seriamente en cuestión la constitucionalidad de la reglamentación-, con el objeto de limitar aún más los alcances de la tutela sindical.

III) LA APLICACIÓN REAL DE LAS NORMAS LABORALES

Se observa en nuestro país un fenómeno similar al operado en los restantes países de América Latina: el incumplimiento puro y simple de muchas normas laborales⁹.

Las normas laborales son en su mayoría limitativas del poder absoluto de los empresarios, por lo que, correlativamente, implican una protección –aún cuando sea débil- de los trabajadores. De ahí el interés objetivo de aquéllos de incumplirlas parcial o totalmente, ya sea obligatoriamente a través de mecanismos de fraude, o lisa y llanamente en forma directa, con la ventaja de obtener una reducción de costos, y el consecuente incremento de las ganancias, y de disminuir o eliminar las trabas al libre y discrecional manejo del poder en la empresa, lo que también se traduce –a corto o largo plazo- en un incremento de las ganancias.

Esta situación no constituye una exclusividad de América Latina, ni mucho menos de nuestro país. Pero, dados los objetivos trazados en la introducción de este informe, nos interesa analizar cómo opera y a qué causas responde la inefectividad o el incumplimiento de las normas laborales en la Argentina.

1. LA ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

La ausencia de un sistema de estabilidad en el empleo que torne ineficaz el despido injustificado, explica una serie de incumplimientos de obligaciones a cargo del empleador durante el desenvolvimiento de la relación laboral, sin su respectiva sanción jurídica.

En efecto. El sistema de despido libre con la única obligación de pagar una indemnización escasa –debido a los bajos salarios- no opera como disuasivo de la voluntad empresaria (art. 245, L.C.T., modificado por el art. 48 de la ley 23.697). En ese marco, el trabajador ante el peligro siempre latente de la pérdida del empleo –situación agravada en la actualidad ante el aumento de los porcentajes de desempleo y subempleo-, con sus graves secuelas de orden económico, social y psicológico, se ve constreñido a “aceptar” fraudes o incumplimientos perjudiciales a sus derechos; por ejemplo: suscripción de recibos en blanco, pagos “en negro”; simulación de figuras contractuales no laborales; pagos inferiores a los previstos en normas legales; convencionales o contractuales; inobservancia de la normativa sobre higiene y seguridad en el trabajo; renuncia a derechos adquiridos.

Si bien el cumplimiento parcial de obligaciones laborales, no impide al trabajador reclamar la diferencia, aunque hubiere recibido el pago sin reservas, este derecho queda limitado al plazo de la prescripción (art. 260, L.C.T. –t.o.-). Teniendo en cuenta que este plazo ha sido reducido de 4 a 2 años a través de la regla estatal 21.297 (art. 256, L.C.T. –t.o.-), se observa claramente que una gran cantidad de incumplimientos pueden ser “blanqueados”.

De todos modos, el efectivo ejercicio de la autotutela individual, sin acudir al recurso extremo de la extinción de la relación, en cuyo caso el trabajador debe invocar y acreditar la inobservancia por parte del empleador de las obligaciones resultantes del contrato que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación (art. 242, L.C.T. –t.o-), queda seriamente restringido por ciertas interpretaciones jurisprudenciales de discutible fundamentación jurídica.

En este marco se inscribe cierta corriente jurisprudencial restrictiva en cuanto al alcance del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales¹⁰.

Así, en caso de alteración unilateral de condiciones del contrato de trabajo o de ejercicio ilegítimo del ius variandi, alguna interpretación jurisprudencial no le reconoce al trabajador otra alternativa que el despido, pese a que por aplicación del régimen general de las obligaciones le asistiría el derecho de reclamar el restablecimiento de las condiciones alteradas, o, en todo caso, el derecho de retener la prestación a su cargo.

En este supuesto, de no ejercer el trabajador la opción extintiva, se opera en la práctica una suerte de “aceptación” del incumplimiento, con el agravante de que para cierta corriente jurisprudencial, ello constituye una aceptación de las nuevas condiciones contractuales¹¹.

En esta materia tan dinámica se advierte frecuentemente en cierta doctrina y jurisprudencia una confluencia de las teorías contractualistas e institucional en la formulación de postulaciones favorables a la ampliación de los poderes unilaterales del empleador.

Así, en una interpretación sumamente discutible del art. 58 de la L.C.T. (t.o) se atribuye el carácter de consentimiento tácito del trabajador a una disminución de sus derechos –p. e. la remuneración- al silencio o ausencia de reclamo al respecto. De este modo, quedaría configurado el “acuerdo” relativo a las nuevas condiciones contractuales. Esta interpretación ha sido desechada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación¹².

Frente a esta aplicación concreta de la teoría contractual no se sigue idéntico camino cuando se niega al trabajador la posibilidad de reclamar el cumplimiento del contrato de trabajo en casos de alteración unilateral ilícita del empleador.

En base a la teoría institucional y comunitaria de la empresa, se sostiene que los deberes de colaboración y solidaridad impuestos a ambas partes por el art. 62 de la L.C.T. (t.o.), conducen a exigir al trabajador conductas de lealtad que lo ligan a la suerte de la empresa. Esta teoría supone la organización de la empresa bajo la forma de una sociedad jerarquizada, en la cual se le reconocen al jefe de empresa prerrogativas importantes y a los trabajadores se les exige su participación activa en la vida empresaria, sin que esa participación pueda cuestionar aquella autoridad.

