Una visibilización necesaria: las relaciones individuales y la discriminación por género

1. Introducción

Las legislaciones protectorias hacia ciertos grupos de trabajadores encuentran asidero histórico. El derecho ha sido pensado para ciertas épocas y ha mantenido resabios de esas épocas, es decir, aquellas en las que las mujeres eran explotadas en trabajos.

La participación de las mujeres en la actividad económica ha tenido diversa importancia con el correr del tiempo, pero es a partir de la Revolución Industrial que se ha hecho especial énfasis en la protección de las mismas. En condiciones precarias de labor, en extensas jornadas y sin protección alguna en lo referido a maternidad. Era una mano de obra «menos calificada» y, por tanto, menos remunerada. Mujeres y menores[i] fueron tratados por las legislaciones de manera más o menos análoga, considerándolos con una capacidad inferior

Es entonces cuando se dieron más evidentemente las expresiones de la división sexual del trabajo y, el principio rector de la materia, el protectorio comenzó a referirse a ellas: se las excluyó de trabajos peligrosos, de trabajos nocturnos y se la protegió particularmente por motivo de la maternidad.

En nuestro país fueron dictadas las leyes 5291, particularmente de trabajo femenino y de menores y la 11.317, que contenía previsiones referidas a trabajos prohibidos, descanso de dos horas al mediodía, prohibición de trabajo durante seis semanas posteriores al parto y prohibición de despido durante el embarazo. Estas normas, sumada a la 20.744, reafirmaron la concepción social de subestimación de las mujeres, el objetivo de proteger se tornó discriminatorio y un obstáculo a la hora de desempeñar trabajos en condiciones de igualdad (o de acceder al mismo, claro). La no discriminación por razón del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral.

Los estereotipos culturales reproducidos en el tiempo hacen que la discriminación esté en la sociedad, en la organización social o familiar, pero en las relaciones laborales es aún peor al tratarse de relaciones de poder.

La relación laboral es una relación jurídica jerárquicamente asimétrica. Los sujetos que la integran no se encuentran en condiciones de igualdad a la hora de establecer los términos de esa relación y por eso existe todo un sistema de normas conocidas como el derecho laboral que es un sistema de naturaleza tuitiva o protectora del trabajador que es la parte débil o vulnerable de la relación jurídica.

El Derecho del Trabajo se encuentra en evolución en lo referido a la promoción de la igualdad, una igualdad que debe ser buscada atento a que persisten en los hechos tratos discriminatorios, el derecho debe alcanzar una igualdad todavía no obtenida. La no discriminación exige medidas concretas para superar las desigualdades existentes.

1. Alguien tiene que trabajar más duro.

Los ODS – Objetivos de Desarrollo Sostenible- son un llamado universal a la adopción de medidas para poner fin a la pobreza, proteger el planeta y garan}w`U}w`U��?w`U��?w`Uh}w`U }w`U@ }w`Uiestan en todas las dimensiones del desarrollo: cuando no hay suficientes alimentos, las mujeres suelen ser las primeras en pasar hambre; desigualdades académicas, a pesar de que las mujeres tienen cada vez mejores resultados no se traduce esto en el mercado laboral. Aún más, cuando la tasa de actividad de hombres y mujeres es tan diferente, mientras éstos tienen una cercana al 94%, la de las mujeres es apenas 63%.[ii]

Los cambios en los niveles de pobreza muestran tendencias en contra de las mujeres o de los hogares donde mujeres están a cargo. Se comenzó a hablar de la feminización de la pobreza como fenómeno mundial y el mismo encuentra explicación –entre otras cuestiones- en la cantidad de horas que las mujeres les dedican a las tareas del hogar, al apoyo doméstico, al cuidado de niñas y niños e incluso de personas adultas. Aunque estas tareas no sean reconocidas socialmente ni remuneradas, implican una jornada en los términos que nuestra materia implica, claramente no remunerado.

El tiempo de una persona y la forma en que se dispone del mismo se encuentra determinado por diversos factores, tales como el estrato socio económico, la edad o su género, siendo este último uno de los mayores generadores de diferencias y desigualdades. El uso del tiempo de varones y mujeres y particularmente la realización de actividades del ámbito doméstico no remuneradas se asientan sobre el modelo patriarcal y la división sexual del trabajo, en virtud del cual al varón se lo vincula a las actividades sociales y a tareas de producción, mientras que la mujer se destina al ámbito privado, al hogar y a la realización de tareas reproductivas. Consecuencia directa de esto es el obstáculo histórico que esta diferenciación ha representado a las mujeres para incorporarse al mercado laboral y para acceder a puestos de trabajo calificados.

La feminización de la pobreza como problemática se está analizando con mayor seriedad por el mundo, en el entendimiento de que esta está directamente relacionada con los trabajos no remunerados que las mujeres realizan, sobre todo en la etapa reproductiva de sus vidas. Si bien en las últimas décadas se ha evidenciado la incorporación masiva de la mujer al mercado laboral, un aumento de hogares con jefatura femenina y un cuestionamiento de la autoridad patriarcal, la división del trabajo en razón del género persiste inmutable hasta nuestros días. La distribución inequitativa de los tiempos en las distintas actividades entre varones y mujeres evidencia claramente la particular situación de desigualdad en que se encuentran.

III. Brechas.

La igualdad entre mujeres y varones es un derecho humano resguardado tanto en normas nacionales como internacionales, evidenciándose los primeros avances desde la Declaración Universal de Derechos Humanos.

La Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) es la primera convención con alcance global que define el principio de igualdad y no discriminación basada en género y establece la responsabilidad estatal para respetar, garantizar y proteger los derechos de las mujeres.

En este mismo sentido se inscribe la Plataforma de Acción de Beijing, afirmando la igualdad de género como derecho humano y comprometiendo a toda la comunidad internacional, a la sociedad civil e incluso al sector privado en la adopción de medidas para eliminar obstáculos que dificulten la participación activa de las mujeres.

Nuestra Constitución Nacional prevé en el artículo 14 bis el principio de igual remuneración por igual tarea, principio que también la ley que regula las relaciones individuales de trabajo prevé, tanto en el trato discriminatorio como en el artículo 172 referido específicamente al Trabajo de Mujeres, sobre el cual volveré más adelante.

Consagra asimismo nuestra carta magna el derecho a la igualdad, en el artículo 16, estableciendo a la idoneidad como la única condición del acceso al empleo y faculta al Congreso a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato.

La Organización Internacional del Trabajo tiene también un gran compromiso en lo referido a igualdad de género, consagrando ya en su Constitución la igualdad entre varones y mujeres. Tiene además el organismo cuatro convenios clave sobe la materia, el 100 sobre igualdad de remuneración del año 1951, el 111 sobre discriminación en el empleo y la ocupación, el 156 del año 1981 sobre trabajadores con responsabilidades familiares y el 183 del año 2000 referido a protección de la maternidad.

La legislación argentina tiene además en este sentido una norma referida a la protección integral de las mujeres, la 26.485 de «Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las Mujeres». Particularmente esta norma en su artículo sexto establece una definición sobre violencia laboral, estableciendo que es aquella que discrimina en los ámbitos de trabajo públicos y privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos como el estado civil, maternidad, edad, apariencia física e incluso la realización de tests de embarazos.

La definición que la 26.485 incluye también el hecho de quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea y el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora.

A pesar de la extensa normativa al respecto persisten en la actualidad desafíos entre la igualdad formal y la real, entre la existencia de derechos y su reconocimiento.

La desigualdad salarial entre varones y mujeres es el indicador más evidente y a lo que comúnmente suele denominarse «brecha», sin embargo esta diferenciación no es la única: mayores niveles de desempleo femenino, límites al acceso a cargos jerárquicos, imposibilidad de formar parte de actividades «masculinizadas».

Entre las características explicables de la brecha salarial se encuentran entonces el tipo de puestos de trabajo a los que las mujeres acceden, la calificación y la cantidad horaria de trabajos de varones y mujeres. Muchas veces el salario disminuido se explica en el acceso a puestos precarios, trabajos de poca calificación y mayoritariamente jornadas reducidas.