Es necesario puntualizar que la teoría institucional puede asumir formas progresistas, en el sentido de otorgar una mayor amplitud y eficacia a la lógica de la protección de los trabajadores, en la medida que impone más límites a los poderes empresariales.

De todos modos, creemos que la relación trabajador-empleador que determina las obligaciones genéricas de las partes, se da dentro de los términos de un contrato de cambio. Y la comunidad (grupo) que constituye una empresa modaliza en algunas circunstancias los deberes de las partes, pero no es fuente autónoma de obligaciones especiales del trabajador que lo llevaran, por ejemplo, a resignar parte de su salario o a aceptar modificaciones del contrato en su perjuicio, so pretexto de las necesidades de la “comunidad empresaria”¹³.

2. ORIENTACIÓN Y EFICACIA DE LA ACCIÓN DEL ESTADO

La deuda externa como factor que impuso una profunda reestructuración económica y social, originó un cambio cualitativo en el carácter del Estado, dando lugar a la constitución del denominado estado deudor.

La enorme transferencia de recursos desde el Estado hacia los grupos económicos dominantes y hacia los acreedores externos, durante el proceso de formación, consolidación y estatización de la deuda externa argentina, condiciona enormemente la capacidad del Estado para elaborar una política socio-económica, tendiente –en el tema que nos ocupa- a asegurar la efectiva vigencia de las normas laborales.

La marcada escasez de medios materiales y de personal capacitado y adecuadamente remunerado es la característica más notoria de nuestro sistema de policía del trabajo.

Paralelamente, existe una marcada ofensiva neoliberal destinada a cuestionar el rol del Estado en materia económica y social, so pretexto de la ineficacia de la acción estatal, y de la consiguiente seguridad en este terreno de la acción de los particulares.

Por otra parte, se señala con pretensión de objetividad que el fracaso del contralor estatal en la aplicación de las normas laborales revela “per se” la ineficacia en este campo, ya sea, aumentando el número de efectivos, mejorando su formación y sus ingresos, dotando a la administración laboral de medios materiales modernos o, inclusive, imponiendo sanciones penales para los infractores.

Se pretende, de ese modo, ocultar la naturaleza política del problema. En efecto. La ausencia de un adecuado control estatal del cumplimiento de las normas laborales no es una cuestión de mera insuficiencia financiera o de inoperatividad intrínseca de la acción estatal, sino la manifestación de una opción política.

El Estado no es neutro, y en esta materia su ineficacia conduce a la proliferación y consolidación de las transgresiones normativas de los empleadores, máxime frente al marcado carácter autoritario de la estructura jurídica de la empresa argentina, a la debilidad de los mecanismos normativos de autotutela individual –agravados como señalamos por decisiones jurisprudenciales discutibles- y a la debilidad creciente del poder de presión y control de los sindicatos.

3. DEBILITAMIENTO DE LAS ESTRUCTURAS SINDICALES

Por distintos motivos, en la actualidad las organizaciones sindicales carecen de la capacidad negociadora y de presión con que contaban, por ejemplo, hace 15 años. El aumento de la desocupación y subocupación, la creciente precarización del empleo y el incumplimiento liso y llano de las normas laborales, aleja a un número cada vez mayor de trabajadores de los sindicatos.

Esta debilidad favorece, a su vez, el incremento del fraude a los derechos de los trabajadores y del incumplimiento normativo, al no existir mecanismos de contrapoder, o al menos de contrapeso eficaz del ejercicio unilateral y discrecional del poder empresario.

Esta debilidad se acentúa debido a la inexistencia de normas que concedan a los sindicatos la posibilidad de ejercer alguna facultad en tal sentido. Ya señalamos anteriormente la orfandad normativa en la materia.

IV) LA DENOMINADA “FLEXIBILIZACIÓN” LABORAL

En este contexto histórico, caracterizado por un ordenamiento normativo laboral escasamente limitador del poder empresario, con el agravante en muchos casos del incumplimiento de las normas, por estructuras sindicales sumamente debilitadas en su poder de presión y negociación y un Estado imposibilitado de ejercitar eficazmente la policía del trabajo, hace su irrupción la teoría “flexibilizadora”.

Precisamente, se comienza a introducir en el debate este planteo hace algunos años, más precisamente durante el anterior gobierno constitucional. Como siempre la “moda” llegó a estas playas mucho tiempo después de haberse originado en el “norte”. Pero, aquí no nos interesa indagar acerca del debate suscitado más allá de nuestras fronteras, sino de desentrañar su origen y alcance en nuestro país.

Nos parece conveniente, a los efectos de clarificar la exposición, recurrir a la metodología de la formulación de tesis. Nuestra línea argumental reposa en tres tesis esenciales:

1. LA FLEXIBILIZACIÓN LABORAL ES UN PLANTEO QUE RESPONDE A LA LÓGICA DE LA ACUMULACIÓN DEL CAPITAL

A esta altura del debate, resulta casi obvio esta formulación¹⁴. En efecto, el derecho del trabajo opera en el marco del conflicto entre el sector empresario y el trabajador, por lo que la pretensión de una progresiva disminución del carácter protector de las normas laborales y el consiguiente aumento del poder empresarial –a ello tiende, precisamente, el planteo “flexibilizador”-, responda a la lógica de la acumulación del capital.