El Instituto Nacional de las Mujeres publicó en enero último una serie de Indicadores Nacionales de Género[iii] que dan cuenta de la situación de las mujeres en nuestro país, utilizando como base la Encuesta Permanente de Hogares del segundo trimestre del 2018: las mujeres poseen mejores niveles educativos que los hombres[iv], un 22.3% tiene nivel educativo Superior/Universitario completo (en una población mayor a 23 años), versus el 17.4% de los varones. Sin embargo, tienen un mayor nivel de desempleo.

En cuanto a la jerarquía de la ocupación, las mujeres en cargos de dirección sólo representan el 3.8%, mientras que los hombres casi duplican ese valor, idéntico sucede para los cargos de jefes o jefas, las mujeres solo representan el 1.2% versus el 2.5% de los varones.

En lo referido a promedio de ingresos, creo que la evidencia es suficiente: la mujer tiene un promedio de ingresos totales de $13.353,05, mientras que los hombres $18.096,30, lo cual genera un porcentaje de brecha salarial en nuestro país de 26.2%.

En nuestro país, cuando una mujer gana 100, un varón gana 126.[v]

A todo lo anteriormente dicho, deben sumarse las tareas no remuneradas. Las diferencias entre varones y mujeres respecto del uso de su tiempo en general y particularmente en la realización de actividades del ámbito doméstico no remuneradas[vi], se asientan sobre un modelo patriarcal sobre el cual se estructuran nuestras sociedades. En la división sexual del trabajo, donde a los varones se los vincula a actividades de producción y a las mujeres, al ámbito privado, al hogar, estas tareas son infravaloradas respecto de las primeras.

Las mujeres emplean un promedio de 42.20 horas semanales al trabajo no remunerado, cuando los hombres solo emplean 17.30 horas promedio.

No debe sernos ajena esta cuestión, esta última diferenciación ha representado históricamente un obstáculo a las mujeres para incorporarse al mercado laboral y para acceder a puestos de trabajos calificados.

1. La LCT –la Ley Congelada en el Tiempo.

Es con esta brevísima introducción que quiero referirme a aquel capítulo de la Ley de Contrato de Trabajo que refiere puntualmente al Trabajo de Mujeres.

En principio debo decir que resultaría sencillo encontrar una salida a la denominación que el Título de la Ley de Contrato de Trabajo refiere, en principio por los preceptos que contiene luego donde sólo podemos hablar como situación distintiva de las mujeres el hecho de la maternidad, ya que en lo referido al capítulo en sí estaríamos más cercanos a cuestiones relativas a las familias.

El Capítulo de la ley contiene una serie de disposiciones que, a la fecha, resultan anacrónicas.

No se deja de lado que nuestra la norma en cuestión encuentra su antecedente histórico en una del año 1907, me refiero a la 5291 que regulaba el trabajo de mujeres y de niños, pero tampoco podemos dejar de lado los cambios sociales que han pasado desde esas épocas o, incluso, desde las épocas en que se redactó la actual 20.744.

Con el objetivo de ser protectorias las disposiciones a las que hago referencia aquí más bien implican en su aplicación un potencial perjuicio y un trato desigual. Con el correr de los años se han transformado no solo en disposiciones en desuso si no en normas que poco tienen que ver con la actual realidad laboral y social de las mujeres.

Primeramente, el Capítulo comienza haciendo referencia al principio general de nuestra materia en su artículo 172, es decir el principio de igualdad de trato y no discriminación, idéntico principio establecido ya en la ley en el artículo 17. Estamos ante un principio constitucional, no solamente por el artículo 14 bis sino también por el artículo 16 y lo establecido en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 75 inc. 22.

Luego nos encontramos con el derogado 173, que establecía la prohibición de trabajo nocturno de las mujeres. Las mujeres no podían ocuparse en tareas entre las 20hs de un día y las 6hs del siguiente «salvo en aquellos de naturaleza no industrial que deban ser preferentemente desempeñados por mujeres». Este artículo desapareció en el año 1991 en el entendimiento de que debía primar el derecho a la igualdad de oportunidades y la igualdad de género por encima de la excesiva tutela. A decir de Grisolía » fue quedando superada por los cambios sociales y económicos, y una nueva concepción de la familia y del rol protagónico de la mujer en el mercado de trabajo».