Esta embestida ideológica aprovecha el desequilibrio marcado en favor del capital existente en la actualidad en la correlación de fuerzas entre ambos sectores en pugna. La “flexibilización” laboral es, justamente, uno de los mecanismos para consolidar y profundizar esa tendencia.

2. EL PLANTEO FLEXIBILIZADOR PROCURA CONSOLIDAR LA REGRESIÓN OPERADA EN EL ORDENAMIENTO LABORAL, INSTITUCIONALIZAR EL INCUMPLIMIENTO NORMATIVO DE HECHO Y ABRIR NUEVOS ESPACIONES AL PODER EMPRESARIAL

Como hemos señalado al describir el marco normativo, todo intento, concretado o no, de reforma de la legislación laboral en un sentido protector de los trabajadores, formulado desde la instalación del gobierno constitucional de 1983, ha motivado una incesante y sistemática acción de desprestigio dirigida desde los sectores empresariales y sus ideólogos.

Argumentos tan remanidos como el supuesto carácter inhibidor de una normativa laboral protectora en el aumento de la inversión creadora de nuevos empleos, la necesidad de “adaptación” del derecho a la “realidad económica”, la necesidad de evitar el incremento de los costos laborales para no disminuir la rentabilidad empresaria, con empleados a tal fin.

El planteo, por cierto, no es novedoso. Los ejemplos históricos abundan, pero en el contexto histórico en que nos hemos planteado este enfoque, resulta ilustrativo recordar algunos pasajes del mensaje de elevación de la regla estatal 21.197, mutiladora de la Ley de Contrato de Trabajo. Veamos el siguiente párrafo:

“El proyecto, entonces, tiende a resguardar el principio de equidad, contenido esencial de la norma jurídica en cuanto reguladora de conductas. En consecuencia, se derogan o modifican las normas que por violentar ese principio, llevan inexorablemente al deterioro de las relaciones en el campo empresario-laboral, con su secuela inevitable de merma en las fuentes de trabajo y de la producción de bienes, con la consecuente afectación del interés general de la comunidad”.

Es decir, ya en abril de 1976 –fecha de inicio de la etapa más negra y regresiva en la historia del derecho laboral argentino- se apelaba al fácil recurso –facilitado enormemente por un marco de desactivación salvaje de los mecanismos del derecho colectivo de trabajo y una salvaje represión política dirigida especialmente a los trabajadores y dirigentes sindicales- de derogar o modificar normas que establecían un mínimo contenido protector de los trabajadores en comparación con otros ordenamientos normativos.

Basta confrontar el aumento progresivo del desempleo y subempleo, la drástica disminución de la participación de los asalariados en el ingreso nacional y la sensible reducción del salario real, operados desde la mutilación de 1976 en adelante, para demostrar la falacia del supuestos carácter inhibidor de la creación de empleos que tendría el derecho del trabajo.

Al respecto es recurrente en el enfoque “flexibilizador” afirmar que como el trabajo sería un “bien escaso”, se impondría “flexibilizar” los procedimientos de despido y las modalidades de contratación laboral a fin de repartir los empleos existentes entre la mayor cantidad de trabajadores. Por otra parte, no tendría sentido hablar de un derecho del trabajo para una minoría de trabajadores “privilegiados” cuando existe una legión creciente de desocupados.

En este enfoque se observan varios argumentos que merecen serios reparos. En primer lugar, el trabajo no es un “bien”; en todo caso, la fuerza de trabajo es un bien que se intercambia por el salario en el marco jurídico del contrato de trabajo. Por otra parte, uno de los principios que guían la acción de la Organización Internacional del Trabajo señala que el trabajo no es una mercancía.

En segundo lugar, la escasez aparentemente insuperable o estructural de empleos no es un problema insoluble, sino que está vinculada a determinada estructura socio-económica que no es inmodificable. En efecto. En el marco de una economía de mercado la creación de empleos depende sustancialmente de la iniciativa de los empresarios, por lo que no resulta imputable, ni al derecho del trabajo, ni a los trabajadores ocupados, el aumento creciente de los niveles de desocupación y subocupación y la falta de apertura de nuevas fuentes de trabajo.

El discurso que califica a los trabajadores ocupados como “privilegiados” es un recurso ideológico y mistificador que opera –consciente o inconscientemente- como culpabilizador de aquellos de un proceso en el cual no tienen responsabilidad alguna y, contribuye, en definitiva, a la fragmentación y enfrentamiento entre distintos sectores de la clase trabajadora, desplazando hacia este ámbito el eje del conflicto social básico de nuestra sociedad, con el consiguiente aumento del poder empresario.

Sostener dogmáticamente la teoría de la escasez del trabajo es desconocer las posibilidades amplísimas de desarrollo de la actividad humana en el conocimiento y dominio de la naturaleza. El enorme progreso científico y tecnológico operado en lo que va del siglo respalda esta afirmación¹⁵.

En este marco opera –al decir de Sala Franco- una razón no alegada, pero existente, del discurso “flexibilizador”: la modificación de la relación de fuerzas entre empresarios y trabajadores (el “chantaje histórico de la crisis”). Los empresarios –agrega el citado autor español- no ignoran que la situación de paro generalizado es un momento idóneo para abolir o disminuir ciertos derechos laborales adquiridos históricamente. Se habla así de “reconquista del poder empresarial”. La ofensiva empresarial da corte neoliberal, esto es, la oferta de empleo precario, sólo resulta explicable en un contexto de desempleo masivo, siendo inimaginable en tiempos de pleno empleo¹⁶.

La observación precedente resulta aún más verificable en nuestro contexto donde, debido a la estructura normativa y a su funcionamiento en la realidad, tal como fuera descripto anteriormente, la relación de fuerzas es ampliamente favorable al sector empresario.

En esa inteligencia, se propugna la ampliación de las modalidades de contratación precaria, superando la estructura normativa existente e institucionalizando el fraude laboral y el incumplimiento operado, p. ej: a través de la contratación eventual en forma directa o por medio de agencias de servicios eventuales, con la posibilidad para el empleador de extinguir libremente la relación laboral sin responsabilidad indemnizatoria alguna; se pretende la consagración normativa de la orientación jurisprudencial regresiva en materia de irrenunciabilidad de derechos del trabajador, de la eliminación de los actuales límites legales al ejercicio libre y discrecional del “ius variandi”, bajo la atractiva presentación de la movilidad funcional y geográfica.

Esta dinámica social conduce indefectiblemente a una consolidación y profundización del poder empresario, y a un correlativo debilitamiento y segmentación del sector laboral, con lo cual, el proceso se retroalimenta, con el peligro cierto que se produzca la desaparición lisa y llana del derecho del trabajo y la vuelta a la “libre contratación” del derecho civil decimonónico, y sus secuelas de miseria y marginación para amplios sectores sociales.

Para no pecar de tremendistas y agoreros, sería interesante indagar acerca de cuál es el ofrecimiento de los sectores empresariales a cambio de semejante regresión social. Aquí aparece nuevamente el latiguillo del desempleo y de la necesidad de producir un proceso de acumulación y desarrollo previo a la distribución que sólo será posible en el mediano plazo. En otros términos, se asume el compromiso político, pero no exigible jurídicamente de crear nuevos empleos, a cambio de la “flexibilización” laboral y del incremento de la productividad. La distribución vendrá pasado mañana. Evidentemente, el esquema se asemeja a un contrato de adhesión, aunque de carácter colectivo. Más adelante volveremos sobre la cuestión.

El fracaso de la experiencia española y francesa en materia de empleo nos exime de todo comentario. Incluso, en España se ha iniciado un proceso en cuyo transcurso los sectores sindicales que habían prestado inicial consentimiento al desmontaje de los mecanismos legales protectores han comenzado a tomar distancia de este tipo de política ante su ineficacia en la creación de nuevos puestos de trabajo y ante la postergación de la implementación de mecanismos de distribución de la riqueza acumulada durante un lapso en el cual se impuso un sacrificio económico a la clase trabajadora. La huelga general llevada a cabo en diciembre de 1988, con amplia adhesión, es elocuente al respecto.

La dinámica de la acción sindical nos lleva a analizar una de las estrategias manejadas por el sector empresario para la consolidación y profundización de su poder. Se trata de la acción enderezada a la neutralización y –de ser posible- a la eliminación de las estructuras sindicales como elementos dinamizadores de la acción colectiva de los trabajadores en contradicción con los intereses patronales.

La reestructuración económico-social que se intenta implementar requiere un manejo libre y discrecional de la mano de obra para adaptarse a las fluctuaciones del mercado, trasladando de ese modo los riesgos económicos a los trabajadores, quienes en la práctica se ven constreñidos a conceder a los empleadores una suerte de subsidio que, paradójicamente, viene a reemplazar a los subsidios otorgados por el Estado, que éste suspendió por medio de la ley de emergencia económica N° 23.697, con la particularidad que esta suerte de asunción de las pérdidas recae sobre el conjunto de los trabajadores y deja de ser selectiva beneficiando a todas las empresas.

En ese marco, se impone la neutralización del movimiento sindical –hoy ya sumamente debilitado- y su posterior desaparición. Esto explica la ofensiva desatada durante el transcurso del trámite parlamentario de la ley de asociaciones sindicales descripta precedentemente, embate que no ha concluido, pues desde distintos sectores se propugna la modificación de esa ley o, en todo caso, la declaración judicial de inconstitucionalidad de alguna de sus normas, tal el caso, del sistema de tutela de los dirigentes sindicales, so pretexto de la supuesta violación del derecho de propiedad del empresario y su correlativa facultad de organización y dirección de la empresa. Nuevamente la teoría de la soberanía patronal absoluta como latiguillo para legitimar el poder ilimitado del empleador.

3. LA “FLEXIBILIZACIÓN” ES UNA PALABRA NUEVA PARA UN PROBLEMA VIEJO

Del análisis expuesto surge claramente que la “flexibilización” es una palabra que se inserta en el conflicto estructural de la sociedad capitalista existente desde hace tres siglos y responde a la lógica de uno de los sectores en pugna: el empresariado.

Más allá de las cuestiones semánticas interesa indagar acerca de la función ideológica y mistificadora de la denominada “flexibilización” laboral.

Resulta oportuno trascribir las palabras pronunciadas por Gunter Kopke, Director del Instituto Sindical Europeo, en mayo de 1985:

“La reivindicación de flexibilidad reviste frecuentemente un carácter casi mítico, que oculta las realidades y los verdaderos objetivos perseguidos. El hecho de que, en los comportamientos humanos, la flexibilidad sea generalmente considerada como una virtud, contrariamente a la rigidez, otorga de entrada una ventaja psicológica a quienes reclaman más flexibilidad”¹⁷.