Me gustaría citar aquí un párrafo de una Ley de Contrato Comentada de antaño, es decir, adaptada a la época, cuando ejemplificaba trabajos nocturnos que están preferentemente desempeñados por mujeres: «(…) enfermeras, mucamas o serenas de establecimientos asistenciales, camareras de avión, y otras auxiliares en los servicios de transporte cuyo empleo sea indispensable, guardarropistas y encargadas de toilettes en las confiterías(…)». Sin embargo, más adelante, los autores concuerdan en que el criterio prohibitivo consagrado en las leyes no concuerda con la realidad. [vii]

El artículo derogado traía aparejado, a decir de Etala, el desplazamiento del personal femenino en la contratación para cubrir ese turno por trabajadores varones o la contratación de mujeres, pero a través del empleo no registrado.[viii]

Los artículos subsiguientes -174, 175 y 176 de la 20.744- intentaron ser protectorios, pero, en su aplicación, implican un potencial perjuicio y un trato desigual.

La norma hace referencia a los descansos al mediodía, estableciendo que las mujeres que trabajen en horas de mañana y de la tarde dispondrán de un descanso de dos horas al mediodía haciendo excepción cuando la duración de la jornada, las características de las tareas o los perjuicios que la interrupción pudiera ocasionar o al interés general se autorizare los horarios continuos.Este artículo genera suspicacias a la hora de analizarlo, en principio si se tratara de un descanso para almorzar o utilizar el tiempo en cuestiones ajenas al trabajo bien podría ser realizado el descanso por trabajadores varones, en cambio pareciera dar a entender que las mujeres deben en esas horas prestar atención al hogar, a la comida en su casa y a la atención en su familia que, insisto, esto también podría ser aplicado a trabajadores varones. Tiene carácter sexista y cabría preguntarse si la misma es una norma protectoria o genera situaciones de discriminación.

El artículo 175 siguiendo la línea de lo analizado prohíbe el encargo de trabajos a domicilio a trabajadoras mujeres.

Entiendo el trabajo a domicilio, así como la ley lo plantea como un exceso de la jornada, con lo cual debería estar vedado tanto a varones como a mujeres. Mucha doctrina debidamente autorizada entiende que en verdad el argumento de esta prohibición es la normal asunción, por parte de la mujer, de los quehaceres domésticos y las obligaciones de familia. Nuevamente, entonces, margina de tales obligaciones a los hombres.

El trabajo a domicilio es hoy por hoy una realidad, gracias a los avances tecnológicos muchas empresas permiten a sus asalariados realizar tareas desde sus hogares o desde cualquier otro punto estando conectados.

Finalmente, en las Disposiciones Generales, en el último artículo, hace referencia a las tareas penosas, peligrosas e insalubres. La letra del artículo establece la prohibición de ocupar a mujeres en este tipo de tareas y que será la reglamentación la que determinará las industrias comprendidas en la prohibición.

Al respecto, rige lo que el artículo 195 de la Ley de Contrato de Trabajo, es decir que el empleador deberá responder si se comprueba que la causa del accidente de trabajo o enfermedad es una de las tareas prohibidas o efectuadas en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se presume su culpa. Se libera de responsabilidad el empleador si no tuviere conocimiento de que el trabajador/a se encontrara en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita su presencia.

Este tipo de trabajos son aquellos desarrollados en lugares que por las condiciones, modalidades o por su naturaleza ponen en riesgo la salud del trabajador o trabajadora, motiv}w`U}w`U��?w`U��?w`Uh}w`U }w`U@ }w`U.  La jornada reducida, con esta redacción, sólo quedaría reservada a los hombres mayores de 18 años, claro.

En opinión de Juan Carlos Fernández Madrid – que comparto- la aplicación de este precepto legal llevaría a excluir mujeres de algunos lugares insalubres pero, en ciertos lugares que resulta su labor, la prohibición resulta contrariada ya sea por normas convencionales o reglamentarias. A modo de ejemplo el trabajo de enfermería tiene contacto directo con la enfermedad, con lo cual es normalmente peligroso, penoso e insalubre, así como puede demandar esfuerzos físicos y trabajos nocturnos y a pesar de esto nadie se plantea la exclusión de las mujeres de la actividad.