La función ideológica y mistificadora del discurso jurídico tiende a presentar como aceptable y justa para sus destinatarios determinada regulación, en cuya adopción no participaron y a quienes, en la práctica, tal normativa perjudica.

No se trata de sostener en forma esquemática que el derecho es mera hipocresía, sino que ciertas palabras, como p. ej.: “flexibilización” son utilizadas por los sectores dominantes para ocultar la verdadera realidad, y darles la apariencia de justas.

El caso de la “flexibilización” es paradigmático. Obsérvese que el término “desregulación” produce un cierto rechazo emocional y sólo es utilizado por quienes plantean en forma abierta e ilimitada una mayor desprotección laboral.

En derecho del trabajo es amplio el catálogo de palabras utilizadas con un sentido mistificador, v. gr.: principio protectorio; orden público económico; interés general; bien común; solidaridad social; justicia social; equidad; interés de la empresa diferenciado del interés particular del empresario.

Tomemos el ejemplo del principio protectorio. Es recurrente en ciertos planteos flexibilizadores concluir recordando que las propuestas deben significar un afianzamiento del principio protectorio.

Es curioso, pero esta invocación aparece en el mensaje de elevación del proyecto de la regla estatal 21.297, en estos términos:

“Las modificaciones propuestas al régimen de contrato de trabajo, en modo alguno lesionan el principio protectorio ínsito en el Derecho Laboral, ni cercenan ningún derecho inalienable del trabajador”.

La mutilación operada en el texto de la Ley de Contrato de Trabajo con un sentido claramente desfavorable a los trabajadores, y el descenso pronunciado en su nivel de vida, dejan al descubierto la mistificación del referido mensaje.

Si convenimos que la “flexibilización” es una propuesta empresarial tendiente a disminuir los costos laborales y aumentar su poder, en detrimento –obviamente- de los trabajadores, no se advierte de qué modo va a resultar afianzado el principio protectorio.

Similar enfoque puede formularse con relación al “orden público económico”; al “interés general”; al concepto de “interés de la empresa diferenciado del interés del empresario”. En estos supuestos, se pretende ocultar, diluir o –en todo caso- postergar el conflicto, en aras de un interés común que estaría por encima de los sectores en pugna y que implicaría un justo equilibrio de los derechos de ambas partes. Si se descorre el velo se observa que esas nociones carecen de la generalidad predicada, toda vez que generalmente son productos de una orientación netamente favorable al sector empresarial –en el caso del concepto de bien común u orden público económico-, sin participación alguna de los trabajadores en su diseño y en la fijación de sus alcances y contenidos y otras veces –es el caso de la postulación del interés general de la empresa-, responden a la formulación unilateral del empleador sin ninguna injerencia de los trabajadores.

La condición esencial de estas operaciones ideológicas consiste en asegurar la eficacia de las normas en cuestión a través de su postulación como formulaciones independientes y justas, insospechables de manipulaciones interesadas.

Los sectores con poder para imponer normas necesitan asegurar el consenso social, legitimando su poder, y brindando la imagen de operadores jurídicos justos.

A través de estos mecanismos se trata de lograr consenso social en los sectores sindicales y en la clase trabajadora en general, acerca de la conveniencia y legitimidad de las propuestas regresivas.

V) VARIANTES EN LAS PROPUESTAS FLEXIBILIZADORAS

Existen, básicamente, dos manifestaciones del enfoque “flexibilizador”. La primera procura una suerte de desregulación salvaje de toda la legislación laboral, por más débil que fuere su carácter protector; es decir, una vuelta al sistema de libre contratación del derecho civil. Esta variante prácticamente no cuenta con seguidores en nuestro medio, al menos explícitamente.

La variante “aggiornada” procura lograr el consenso de los sectores sindicales; por lo tanto, propugna la utilización de la negociación colectiva como herramienta idónea para su implementación.

Llama poderosamente la atención que los mismos sectores doctrinarios que durante el período de ataque más salvaje al derecho del trabajo, especialmente al derecho colectivo, hablaban de la crisis del convenio colectivo, hoy se hayan transformado en entusiastas defensores de esta fuente normativa.

No se tratan, como señala el profesor Sala Franco, del “chantaje histórico de la crisis”, a través del cual, los sectores del empresariado, aprovechando la correlación de fuerzas favorable, con la consiguiente debilidad del movimiento sindical, intentan introducir la desprotección laboral a través de un mecanismo que –en principio- si se le analiza en forma descontextuada, produce adhesión por tratarse de un ejercicio de la participación de los sectores interesados.

Resulta oportuno a esta altura del informe puntualizar que los sectores empresariales y sus voceros ideológicos han asumido claramente la ofensiva en este campo, con lo cual pretenden colocar al sector sindical y a los juristas que no comparten el planteo flexibilizador en una actitud simplemente defensiva, dejando traslucir que no existe otra alternativa oponible. Es preciso puntualizar que se trata de una hipótesis rebatible, y en esa inteligencia al final de este informe formularemos algunas propuestas.