Luego el título contiene una serie de artículos referidos a la protección de la maternidad, del estado de excedencia, de la protección del despido por causa de matrimonio. Artículos que merecerían alguna revisión para lograr avanzar en responsabilidades familiares compartidas y en equiparación de condiciones de licencia, así como también adaptarse a la legislación civil con referencia a las nuevas familias: casos de familias del mismo sexo, a modo de ejemplo, que la LCT al referirse al binomio padre-madre juega con el efectivo ejercicio de los derechos, teniendo muchas veces que ser un juez quien deba asegurar el efectivo goce.

Existieron y existen en el Congreso Nacional diversas iniciativas con similares características cuya finalidad fue y es la de discutir el cambio de la actual legislación laboral para avanzar en concepto de responsabilidades familiares compartidas y co responsabilidad trabajo- familia. Además de proponer la derogación de los artículos 174, 175 y 176 de la Ley de Contrato de Trabajo, proponen el cambio terminológico al hablar de persona gestante en lugar de madre, otorgar licencias por paternidad más extensas, licencias por violencia de género, aumentar las licencias por nacimientos múltiples para ambos progenitores, entre otras.

Aquellas consideraciones del trabajo de mujeres que le dan características de un contrato de trabajo aparte, diferenciado, son en sí mismo un riesgo de discriminación. Todas las prohibiciones que aparecen en nuestra ley referidas al trabajo de mujeres bien podrían serlo también para varones, el trabajo insalubre, penoso, lo es tanto para para unas como para otros. El argumento de la menor fortaleza física, del sexo débil, es insuficiente sobre todo teniendo en cuenta las diferencias que pueden darse dentro de grupos de personas de un mismo sexo.

A comienzos del año anterior, más puntualmente en la apertura de Sesiones Ordinarias del Congreso Nacional, el entonces titular del Poder Ejecutivo nacional se mostró preocupado sobre la brecha de género y por los datos que el INDEC arroja acerca de las diferencias salariales entre varones y mujeres es del 30% y se comprometió a hacer cumplir lo que nuestras leyes establecen, a hacerlo realidad.[ix]

A pesar de comprometerse a hacer cumplir lo que la ley ya establece (con los mecanismos que correspondan a las autoridades nacionales, inspección, recepción de denuncias, etc.), el Ejecutivo presentó un proyecto de ley que tituló de «Equidad de Género e Igualdad de Oportunidades en el Trabajo» nueve días después del discurso de Apertura de Sesiones.[x]

El proyecto está regado de buenas intenciones, pero no haría ningún tipo de mella en la realidad.

Modifica el capítulo entero del «trabajo de mujeres» (aunque, como técnica legislativa debería más bien sustituirlo, ya que hace volver un artículo 173 que en nada podría modificarse al estar derogado), cambiando su nombre y modificando los artículos. Los dos primeros, de equidad de género en el trabajo «queda garantizada(…)» y de igualdad salarial estricta estableciendo que en los contratos, convenciones colectivas, reglamentaciones y los actos por los que se fijen y estipulen salarios se garantizará la plena observancia de la igualdad de género en la aplicación del principio de igual remuneración por igual tarea. Este último artículo, en verdad, no debería tener sentido alguno. Está claro que todo aquello que emane por debajo de nuestra Constitución Nacional deberá respetar lo que ella dice, y, en todo caso se deberá intentar modificar de alguna manera lo que en los hechos sucede. Cosa que el artículo propuesto no modificaría.

Ahora, en cambio los artículos subsiguientes, sobre trabajo a domicilio y tareas penosas, peligrosas e insalubres podrían juzgarse más benévolamente, haciéndole las modificaciones pertinentes.

El primero de ellos debería corregir la redacción propuesta pero, en todo caso, la finalidad es que si se realizan trabajos a domicilio estén habilitadas tanto mujeres como varones, a elección de los trabajadores y trabajadoras.