Creemos imprescindible alertar a los dirigentes sindicales acerca del alcance de la ofensiva y de sus consecuencias sociales de mayor marginación y miseria para amplios sectores de la sociedad. El ejemplo español, sin que ello implique una extrapolación de realidades distintas es elocuente en cuanto a que el sacrificio asumido por los trabajadores no fue correspondido por los empresarios, ni por el Estado.

En el marco de esta corriente flexibilizadora se inscribe la propuesta de articulación de la negociación colectiva que prioriza el convenio de empresa –objetivo largamente anhelado por los sectores empresariales-, con la posibilidad que éste derogue un convenio de actividad en sentido perjudicial al trabajador; que define a los acuerdos interiores de empresa o establecimiento como convenios colectivos, con lo cual se evita la incorporación de sus normas más favorables a los contratos individuales de trabajo; que postula la ratificación expresa de la derogabilidad de una norma de un convenio por otro posterior en perjuicio del trabajador; que pretende la ratificación de cierto criterio jurisprudencial que limita el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales a los derivados de las normas legales y convencionales; e, incluso, que propone otorgar al convenio colectivo la facultad de modificar “in peius” normas contenidas en la ley, operando así un resquebrajamiento del orden público laboral.

Se apela, para recubrir de rigor científico, a la propuesta reseñada a la necesidad de producir un cambio en el método normativo, so pretexto de una necesidad de aliviar a los poderes legislativo estatales en su pesada carga y permitirle cumplir eficientemente su función en los cometidos indelegables. Nuevamente hace su aparición en escena el ambiguo principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Estado debería ocuparse de las cuestiones que no puedan atender eficientemente los particulares. Parece ser que la fijación de las condiciones de trabajo es un tema de incumbencia exclusiva de los particulares.

A través de este argumento ciertamente seductor puede llegar a producirse un traslado de la atención de lo sustancial a lo formal. Esto es, no interesa el contenido de las normas, sino quien las dicta. Con lo cual surge nuevamente el tema del poder en la elaboración y la eficacia de las normas. Ya señalamos cual es en la actualidad la correlación de fuerzas entre los antagonistas sociales. La conclusión es obvia.

En este punto hay que señalar que el sistema laboral argentino se ha edificado históricamente a través de la norma estatal como fuente jurígena esencial. Ello responde fundamentalmente a la posibilidad que han tenido los sindicatos de operar como grupos de presión en los poderes públicos en la discusión de las leyes laborales. La Ley de Contrato de Trabajo es un ejemplo elocuente en tal sentido. El caso más reciente es el de la eliminación del tope de la base remuneratoria de la indemnización por despido (art. 48. Ley 23.697), que en este marco socio-económico hubiera sido imposible incorporar en los convenios colectivos, salvo casos aislados; en todo caso, no se hubiera podido convenir con carácter general.

Y aquí aparece la otra característica que diferencia a la ley del convenio colectivo: su efecto abarcador, y en cierta medida pedagógico y concientizador de los derechos laborales. Una norma o una institución consagrada en un convenio colectivo sólo es conocida por un reducido número de trabajadores y, salvo algunos convenios de sindicatos más importantes, prácticamente no genera ningún efecto multiplicador de nuevas regulaciones. En cambio, la ley tiene mayor capacidad de difusión en el tiempo y en el espacio. Cabe recordar el rol que desempeñó la Ley 20.744 en la conciencia de los trabajadores argentinos, como una suerte de libro de cabecera en materia de derechos laborales.

VI) ALGUNAS PROPUESTAS

1. Teniendo en cuenta el grado de incumplimiento de la normativa laboral vigente, se impone –en primer lugar- instrumentar mecanismos idóneos para asegurar su eficacia.

En este aspecto, es menester implementar un sistema moderno de inspección con amplias facultades en materia de prevención y de detección de incumplimientos para su sanción con adecuada observancia del principio de defensa en juicio.

El Estado no debe desentenderse en la cuestión social, so pretexto de insuficiencia presupuestaria y reducción del gasto público pues la defensa de la plena vigencia del derecho individual y colectivo de trabajo es indispensable no sólo para los trabajadores, sino para toda la sociedad, pues está en juego la viabilidad del sistema democrático para asegurar la existencia de condiciones dignas de vida para todos.

En esa misma línea, deberían dictarse normas que otorgaran facultades amplias en esta materia a los sindicatos.

2. Atento la extrema “flexibilidad” de la normativa laboral argentina se impone, en primer lugar, su afianzamiento, y el correlativo rechazo de toda propuesta que implique en forma directa o indirecta, disminuir aún más la exigua protección de los trabajadores.

Pero, cabe aún in más allá, asegurando la efectiva vigencia en la práctica de los principios protector, de irrenunciabilidad y de indemnidad del trabajador y de ajenidad de los riesgos del empresario, precisamente, debido a la situación de crisis general o particular de cada empresa, circunstancia en la cual se debilita aún más la capacidad negocial de los trabajadores y el poder de los sindicatos.

Resulta prácticamente extorsivo utilizar la excusa de la crisis para desproteger aún más a los trabajadores.

Coincidimos con Palomeque López cuando señala que: “La crisis económica es una noción que ha acompañado al Derecho del Trabajo, al menos en forma intermitente, a lo largo de su todavía corta andadura histórica”¹⁸.