El segundo, sobre tareas penosas, peligrosas e insalubres presumiendo la plena igualdad en la protección, pero sobre el final de la redacción establece que salvo que por razones excepcionales y objetivas las reglamentaciones determinen restricciones para las mujeres.

El proyecto luego modifica las Licencias de una manera que en el Congreso Nacional se viene trabajando hace años, sin lograr obtener los consensos para aprobarlo.

Creo que el proyecto del Poder Ejecutivo nacional es una mera declaración política, un intento de tapas de diario y noticias no generando en absoluto algún tipo de cambio sustancial en la legislación y, con mayor relevancia, en la realidad.

Quiero referirme aquí brevemente a una ley que entró en vigencia en el año 2017 en Alemania, se trata de la ley de Promoción de Transparencia de las Estructuras Salariales, del 30 de Junio de ese año. El objetivo de la norma es hacer cumplir el precepto de igual salario para mujeres y varones por un trabajo igual o equivalente.

La norma habla de discriminación salarial directa e indirecta y lo llamativo del caso es que su existencia es tanto para varones como para mujeres ya que en su art. 3 (2) establece que existe la misma si por motivos de sexo una empleada o empleado por un trabajo igual o equivalente recibe un salario menor del que recibe o ha recibido una empleada o empleado del sexo opuesto.

Lo que me pareció interesante de la norma es el derecho de información individual que tienen empleados y empleadas. Es decir, tienen derecho de solicitar información acerca del salario bruto mensual promedio comparativo para una actividad igual o equivalente (comparativa).

Dicho derecho existe para aquellas empresas que cuenten con más de 200 empleados en su planta y al dar respuesta a la misma, el empleador debe preservar los datos personales de los empleados que solicitan la información, así como de los afectados por dichas solicitudes.

Asimismo, a aquellos empleadores del sector privado que cuenten con más de 500 empleados les cabe la responsabilidad de examinar con regularidad sus normas salariales y los componentes salariales abonados.

Lo que me parece positivo de la normativa emanada del Bundestag es el derecho de información de los trabajadores y trabajadoras, el hecho de que tengan derecho a solicitar información acerca de los mismos, la obligación de las empresas de elaborar informes comparativos y a examinar con regularidad sus normas salariales.

Los empleadores, asimismo, están obligados a elaborar un informe de situación sobre igualdad de género e igualdad salarial y a promover medidas de igualdad entre varones y mujeres para lograr igualdad salarial.

La norma debería pensarse de alguna manera para nuestro país, de hecho, existen en nuestro congreso iniciativas parlamentarias que intentaron seguir el camino. Uno de ellos es el proyecto de la Senadora por San Luis, María E. Catalfamo[xi], quien pretende a través de la iniciativa garantizar la igualdad de oportunidades y trato entre varones y mujeres. El mismo contiene un derecho a la información: el artículo 6to del mismo establece que la trabajadora o el trabajador que tenga indicios de disparidad salarial podrá solicitar ante el área correspondiente copia de los recibos y los datos que considere para formular reclamo y dicha información deberá ser entregada dentro de las 48 horas.

Otro que va en dicho sentido, sobre brecha salarial, es el de la Senadora Sigrid E. Kunath por la provincia de Entre Ríos, quien establece en el proyecto un derecho a la información y un deber de informar a aquellos empleadores que tengan en relación de dependencia a más de 50 trabajadoras y/o trabajadores. Asimismo, esos empleadores deben elaborar un informe anual sobre el promedio de las remuneraciones pagadas, detallando salarios por género y categoría profesional.

Asimismo, este último prevé una certificación por parte de quien sea autoridad de aplicación de la norma sobre Igualdad de Género, el cual se otorga siempre que se acrediten progresos en cuanto a reducción de brecha salarial, incremento de mujeres en puestos de toma de decisión, implementación de políticas que tengan por objeto la erradicación del acoso laboral y toda otra acción que esté destinada a combatir la violencia laboral contra las mujeres.

De hecho, existe un antecedente sobre esta certificación, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo cuenta con un Sello de Igualdad de Género, iniciativa que reconoce el rol clave que puede tener el sector privado en la creación de condiciones de igualdad. El Sello reconoce estándares específicos para promover la igualdad de género (eliminar la brecha, incrementar el número de mujeres en posiciones de toma de decisión, erradicar acoso sexual en ambientes laborales, etc) Originalmente el mismo se implementa en América Latina desde el año 2009.[xii]

Con esto quiero ejemplificar la existencia de propuestas de normas que podrían ser tomadas con mayor seriedad frente a una problemática que no nos debe ser meramente declarativa. El hecho de contar con titulares llamativos no hace ningún tipo de diferencia en la sociedad, sí reconozco la visibilidad que le otorgan y la publicidad, pero quedarán sólo en esto si nada se modifica en la realidad.

1. Algunos pronunciamientos judiciales – y hacia dónde deberíamos ir.

En nuestro país existen diversos antecedentes jurisprudenciales que han manifestado en el sentido de que no basta con el reconocimiento de los derechos si no que es necesario también promoverlos y garantizarlos para que sean efectivos.

Uno de ellos es Fundación de Mujeres en igualdad contra Freddo s/ amparo del año 2002, donde la discriminación se daba de hecho. La conducta que durante años la empresa había realizado prefiriendo contratar trabajadores varones en una proporción que se tornaba discrecional. En los hechos, la planta total de la empresa era de 681 personas, siendo sólo 35 mujeres.

Debe asegurarse a las mujeres a no ser discriminadas en el acceso al empleo por su condición de tales, así como también su acceso a los puestos de mayor jerarquía, garantizar que las condiciones de trabajo sean semejantes y que no perciban una remuneración menor que la de los varones por realizar una tarea similar.

En dicho caso se consideró que si bien normativamente existen derechos consagrados, en la práctica no se ven reflejados y que, es necesario el dictado de acciones positivas para aquellos grupos que se encuentran infra representados. Que no son contrarias a la Constitución las medidas positivas tomadas respecto de las mujeres cuando ellas se dirigen al restablecimiento de igualdad efectiva entre las mujeres y los hombres.

Se condenó a la empresa a que en el futuro sólo contrate personal femenino, hasta compensar de forma equitativa y razonable la desigualdad producida.

Luego la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre un caso en el que una mujer individualmente alegaba discriminación en el acceso a un puesto de trabajo como chofer de colectivos, a pesar de contar con todos los requisitos de idoneidad. Colectivamente también se vio vulnerado el derecho a la igualdad y a la no discriminación debido a la escasa contratación de choferes mujeres en el transporte público de pasajeros.

En ese caso la Corte entendió que se debía analizar si lo que se estaba dando en los hechos violaba el derecho de la mujer y de las mujeres, tanto a elegir libremente una profesión o empleo, así como a no ser discriminadas en el proceso de selección.

Nuestro máximo tribunal dijo en ese entonces que la Empresa no pudo demostrar que no existiera discriminación al momento de acceder al empleo, en los hechos más bien se daba lo contrario. El considerando 5° del fallo dejó en claro la postura de la Corte en referencia a los actos discriminatorios, entendiendo que estos resultan ser más bien una acción presunta que patente y difícil de demostrar. Asimismo, dejó sentado que en estos casos el estándar probatorio aplicable el cual indica que para quien invoca un acto discriminatorio es suficiente con la acreditación de hechos que prima facie resulten idóneos para inducir su existencia y corresponderá al demandado la prueba de que éste tuvo como motivo alguna razón objetiva.

Las empresas demandadas no presentaron pruebas suficientes que resulten admisibles para destruir la presunción de haber incurrido en prácticas discriminatorias.

Hacia fines del año 2018 fue la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo quien se expidió sobre el tema, en los autos “Borda, Érica c/ Estado Nacional s/ Acción de Amparo”, caso en el cual el comportamiento empresario contribuyó (¿contribuye?) a mantener un mercado laboral sesgado por un estereotipo de género. La Cámara condenó a las empresas condenadas a cumplir con un cupo laboral femenino que estableció en el 30%, pauta que el legislador utilizó en materia sindical en la ley 25.674, para cargos electivos y representativos de asociaciones sindicales.