Como bien señala Montoya Melgar, de ser cierto el argumento de que las crisis económicas vedan, no ya el progreso, sino el mero mantenimiento de las ventajas reconocidas a los trabajadores por el derecho del trabajo, es más que probable que éste no existiera. Porque, por desgracia, en las sociedades con economía de mercado, la crisis es la normalidad y los momentos de prosperidad, auge y desarrollo económico son, en todo tiempo, extraordinarios e insólitos¹⁹.

Necesidades sociales impostergables imponen afianzar la protección laboral de grandes sectores sociales, como los desocupados y los supuestos “cuentapropistas” que, constituyen, en realidad, en la estructura económica, personas tan subordinadas como los trabajadores empleados. Resulta idóneo a tal fin extender a esas personas los mecanismos del derecho colectivo, en especial, la libertad sindical para la defensa de sus intereses en forma colectiva. En ese marco estimamos inconstitucional y, obviamente, regresivo el art. 1° del dec. reglamentario de la ley de asociaciones sindicales que pretende reconocer los derechos derivados de la libertad sindical solamente a los trabajadores dependientes.

No es cierto que la crisis conduzca indefectiblemente a una mayor desprotección. En todo caso, lo que corresponde indagar es cuál es la correlación de fuerzas de los sectores sociales y quienes causaron la crisis y quienes se beneficiaron con ella, para formular un juicio contextualizado.

En materia de negociación colectiva debería consagrarse el principio de la norma más favorable para resolver el conflicto de concurrencia de distintos niveles de negociación. Se deberían incorporar progresivamente regulaciones más protectoras que, en principio, no sería viable extender a todas las actividades. Este es el caso de la estabilidad absoluta. A tal efecto, debería revertirse la tendencia regresiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia.

Debería asegurarse en forma amplia e irrestricta el ejercicio del derecho de huelga, porque el conflicto social sigue latente y no consideramos viable restringirle a los trabajadores el ejercicio de la autotutela de sus intereses. El afianzamiento y profundización del sistema democrático exige este respeto. Debería, en consecuencia, ser superada la concepción que reconoce a la autoridad administrativa del trabajo la facultad de expedirse acerca de la legalidad o ilegalidad de una medida de acción directa, transfiriendo al poder judicial dicha competencia.

3. Por último, y no por ello menos importante, sino tal vez con carácter imperioso, se impone la consagración de fórmulas de democratización real y no meramente formal de las relaciones laborales dentro y fuera de la empresa.

El derecho del trabajo, aún a pesar de su carácter ambivalente, es un elemento esencial de la democracia. No existe democracia cuando los frutos del trabajo humano no están al alcance de todos los hombres.

Creemos, por lo tanto, que la democratización en el sentido apuntado es condición previa para cualquier estrategia de concertación o pacto social. No se trata de oponerse dogmáticamente a este mecanismo institucional. Lo que se impone es determinar con qué capacidad de negociación y de presión cuenta el movimiento obrero para afrontar este desafío.

Desechamos, por ende, las teorías que postergan el libre juego democrático para una etapa posterior al crecimiento y desarrollo.

Esta concepción desarrollista resulta seriamente cuestionada. Luego de la primera década del desarrollo de las Naciones Unidas, que identificaba desarrollo con el desarrollo económico, y a éste último con el crecimiento del producto nacional, se comprendió que puede haber desarrollo económico sin progreso social y que la mejora en la situación social no es una mera consecuencia automática del crecimiento del producto nacional²⁰.

Para lograr que el desarrollo económico redunde en progreso social, debe asegurarse la participación efectiva de los sectores sociales en la ampliación discusión del modelo de acumulación y distribución, que debe determinarse simultáneamente.

Para que la participación sea real debe consagrarse legalmente el más amplio derecho de información de los sindicatos acerca de todas las cuestiones vinculadas a la política estatal y a la marcha de la economía en general y de las empresas en particular, y que tenga relación con las condiciones de vida de los trabajadores. En este marco, postulamos la operatividad amplia del art. 3° de la ley de asociaciones sindicales, que reza:

“Entiendese por interés de los trabajadores todo cuanto se relaciona con sus condiciones de vida o de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador”.

Esta norma da por tierra con la concepción mistificadora que pretendía limitar la acción sindical a lo meramente económico, con el objeto de aislar al sindicato de la acción política. En la práctica resulta muy difícil, en ocasiones imposible, separar lo político de lo sindical, porque la acción política es, en todo caso, un instrumento de la acción sindical y un objetivo político puede constituir a mediano o largo plazo el medio para alcanzar una reivindicación sindical. La participación en la concertación y toda otra acción tendiente a mejorar la situación de la clase trabajadora, necesariamente está vinculada, a lo político. La acción desplegada para obtener la sanción de una ley que beneficie a los trabajadores o la oposición a una política económica son ejemplos claros en tal sentido.

La participación debe ser amplia y no debe descartarse que asuma un carácter contestatario, pues de la discusión y de la confrontación de proyectos, surge una sociedad más democratizada y más vigorosa.

El concepto amplio de acción sindical no descarta la adhesión del movimiento sindical, o de algún sindicato en particular a una ideología política determinada, a un partido político, o a un candidato, siempre que lo decida democráticamente el órgano deliberativo de la asociación sindical, con la mayoría especial contemplada en los estatutos, y sin que el incumplimiento de lo que se decida, motive sanciones disciplinarias, conforme lo establecía expresamente el art. 20, inc. e) del proyecto de ley sindical aprobado por el Senado en setiembre de 1986, a lo que habría que agregar –según nuestro parecer- la necesidad de constituir un patrimonio independiente para la reunión de fondos destinados al apoyo político específico con libre y voluntaria cotización por parte de los afiliados.

La adhesión a una ideología, partido o candidato no implica sumisión del sindicato al mismo. En esta materia, entendemos que debe asegurarse la independencia del movimiento sindical para cuestionar, si lo considera oportuno, proyectos o decisiones políticas adoptadas por las fuerzas políticas a las que dio apoyo, en la medida que puedan afectar la situación de los trabajadores.

1 Revista de Doctrina, Jurisprudencia y Legislación sobre Trabajo y Seguridad Social, Director: Mauricio Birgin, Año 1990, Tomo XXXII, Buenos Aires, pág. 3-26

2 Rendón Vásquez, Jorge, “El derecho como norma y como relación social. Introducción al derecho”, Lima, Tarpuy S.A. 1984

3 Rendón Vásquez, Jorge, “Derecho del Trabajo. Introducción”, Lima, Editorial Tarpuy S.A., pág. 17.

4 Feinman, José Pablo, “Postmodernidad y sujeto”, Revista Unidos, junio 1986, págs.. 44 y sgtes.

5 Krotoschin, Ernesto, “Aspectos sistemáticos e ideológicos de la Ley de Contrato de Trabajo”; D.T. XXXIV pág. 853.

6 Jeammaud, A., “Les fonctions du droit du travail”, en “Le droit capitaliste du trabail”, págs.. 152 y sgtes.; Presses Universitaries de Grenoble, 1980.

7 Según el Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas”, el 30,2% de los detenidos desaparecidos denunciados en la comisión eran obreros y el 17,2% empleados; “Nunca más”, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1984, págs.. 296 y 375.

8 En los últimos tiempos se ha suscitado un interesante y encendido debate jurisprudencial respecto del alcance del principio de irrenunciabilidad. Existen dos posiciones bien definidas: para la primera, en base a una interpretación literal del art. 12 de la L.C.T. (t.o.), la irrenunciabilidad sólo se extendería a los derechos nacidos de las llamadas normas imperativas o de orden público, es decir, las leyes, convencionales colectivas de trabajo y laudos con fuerza de tales; en cambio, para la segunda corriente, serían irrenunciables todos los derechos del trabajador, cualquiera fuere la fuente jurígena.

9 Oscar Hermida Uriarte señala textualmente: “Y finalmente existan dudas acerca de la necesidad real y de los efectos de la flexibilización: si lo que se flexibiliza en Europa es un grado de protección “rígida” no alcanza en Latinoamérica, qué cosa es lo que vamos a flexibilizar?; qué efectos tendría la flexibilización operando sobre tan bajos niveles?; y para peor, no será, tal vez, que en América Latina se ha “flexibilizado” desde siempre por la vía directa del mero incumplimiento?; “Las relaciones de trabajo en América Latina”; D.T. XLIX-B, pág. 1.284.

10 Idem nota (8).

11 Según el fallo plenario N° 177 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictado “in re”: “Serra, Héctor Victorio C/Empresa de Ferrocarriles del Estado Argentino (E.F.E.A.)”: “En el caso de que al trabajador se le rebaje unilateralmente de categoría, si optó por mantener el vínculo, sólo tiene derecho a percibir la remuneración fijada para aquélla en la cual efectivamente prestó servicios”, D.T. 1972, pág. 450.

12 C.S.J.N., 12.3.87, “Padín Capella, Daniel c/Litho Formas S.A.”, D.L. XXIX, pág. 210/6, con comentario de Oscar Zas.

13 Fernández Madrid, Juan Carlos y Caubet, Amanda Beatriz, “Leyes fundamentales del trabajo, sus reglamentos y anotaciones complementarias”, Editorial Pulsar S.R.L., 1989, pág. 34.

14 “La demanda de flexibilidad laboral ha sido históricamente una reivindicación empresarial, identificable con una explícita solicitud de menores costos sociales y mayor gobernabilidad del factor trabajo y para ello, en lo jurídico-laboral, de una mayor flexibilidad normativa concretable en una reducción del garantismo legal, reglamentario y convencional”; Sala Franco, Tomás, “El debate sobre las políticas de flexibilidad laboral y el derecho del trabajo”, L.T. XXXVII, pág. 336.

15 Sverdlick, Arnaldo Lucio, ¿Es realmente el trabajo un bien escaso?, ponencia presentada ante el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, San Salvador de Jujuy, abril de 1988.

16 Sala Franco, Tomás op. Cit, en nota (14), pág. 337.

17 Citado por Fontana, Beatriz Inés, “La llamada flexibilización del Derecho del Trabajo”, ponencia presentada ante las II Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Buenos Aires, setiembre de 1989.

18 Palomeque López, Manuel Carlos, “Un compañero de viaje histórico del Derecho del Trabajo: la crisis económica”, T. y S.S. XI, pág. 585 y sgtes.

19 Montoya Melgar, Alfredo, “Los sindicatos ante la crisis económica”, T. y S.S. XIV, pág. 773.

20 Difrieri, Jorge A., “Participación democrática en el desarrollo nacional”, Encuentro sobre la administración democrática del trabajo ante la crisis, Brasilia, 1/4 de setiembre de 1987, CIAT-OIT, pág. 11.

Imagen: Obreros, Ricardo Carpani.