1. Conclusión ¿Cuáles son las características diferenciales de las mujeres que ameritan la diferencia en la norma?

Existirá una plena vigencia del principio de igualdad cuando lo formal sea coherente con los hechos. Deben revisarse y analizarse con detenimiento aquellos preceptos de nuestra legislación vigente que contienen disposiciones que le son antiguas a los procesos sociales que estamos atravesando, se debe prestar atención a las normas que ya han caído en desuso y que al estar vigentes podrían generar situaciones de desigualdad basadas en conceptos estereotipados pertenecientes a otros tiempos.

Poseemos en nuestro marco normativo, desde la Constitución Nacional hacia abajo, un sistema normativo que regula y prevé la igualdad en todas sus formas y prohíbe discriminaciones en el ámbito del trabajo o de las relaciones del trabajo, el problema es la práctica y los hechos. De modificarse la ley de Contrato de Trabajo deberá preverse todo lo que anteriormente cité referido a los artículos que se encuentran en desuso o bien atrasados en el avance de nuestra sociedad. Modificar asimismo Licencias y ampliarlas, entendiendo los nuevos tipos familiares y que la relación de la vida familiar y la vida laboral se encuentre igualitaria entre varones y mujeres.

Se deben prioritariamente detectar y corregir las políticas que aumenten las desigualdades y contribuyan a dejar a grupos desfavorecidos aún más atrás.

Significaría tal vez un avance, por ejemplo, en relación a igualdad salarial, que la actual Secretaría de Trabajo implemente inspecciones y reciban denuncias de asociaciones sindicales para poder llevar un control de la igualdad de remuneraciones.

Lograr igualdad de género requiere romper con lo binario, con los estereotipos sobre las capacidades que están asociadas a lo «masculino» y a lo «femenino» y considerar a todas las personas como agentes de cambio. Excluir a la mitad de la población es desaprovechar económicamente del potencial que ellas tienen.

[i] La terminología utilizada en la época, es claro que ya no es usado el término con el cambio de paradigma que significó la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes 26.061

[ii] http://www.unwomen.org/es/digital-library/publications/2018/6/annual-report-2017-2018

[iii] https://www.argentina.gob.ar/indicadores-nacionales-de-genero

[iv] “La desigualdad entre mujeres y hombres persiste en los mercados laborales, en lo referido a oportunidades, trato y resultados. Los progresos realizados por las mujeres en cuanto a logros educativos no se han traducido en una mejora comparable en su posición laboral.” (Las Mujeres en el Trabajo, Tendencias 2016 OIT)

[v] A esto debe sumarse la diferencia salarial de género a nivel mundial, que ronda el 23%, cuestión sobre la que advierte ONU MUJERES : al no tomar medidas firmes pasarán otros 68 años antes de lograr igualdad en ese rubro.

[vi] “(…)las mujeres continúan estando excesivamente representadas como trabajadores familiares auxiliares.”

«(…)Las mujeres siguen trabajando menos horas en un empleo remunerado, mientras que asumen la gran mayoría de las labores de cuidado y las tareas domésticas no remuneradas(…) se encargan al menos dos veces y media más de estas labores que los hombres. (…)Aun cuando las mujeres estén empleadas, siguen asumiendo la mayor parte de las labores de cuidado y las tareas domésticas no remuneradas, lo cual limita su capacidad para aumentar sus horas en un empleo remunerado, formal y asalariado.» (Las Mujeres en el Trabajo, Tendencias 2016 OIT)

[viii]  Carlos Alberto Etala, Contrato de Trabajo Ley 20.744, 2da Edición actualizada y ampliada, Astrea, 1999.

[ix]  https://www.casarosada.gob.ar/informacion/discursos/42114-mensaje-del-presidente-mauricio-macri-en-la-apertura-del-136-periodo-de-sesiones-ordinarias-del-congreso

[x] http://www.parlamentario.com/db/000/000656_equidad_salarial_pen.pdf

[xi] http://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/875.18/S/PL

[xii] http://www.undp.org/content/undp/es/home/ourwork/our-projects-and-initiatives/sello-de-igualdad-de-genero–programa-de-certificacion-para-inst.html